C 1473 De 2025

CABILDOS INDÍGENAS – AUTORIDADES TRADICIONALES INDÍGENAS – ASOCIACIONES DE CABILDOS INDÍGENAS Y/O AUTORIDADES TRADICIONALES INDÍGENAS – CONSEJOS INDÍGENAS Y ORGANIZACIONES INDÍGENAS – Noción – Régimen de contratación – Decreto 1088 de 1993 – Decreto 252 de 2020 – Ley 1551 de 2012 – Decreto 1953 de 2014 – Ley 2160 de 2021 – Ley 2294 de 2023

[…] De acuerdo con lo expuesto, de los regímenes de contratación descritos, puede concluirse  que: i) los cabildos indígenas en virtud de lo consagrado en el Decreto 2164 de 1995 y en la Ley 2160 de 2021 que modificó el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, deben entenderse como entidades públicas especiales; ii) las autoridades tradicionales indígenas son consideradas entidades de derecho público de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1088 de 1993 y la Ley 2294 de 2023; iii) las asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígenas son consideradas entidades de derecho público de conformidad a lo expuesto en los Decretos 1088 de 1993 y 252 de 2020 y en la Ley 2294 de 2023; iv) los consejos Indígenas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 constitucional, disponen que a través de estos se representarán ante el Gobierno Nacional y demás entidades a los territorios indígenas, entre otras funciones cuya naturaleza se le puede catalogar de derecho público, no obstante, lo anterior no fue definido expresamente por la Ley 2294 de 2023; v) las organizaciones indígenas, en estricto sentido, no fueron definidas como entidades de derecho público, por el contrario, la Ley 1551 de 2012 permite observar que frente a aquellas se aplicaría derecho privado, sin embargo, hay que tener en cuenta por quiénes estarán constituidas dichas organizaciones, pues en virtud del Decreto 252 de 2020 se les permitió a las organizaciones indígenas celebrar contratos o convenios de manera directa con las entidades estatales, siempre y cuando estén conformadas exclusivamente por cabildos indígenas, resguardos indígenas, asociaciones de cabildos, asociación de autoridades u otra forma de autoridad indígena propia; y vi) se considerarán entidades estatales aquellos resguardos que se asocien para administrar y ejecutar los recursos del SGP, en virtud de lo contemplado en el Decreto 1953 de 2014. […]”

COMUNIDADES NEGRAS, AFRODESCENDIENTES, RAIZALES Y PALENQUERAS – Naturaleza jurídica – Capacidad contractual

“[…] En lo que respecta a la expresión “pueblos indígenas y tribales”, ha de precisarse que abarca a todos los pueblos y/o comunidades que conservan total o parcialmente sus tradiciones o costumbres, instituciones y organización social, ello quiere decir, que no solo los pueblos indígenas son titulares de los preceptos establecidos en el convenio 169 aprobado por la Ley 21 de 1991, sino que otros grupos étnicos diferenciados, como es el caso de las Comunidades Negras, Afrodescendientes, Raizales y Palenqueras, quienes también son titulares de los derechos ligados a la autonomía, diversidad cultural, defensa de los territorios, participación, entre otros.

[…]

Dentro del marco jurídico aplicable a los contratos estatales existen disposiciones que regulan la celebración de contratos que involucran como cocontratantes de las Entidades Estatales a diferentes instancias de representación de las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras. A través de estas disposiciones el legislador ha atribuido capacidad jurídica y contractual a diversas formas organizativas, estableciendo unos supuestos de hecho y requisitos con sujeción a los cuales procede la celebración de acuerdos de naturaleza contractual con dichos agentes. […]”

CAPACIDAD PARA CONTRATAR – Consejos comunitarios de las comunidades negras Organizaciones de Base – Formas o expresiones organizativas

“[…] La Ley 2160 del 2021 “por medio del cual se modifica la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007”, confirió de manera expresa capacidad jurídica a las organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras para celebrar contratos con Entidades Estatales. Esto en atención a la necesidad de incluir dentro del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública disposiciones que facilitaran la celebración de contratos estatales con objetos dirigidos a proteger los elementos propios de la identidad y los derechos de estas comunidades, integrando de manera directa a sus formas organizativas dentro del ciclo de la contratación.

[…]

El artículo 3 de la Ley 2160 de 2021 modificó el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, norma que hasta entonces se limitaba a regular las nociones de consorcio y unión temporal en el marco del EGCAP. La modificación efectuada consistió en la incorporación de definiciones de los sujetos a los que alude el artículo 6 de la Ley 80 de 1993, en atención a la modificación realizada por el artículo 1 de la Ley 2160 de 2021.  Entre las definiciones incluidas se destacan las de Organizaciones de Segundo nivel, Consejo comunitario de las comunidades negras, formas o expresiones organizativas, organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. […]”

CONTRATACIÓN DIRECTA – Aplicación restrictiva – Literales M y N, numeral 4, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007

“[…] Ley 2160 de 2021 también introdujo modificaciones en la Ley 1150 de 2007, específicamente en el artículo 2, adicionando los literales M y N al numeral 4, creando unas causales de contratación directa aplicables de manera exclusiva a los entes organizativos a los que les atribuyen capacidad contractual los artículos 6 y 7 de la Ley 80 de 1993, por cuenta de las modificaciones aquí explicadas. Estas causales enfocan la colaboración entre la Entidades Estatales y los entes organizativos de la población negra, afrodescendiente, raizal y palenquera a objetos que busquen unas finalidades específicas.

[…]

Los literales M) y N) del artículo 2, numeral 4 de la Ley 1150 de 2007 consagran disposiciones que autorizan a las Entidades Estatales a contratar de manera directa con los consejos comunitarios de las comunidades negras y organizaciones de base de personas pertenecientes a comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras o con otras formas y expresiones organizativas. En ese sentido, al igual que las otras causales de contratación directa previstas en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, estas suponen una excepción a la regla general que impone la selección del contratista a través del adelantamiento de proceso competitivo, estableciendo unas condiciones en atención a las cuales es permitido contratar de manera directa. […]”

CONTRATO DE APORTE – Contrato Atípico

“[…] Ahora bien, respecto a los contratos de aporte, corresponden a contratos atípicos, cuya posibilidad de suscripción está fundamentada en el numeral 9 del artículo 21 de ley 7 de 1979 y el Decreto 2388 de 1979 compilado por el Decreto 1084 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Inclusión Social y Reconciliación”. En esta línea, se trata de una clase de contrato atípico que busca que el ICBF como establecimiento público del orden nacional, en virtud de sus funciones, suscriba acciones con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales dirigidas a la atención a la integración y realización armónica de la familia, así como a la protección efectiva de la niñez y la adolescencia. […]”

SUPERVISIÓN CONTRACTUAL – Concepto – Lineamientos

“[…] La supervisión de los contratos estatales se encuentra regulada en la Ley 1174 de 2011, que enmarcó el seguimiento, control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal dentro del principio de moralidad administrativa. El artículo 83 de la referida ley, establece que “con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda”; y definió la supervisión como: “La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieran conocimientos especializados. Para la supervisión, la entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicio que sean requeridos”. […]”

LEY 1474 DE 2011 – Supervisión contractual

“[…] De las disposiciones contenidas en los artículos 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011, se infieren las siguientes características de la supervisión: i) la labor de supervisión siempre existirá en relación con cualquier contrato estatal, incluidos los contratos de prestación de servicios –a diferencia de la interventoría que depende del análisis de su necesidad y extensión–; ii) no requiere conocimientos tan especializados como la interventoría; iii) se ejerce por la Entidad Estatal por conducto de la designación de servidores públicos idóneos para cumplir la función; iv) puede recibir apoyo de personal contratado para tal fin mediante contratos de prestación de servicios; y v) le es inseparable el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico del contrato vigilado. […]”

Bogotá D.C., 20 de noviembre del 2025

Señora

Jesica Alejandra García Saavedra

jesicagarcia2803@gmail.com

Armenia, Quindío

Concepto C-1473 de 2025

Temas:

CABILDOS INDÍGENAS / AUTORIDADES TRADICIONALES INDÍGENAS / ASOCIACIONES DE CABILDOS INDÍGENAS Y/O AUTORIDADES TRADICIONALES INDÍGENAS / CONSEJOS INDÍGENAS Y ORGANIZACIONES INDÍGENAS – Noción – Régimen de contratación – Decreto 1088 de 1993 – Decreto 252 de 2020 – Decreto 252 de 2020 – Decreto 1953 de 2014 – Ley 2160 de 2021 – Ley 2294 de 2023 / COMUNIDADES NEGRAS, AFRODESCENDIENTES, RAIZALES Y PALENQUERAS – Naturaleza jurídica – Capacidad contractual / CAPACIDAD PARA CONTRATAR – Consejos comunitarios de las comunidades negras Organizaciones de Base – Formas o expresiones organizativas / CONTRATACIÓN DIRECTA – Aplicación restrictiva – Literales M y N, numeral 4, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 / CONTRATO DE APORTE – Contrato Atípico / SUPERVISIÓN CONTRACTUAL – Concepto – Lineamientos / LEY 1474 DE 2011 – Supervisión contractual

Radicación:

Respuesta a consulta con radicado No. 1_2025_10_09_011320.

Estimada señora García:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 09 de octubre del 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“[…] solicitud de concepto y normatividad vigente para verificar la supervisión y la contratación diferencial, para étnicos, para afros y víctimas. ellos tienen un contrato de aporte con nosotros como ICBF y queremos saber si podemos seguir trabajando con ley 80 o si hay criterios diferenciales para ellos en contratación y en supervisión. […]”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Cuál es el marco normativo vigente en materia de contratación estatal aplicable a los Pueblos Indígenas y las Comunidades Negras, Afrodescendientes, Raizales y Palenqueras?; ii) ¿Cómo se ejerce la supervisión en contratos suscritos con Pueblos Indígenas y las Comunidades Negras, Afrodescendientes, Raizales y Palenqueras?; y iii) ¿Cuáles son las características de los contratos de aporte en el marco del sistema de compras y contratación pública y como se ejerce la supervisión en estos negocios jurídicos?

En respuesta al problema antes planteado esta Subdirección manifiesta lo siguiente:

i) En primer lugar debe indicarse que en lo que se refiere a los Pueblos Indígenas el marco normativo, que contiene disposiciones de contratación diferenciada, se encuentra desarrollado especialmente en la Ley 136 de 1994– modificada por la Ley 1551 de 2012– los Decretos 1088 de 1993, 1953 de 2014, 252 de 2020, la Ley 2160 de 2021 – que modificó las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007- y recientemente se les ha añadido las modificaciones de la Ley 2294 de 2023 que permite la suscripción de contratos y convenios con los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Cabildos Indígenas y/o Autoridades Tradicionales Indígenas, Consejos Indígenas y Organizaciones Indígenas, cuyo objeto esté relacionado con la ejecución de programas, planes y proyectos del plan de desarrollo relacionados con el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad cultural, el ejercicio de la autonomía, la garantía de los derechos, satisfacción de necesidades y/o servicios públicos de los pueblos y comunidades indígenas.

De los regímenes de contratación descritos, puede concluirse que: i) los cabildos indígenas en virtud de lo consagrado en el Decreto 2164 de 1995 y en la Ley 2160 de 2021 que modificó el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, deben entenderse como entidades públicas especiales; ii) las autoridades tradicionales indígenas son consideradas entidades de derecho público de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1088 de 1993 y la Ley 2294 de 2023; iii) las asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígenas son consideradas entidades de derecho público de conformidad a lo expuesto en los Decretos 1088 de 1993 y 252 de 2020 y en la Ley 2294 de 2023; iv) los consejos Indígenas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 constitucional, disponen que a través de estos se representarán ante el Gobierno Nacional y demás entidades a los territorios indígenas, entre otras funciones cuya naturaleza se le puede catalogar de derecho público, no obstante, lo anterior no fue definido expresamente por la Ley 2294 de 2023; v) las organizaciones indígenas, en estricto sentido, no fueron definidas como entidades de derecho público, por el contrario, la Ley 1551 de 2012 permite observar que frente a aquellas se aplicaría derecho privado, sin embargo, hay que tener en cuenta por quiénes estarán constituidas dichas organizaciones, pues en virtud del Decreto 252 de 2020 se les permitió a las organizaciones indígenas celebrar contratos o convenios de manera directa con las Entidades Estatales, siempre y cuando estén conformadas exclusivamente por cabildos indígenas, resguardos indígenas, asociaciones de cabildos, asociación de autoridades u otra forma de autoridad indígena propia; y vi) se considerarán Entidades Estatales aquellos resguardos que se asocien para administrar y ejecutar los recursos del SGP, en virtud de lo contemplado en el Decreto 1953 de 2014.

Por otro lado, y frente a las Comunidades Negras, Afrodescendientes, Raizales y Palenqueras, se encuentra que algunas de sus formas organizativas cuentan con capacidad contractual, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 6 y 7 numeral 2 de la Ley 80 de 1993 – modificados por la Ley 2160 de 2021 -. Sumado a esto, y en atención a lo consagrado en los literales M) y N) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por la Ley 2160 de 2021, las Entidades Estatales pueden celebrar contratos con consejos comunitarios de las comunidades negras, regulados por la Ley 70 de 1993 y con las organizaciones de base de personas pertenecientes a poblaciones afrocolombianas, raizales y palenqueras o con las demás formas y expresiones organizativas en la modalidad de contratación directa, siempre que el objeto contractual esté relacionado con el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad étnica y cultural, el ejercicio de la autonomía, y/o la garantía de los derechos de los pueblos de las mismas comunidades.

ii) Ahora bien, en relación con la supervisión de los contratos debe tenerse de presente que la normativa colombiana, Ley 80 de 1993 y las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011, establece que las Entidades Estatales son responsables de garantizar el cumplimiento de los contratos públicos, ejerciendo una vigilancia continua sobre su ejecución. Esta supervisión debe ser realizada por funcionarios públicos de la entidad, quienes pueden recibir apoyo de contratistas o personal especializado para tareas técnicas, pero siempre bajo su dirección y control.

En ese orden, y tratándose de supervisiones de negocios jurídicos suscritos con comunidades étnicas, es importante tener en cuenta que las actividades de supervisión deberán realizarse teniendo en cuenta tanto el objeto y alcance del contrato, así como también deberá atender a los usos y costumbres de los Pueblos o comunidades étnicas involucradas. La definición de estas medidas diferenciadas deberá ser establecidas por la supervisión de acuerdo con el objeto del contrato para lo cual de ser necesario podrá recibir apoyo de contratistas o personal especializado.

iii) Frente a los contratos de aportes debe tenerse en cuenta que estos implican una prestación de servicio, y se caracterizan por tener un sujeto activo y cualificado por la ley, solo pueden suscribirse por parte del ICBF, y su finalidad es proteger la integración de la familia y la protección de la niñez y la adolescencia. En esta línea, se destaca que estos contratos se celebran con instituciones de utilidad pública o social y de reconocida solvencia moral y técnica, en la que se brinda preferencia a las más antiguas y que sobresalen por su experiencia y sus méritos, tal como lo dispone el artículo 2.4.3.2.7. del Decreto 1084 de 2015. Así mismo, cuando no pueda celebrarse estos contratos con instituciones sin ánimo de lucro, podrán suscribirse con personas naturales de reconocida solvencia moral. En síntesis estos contratos solo pueden suscribirse por el ICBF, y sus formalidades y requisitos deben tener en cuenta lo dispuesto en la Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como las demás normas del sistema de compras y contratación pública.

Bajo este contexto, y en lo que a la supervisión de estos contratos se refiere, debe precisarse que el ICBF en aras a garantizar su debido cumplimiento, ejerciendo vigilancia continua sobre su ejecución, podrá definir los lineamientos de supervisión que estime necesarios teniendo en cuenta el objeto y alcance del contrato, lo dispuesto en los estudios previos e incluso remitirse a los documentos estructurados a nivel interno para la supervisión e interventoría de contratos y convenios suscritos por el ICBF.

Finalmente, debe advertirse que al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada Entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i) Con la suscripción del Convenio No. 169 de 1989, “Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes” de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, incorporado al bloque de constitucionalidad mediante la Ley 21 de 1991, “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ava reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989”, el Estado colombiano se comprometió a promover el desarrollo de los pueblos indígenas con acciones concretas dirigidas al reconocimiento de sus derechos y el respeto de su integridad, entre otros compromisos adquiridos.

En lo que respecta a la expresión “pueblos indígenas y tribales”, ha de precisarse que abarca a todos los pueblos y/o comunidades que conservan total o parcialmente sus tradiciones o costumbres, instituciones y organización social, ello quiere decir, que no solo los pueblos indígenas son titulares de los preceptos establecidos en el convenio 169 aprobado por la Ley 21 de 1991, sino que otros grupos étnicos diferenciados, como es el caso de las Comunidades Negras, Afrodescendientes, Raizales y Palenqueras, quienes también son titulares de los derechos ligados a la autonomía, diversidad cultural, defensa de los territorios, participación, entre otros.

Así, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 21 de 1991, el Estado colombiano se comprometió a implementar las acciones necesarias para garantizar que los pueblos indígenas y tribales, fueran respetados en igualdad de condiciones, promover sus derechos, respetar su identidad, sus costumbres y tradiciones, de modo que se eliminen las diferencias existentes entre sus miembros y los demás grupos sociales.

El cumplimiento de este compromiso ha requerido la creación de un marco jurídico legal y reglamentario que permita desarrollar las acciones pertinentes para alcanzar dicha finalidad.  Esta es la razón por la que en el ordenamiento jurídico colombiano existen múltiples preceptos dirigidos a promover en diferentes contextos los derechos de los pueblos y comunidades étnicas. Dentro de los ámbitos en los que han incidido estas disposiciones se encuentra el de la contratación pública, en la medida en que las actuaciones orientadas a la satisfacción de derechos de los grupos étnicos diferenciados en situaciones concretas requieren de la concertación entre estos y las Entidades Estatales, lo que ha suscitado la necesidad de un tratamiento jurídico particular para tales acuerdos.

Hoy día, dentro del marco jurídico aplicable a los contratos estatales existen disposiciones que regulan la celebración de contratos que involucran como cocontratantes de las Entidades Estatales a diferentes instancias de representación de las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras. A través de estas disposiciones el legislador ha atribuido capacidad jurídica y contractual a diversas formas organizativas, estableciendo unos supuestos de hecho y requisitos con sujeción a los cuales procede la celebración de acuerdos de naturaleza contractual con dichos agentes. Esto con el fin de garantizar la igualdad material, procurar la satisfacción de derechos sociales, económicos y culturales, así como la preservación de la identidad social y cultural de los Pueblos Indígenas y de las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras, se han regulado algunos aspectos contractuales en relación con sus órganos representativos.

En ese orden y para dar respuesta a la consulta elevada en primer lugar se hará un análisis sobre los regímenes de contratación de los cabildos indígenas, autoridades tradicionales indígenas, asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígenas, consejos indígenas y organizaciones indígenas y luego se entrará a estudiar en régimen de contratación dispuesto para las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras.

ii) En relación con las formas de organización indígena, la Constitución Política de 1991 dispuso que la conformación de las entidades territoriales indígenas se haría conforme a lo dispuesto en la Ley de Ordenamiento Territorial – LOT. El artículo 329 de la Constitución prescribe lo siguiente:

“Artículo 329. La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable. La ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte.

Parágrafo. En el caso de un territorio indígena que comprenda el territorio de dos o más departamentos, su administración se hará por los consejos indígenas en coordinación con los gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio decida constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero de este artículo.”

Esta norma dispuso que la conformación de las Entidades territoriales indígenas se realizaría de acuerdo con lo indicado en la Ley de Ordenamiento Territorial. No obstante, mientras esa ley era expedida por el Congreso de la República, la Constitución dispuso un mecanismo para poner en funcionamiento los territorios indígenas de manera transitoria. En efecto, el artículo 56 transitorio de la Constitución Política prescribe lo siguiente:

“Artículo Transitorio 56.  Mientras se expide la ley a que se refiere el artículo 329, el Gobierno podrá dictar las normas fiscales necesarias y las demás relativas al funcionamiento de los territorios indígenas y su coordinación con las demás entidades territoriales.”

Con fundamento en el artículo 56 transitorio de la Constitución Política, el Gobierno Nacional fue autorizado para expedir las normas fiscales y las demás necesarias para el funcionamiento de los territorios indígenas, hasta tanto la Ley de Ordenamiento Territorial fuera expedida. De este modo, basados en el artículo 56 de la Constitución Política, en junio de 1993 se expidió el Decreto 1088, “Por el cual se regula la creación de las asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas”, que otorgó a los cabildos y/o autoridades indígenas la posibilidad de conformar asociaciones, atribuyéndoles la naturaleza de entidades de derecho público, de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.

Con base en lo anterior, los cabildos y las autoridades tradicionales indígenas pueden asociarse en representación de sus territorios, y esas asociaciones tienen la naturaleza de ser entidades de derecho público de carácter especial, que gozan de personería jurídica y tienen capacidad para adquirir obligaciones.

Posteriormente se expidió el Decreto 2164 de 1995, “Por el cual se reglamenta parcialmente el Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los Resguardos Indígenas en el territorio nacional”, norma compilada por el Decreto 1071 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural”.

En octubre de 1993 se expidió la Ley 80, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. El artículo 2 define las entidades estatales a las cuales le aplican sus disposiciones, e incluye a los territorios indígenas:

“Artículo 2o. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

1o. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles […] (énfasis fuera de texto)”.

De acuerdo con la Ley 80 de 1993, los territorios indígenas son Entidades Estatales. No obstante, la existencia de ellos se encuentra condicionada a la expedición de la Ley de Ordenamiento Territorial, por lo que la aplicación de la Ley 80 de 1993, para este tipo de entidades, presenta dificultades por no existir una norma que defina los territorios indígenas a los que hace referencia esta Ley, lo que necesariamente remite a otras normas para determinar qué se entiende por territorios indígenas y cuáles tienen capacidad para adquirir obligaciones.

Posteriormente se expidió la Ley 1454 de 2011, “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones”, que reguló asuntos relacionados con el ordenamiento territorial, pero no constituyó a los territorios indígenas, como lo demuestra el parágrafo 2° del artículo 37, al disponer que el Gobierno debía presentar al Congreso un proyecto de ley que regulara los Territorios Indígenas.

Por su parte, la Corte Constitucional, en Sentencia C-489 de 2012, se pronunció sobre la constitucionalidad de la Ley 1454 de 2011, determinando que existe una omisión legislativa respecto de los territorios indígenas:

“2.8.43. Sobre este punto encuentra la Corte que la norma de la cual se predica la omisión legislativa es la Ley 1454 de 2011 en su integridad. Esta ley, «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones» está compuesta por cuarenta artículos organizados en cinco títulos: el Título Primero de «Las Disposiciones Generales», el Título Segundo del «Marco Institucional»; el Título III «De las Competencias», el Título IV «De las Regiones Administrativas y de Planificación» y el Título V sobre «Disposiciones Finales»[95].

2.8.44. Al hacer el estudio integral de la ley encuentra la Corte que en efecto como aducen los demandantes se excluye de la Ley 1454 de 2011 lo referente a la regulación de las regiones como entidades territoriales y las entidades territoriales indígenas, ya que solo se establecen en este cuerpo normativo disposiciones que no regulan el tema sino que sirven de remisión a posteriores desarrollos. […]”

El Congreso de la República expidió luego la Ley 1551 de 2012, modificatoria de la Ley 134 de 1994, “Por medio de la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. Esta norma asignó competencias a los municipios e hizo algunas autorizaciones relacionadas con los cabildos, autoridades y organizaciones indígenas. Así, los municipios y los distritos, por expresa autorización del legislador, pueden celebrar convenios solidarios con cabildos, autoridades y organizaciones indígenas para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la Ley a los municipios y distritos acorde con sus planes de desarrollo.

Los convenios solidarios que pueden suscribir los municipios y distritos con los cabildos, las autoridades y organizaciones indígenas, no tienen límites en cuanto a su cuantía.

Posteriormente, se expidió el Decreto 1953 de 2014, “Por el cual se crea un régimen especial con el fin de poner en funcionamiento los Territorios Indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas hasta que el Congreso expida la ley de qué trata el artículo 329 de la Constitución Política”. Este Decreto fue expedido en virtud de la autorización conferida al Gobierno Nacional por el artículo 56 transitorio de la Constitución Política, y pone en funcionamiento de manera temporal los territorios indígenas, a la vez que regula la forma de administrar y ejecutar los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones.

Los aspectos más relevantes de esta norma son los relacionados con el funcionamiento de los territorios indígenas. Al respecto, dispone que los resguardos podrán asociarse para administrar y ejecutar los recursos del SGP y que dichas asociaciones serán consideradas personas jurídicas de derecho público especial. Adicionalmente, establece que para los fines y la ejecución de los recursos de que trata dicho decreto, los territorios y resguardos indígenas que hayan sido autorizados para administrar recursos del SGP serán considerados entidades estatales de acuerdo con lo indicado en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993.

Finalmente, la norma establece una última posibilidad para los resguardos indígenas que no hayan sido autorizados para administrar de manera directa los recursos del SGP, consistente en la celebración de un contrato de administración suscrito entre la entidad territorial respectiva y el representante legal del resguardo designado por las autoridades propias.

Por otro lado, el Decreto 1953 de 2014, en el artículo 20, determina que los actos o contratos que celebren o expidan los territorios indígenas en virtud de ese decreto se regirán por el Estatuto Orgánico del Presupuesto y el Estatuto de Contratación Estatal, entre otras normas. También dispuso que los territorios indígenas pueden celebrar contratos con las asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales de que trata el Decreto 1088 de 1993, pero esos negocios jurídicos a los que hace referencia la norma solo podrán celebrarse entre territorios indígenas, cabildos y/o autoridades tradicionales constituidos bajo lo dispuesto en el Decreto 1088 de 1993, no con otras Entidades del Estado.

A las normas analizadas se adiciona ahora el Decreto 252 de 2020, expedido por el Gobierno Nacional, que adiciona el Decreto 1088 de 1993, el cual regula las asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas y, entre otros aspectos, la naturaleza de sus actos y contratos. En este sentido, el artículo 10 del Decreto 1088 de 1993 dispone que los negocios jurídicos de esas asociaciones –de cabildos y/o de autoridades tradicionales– se rigen por el derecho privado. No obstante, el Decreto 252 de 2020, adicionó un parágrafo, asignándole a las “organizaciones indígenas” capacidad para contratar, sin limitaciones en cuanto al objeto del contrato o por la fuente de los recursos.

En este punto es necesario recordar que las “organizaciones indígenas” se mencionaron en el artículo 6 de la Ley 1551 de 2012 que, entre otros, regula los convenios solidarios entre los municipios y distritos con diferentes agrupaciones indígenas, autorizando que este tipo de contrato sea celebrado con “organizaciones indígenas”, cabildos y autoridades indígenas. Como se advierte, allí no se otorgó personería jurídica ni capacidad jurídica general a estas formas de organización indígena, sino que se les asignó la capacidad jurídica contractual concreta para un negocio jurídico específico, celebrado con entidades de derecho público que tienen capacidad para contratar, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 80 de 1993.

En cambio, el artículo 1 del Decreto 252 de 2020 permite que las asociaciones de cabildos o asociaciones de autoridades tradicionales indígenas y las “organizaciones indígenas” contraten con las entidades estatales definidas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, y además pueden hacerlo de manera directa –sin necesidad de participar en licitaciones u otro proceso de selección–, pero condicionado a la composición de esas organizaciones, cuyos miembros deben ser, exclusivamente: i) cabildos indígenas, ii) resguardos indígenas, iii) asociaciones de cabildos indígenas, iv) asociaciones de autoridades indígenas, y v) otras formas de autoridad indígena.

En ese sentido, i) la norma le confirió a las “organizaciones indígenas” capacidad para contratar con el Estado y ii) también autorizó a todas las entidades estatales a contratar con ellas de manera directa. Por oposición, antes de esta norma solo podían celebrar convenios solidarios con municipios y distritos. En todo caso, el Decreto 252 de 2020 no califica a las “organizaciones indígenas” como entidades estatales, no regula su naturaleza o régimen legal, sino que establece la regulación indicada en materia contractual.

Posteriormente, la Ley 2160 de 2021, “Por medio del cual se modifica la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007”, estableció nuevas regulaciones con respecto a la capacidad contractual y naturaleza jurídica de varios tipos de organización, entre ellas los cabildos indígenas y asociaciones de autoridades tradicionales indígenas. Teniendo en cuenta esta filosofía y objetivos buscados en el proyecto de ley, esta modificó entre otras cosas, el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 mediante su artículo 3°.

Finalmente, el anterior artículo fue modificado por el artículo 354 la Ley 2294 de 2023, Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 «Colombia Potencia Mundial de la Vida”, estableciendo una nueva definición para “Asociaciones de autoridades tradicionales indígenas” denominándola ahora “Asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígenas” y adicionó como entidad para contratar al “Consejo Indígena”.

Por su parte, el artículo 353 de la Ley 2294 de 2023, modificó las causales de contratación directa previstas en la Ley 1150 de 2007, en su literal l) del numeral 4 del artículo 2, en virtud de las cuales las Entidades Estatales suscriben contratos y convenios con Cabildos indígenas, y demás autoridades tradicionales y organizaciones indígena.

De acuerdo, con lo expuesto, de los regímenes de contratación aplicables a los pueblos indígenas, se deduce que: i) los cabildos indígenas en virtud de lo consagrado en el Decreto 2164 de 1995 y en la Ley 2160 de 2021 que modificó el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, deben entenderse como Entidades públicas especiales; ii) las autoridades tradicionales indígenas son consideradas Entidades de derecho público de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1088 de 1993 y la Ley 2294 de 2023; iii) las asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígenas son consideradas Entidades de derecho público de conformidad a lo expuesto en los Decretos 1088 de 1993 y 252 de 2020 y en la Ley 2294 de 2023; iv) los consejos Indígenas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 constitucional disponen que a través de estos se representaran ante el Gobierno Nacional y demás Entidades a los territorios indígenas entre otras funciones cuya naturaleza se le puede catalogar de derecho público, no obstante, lo anterior no fue definido expresamente por la Ley 2294 de 2023; v) las organizaciones indígenas, en estricto sentido, no fueron definidas como Entidades de derecho público, por el contrario la Ley 1551 de 2012, permite observar que frente aquellas se aplicaría derecho privado, sin embargo, hay que tener en cuenta por quienes estará constituido dichas organizaciones, pues en virtud del Decreto 252 de 2020 se les permitió a las organizaciones indígenas celebrar contratos o convenios de manera directa con las Entidades Estatales, siempre y cuando estén conformadas exclusivamente por cabildos indígenas, resguardos indígenas, asociaciones de cabildos, asociación de autoridades u otra forma de autoridad indígena propia; y vi) se consideraran Entidades Estatales aquellos resguardos que se asocien para administrar y ejecutar los recursos del SGP, en virtud de lo contemplado en el Decreto 1953 de 2014.

iii) Ahora bien, en lo que se refiere a las Comunidades Negras, Afrodescendientes, Raizales y Palenqueras, la Ley 2160 del 2021 “por medio del cual se modifica la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007”, confirió de manera expresa capacidad jurídica a las organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras para celebrar contratos con Entidades Estatales. Esto en atención a la necesidad de incluir dentro del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública disposiciones que facilitaran la celebración de contratos estatales con objetos dirigidos a proteger los elementos propios de la identidad y los derechos de estas comunidades, integrando de manera directa a sus formas organizativas dentro del ciclo de la contratación.

Con este propósito se dispuso la modificación del artículo 6 de la Ley 80 de 1993, el cual confiere capacidad jurídica para contratar con Entidades Estatales a los consejos comunitarios de las comunidades negras regulados por la ley 70 de 1993 y a las organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y las demás formas y expresiones organizativas.

En concordancia con lo anterior, el artículo 3 de la Ley 2160 de 2021 modificó el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, norma que hasta entonces se limitaba a regular las nociones de consorcio y unión temporal en el marco del EGCAP. La modificación efectuada consistió en la incorporación de definiciones de los sujetos a los que alude el artículo 6 de la Ley 80 de 1993, en atención a la modificación realizada por el artículo 1 de la Ley 2160 de 2021. Entre las definiciones incluidas se destacan las de Organizaciones de Segundo nivel, Consejo comunitario de las comunidades negras, formas o expresiones organizativas, organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.

Con estas disposiciones no solo se atribuye capacidad jurídica a los mencionados entes representativos y asociativos de la comunidad negra, afrodescendiente, raizal y palenquera, sino que además se les da el tratamiento de “entidades a contratar”, de acuerdo con las condiciones incorporadas en las anotadas definiciones, que la Ley 2160 de 2021 incorporó en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Con estas disposiciones se adecua entonces el marco normativo que se requiere para que los Consejos Comunitarios y las Organizaciones de Base de comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras funjan con colaboradores de la Administración, participando de la ejecución de los contratos estatales dirigidos.

Fuera de las disposiciones arriba transcritas, la Ley 2160 de 2021 también introdujo modificaciones en la Ley 1150 de 2007, específicamente en el artículo 2, adicionando los literales M y N al numeral 4, creando unas causales de contratación directa aplicables de manera exclusiva a los entes organizativos a los que les atribuyen capacidad contractual los artículos 6 y 7 de la Ley 80 de 1993. Estas causales enfocan la colaboración entre la Entidades Estatales y los entes organizativos de la comunidad negra, afrodescendiente, raizal y palenquera a objetos que busquen unas finalidades específicas.

En ese orden de ideas, los literales M) y N) del artículo 2, numeral 4 de la Ley 1150 de 2007 consagran disposiciones que autorizan a las Entidades Estatales a contratar de manera directa con los consejos comunitarios de las comunidades negras y organizaciones de base de personas pertenecientes a comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras o con otras formas y expresiones organizativas. En ese sentido, al igual que las otras causales de contratación directa previstas en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, estas suponen una excepción a la regla general que impone la selección del contratista a través del adelantamiento de proceso competitivo, estableciendo unas condiciones en atención a las cuales es permitido contratar de manera directa. Esto implica que, conforme ha explicado la jurisprudencia y la doctrina nacional, estas son disposiciones de aplicación restrictiva que permiten que la Entidad Estatal desarrolle una relación contractual producto de un proceso no competitivo, con estricta sujeción a las condiciones o requisitos que estipula la causal.

De esta manera, la aplicación adecuada de la primera causal exige que el eventual contratista acredite la calidad de Consejo Comunitario, así como las actuaciones tendientes a su inscripción y actualización en el Registro Único de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior.  Del mismo modo, para acreditar que el requisito subjetivo de la otra causal se requiere que la Organización de Base o Forma Organizativa, demuestre haberse inscrito hace por lo menos diez (10) años en aludido registro, habiendo cumplido con el deber de actualización. Cumplidos estos requisitos, para validar la correcta aplicación de las causales las Entidades Estatales deberán cerciorarse de que, el objeto contractual está relacionado con el fortalecimiento del gobierno propio–u organizativo–, la identidad étnica y cultural, la autonomía o los derechos de las personas pertenecientes a las comunidades y/o organizaciones de la comunidad negra, afrodescendiente, raizal y/o palenquera.

En ese orden, el cumplimiento de los requisitos estudiados en el presente concepto, deber ser validado a través del procedimiento e instrumentos reglados por el Decreto 1082 de 2015. Es por esto por lo que, el contenido del acto administrativo de justificación la contratación directa, el análisis del sector, los estudios y documentos previos, deben contener información inequívoca sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos por los literales M) y N) del artículo 2, numeral 4 de la Ley 1150 de 2007, teniendo en cuenta que su aplicación restrictiva. Esto significa que tales documentos deben abordar y explicar de manera clara como el objeto del contrato se relaciona con el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad cultural, el ejercicio de la autonomía, y/o la garantía de los derechos de las comunidades, lo cual suponen una especial carga justificativa que debe asumir la Entidad Estatal contratante, comoquiera que tales finalidades deben ser entendidas a partir del alcance que les da el marco constitucional aquí explicado.

De lo expuesto se evidencia que tanto los Pueblos Indígenas como las Comunidades Negras, Afrodescendientes, Raizales y Palenqueras, cuentan con disposiciones diferenciadas en materia de contratación estatal.

iv) Ahora, de cara al segundo interrogante de la consulta elevada, este es, el relacionado a la supervisión de los contratos suscritos con comunidades étnicas debe advertirse en primer lugar que Ley 80 de 1993 establece en sus artículos 4, 5, 12, 14 y 26, entre otros aspectos, la obligación de las Entidades Estatales de velar por el correcto y oportuno cumplimiento de las prestaciones del contrato, las especificaciones de los bienes, obras y servicios de este, las condiciones de calidad ofrecidas, etc. Esta obligación se predica, en principio, del jefe o representante legal de la entidad, por tener la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual, pero también de los servidores públicos que intervienen en ella. En ese sentido, las Entidades Estatales deben ejercer el control de la ejecución del contrato y, de ser el caso, tomar medidas para exigir su adecuado cumplimiento.

En específico, la supervisión de los contratos estatales se encuentra regulada en la Ley 1174 de 2011, que enmarcó el seguimiento, control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal dentro del principio de moralidad administrativa. El artículo 83 de la referida ley, establece que “con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda”.

Adicionalmente, el artículo 84 de la Ley 1174 de 2011 en relación con las facultades de los supervisores establece que “implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista”; estando facultados para solicitar aclaraciones, explicaciones e informes sobre la ejecución contractual.

Sin perjuicio de lo anterior, según lo expresado por esta Agencia en el concepto No. 4201913000008240 del 20 de diciembre de 2019 y en el concepto C-972 de 2024, de las disposiciones contenidas en los artículos 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011, se infieren las siguientes características de la supervisión: i) la labor de supervisión siempre existirá en relación con cualquier contrato estatal, incluidos los contratos de prestación de servicios –a diferencia de la interventoría que depende del análisis de su necesidad y extensión–; ii) no requiere conocimientos tan especializados como la interventoría; iii) se ejerce por la Entidad Estatal por conducto de la designación de servidores públicos idóneos para cumplir la función; iv) puede recibir apoyo de personal contratado para tal fin mediante contratos de prestación de servicios; y v) le es inseparable el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico del contrato vigilado.

Así mismo, la Agencia en el ejercicio de sus funciones, expidió la “Guía para el ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de los contratos del Estado”, la cual constituye una herramienta pedagógica en la que se imparten lineamientos de buenas prácticas para el ejercicio de la supervisión e interventoría de los contratos estatales y se consagró que la supervisión del contrato estatal corresponde al funcionario público de la entidad. Así mismo, allí se señala que la designación debe estar antecedida por un análisis de la carga operativa del funcionario al que se le asigna la función, para no incurrir en el riesgo de que el supervisor no pueda desempeñar la labor de manera adecuada. Igualmente, se recomienda que la designación se efectúe en la fecha en que se adjudique el contrato o cuando se suscriba, tratándose de contratación directa. Además, el supervisor designado debe ser comunicado de la labor encomendada y debe conocer las obligaciones del contrato para efectos de que pueda desempeñar su labor de manera idónea.

La designación podrá hacerse por el representante legal de la entidad o por el ordenador del gasto, en caso de que esta función se encuentre delegada y para el efecto podrán definirse las funciones en el pliego de condiciones, en una cláusula del contrato, en el manual de contratación o en el acto de la asignación de la función al servidor público escogido para ejercer la supervisión.

Si bien es cierto que para desarrollar la supervisión del contrato no se requieren conocimientos técnicos especializados, también lo es que las funciones de seguimiento contractual abarcan varios campos, como por ejemplo, aspectos técnicos, administrativos, financieros, contables y jurídicos. En tal sentido, resulta razonable y posible que la entidad contratante, al momento de analizar cómo ejercer las funciones de supervisión del contrato, determine que estas deban realizarse por más de un funcionario, para lo que deberá tener en cuenta que las funciones propias de los cargos, y los perfiles, conocimientos y experiencia de los funcionarios designados, guarden relación directa con el objeto del contrato y sus aspectos a supervisar. Lo anterior con miras a que la vigilancia del contrato se realice de manera idónea y suficiente, con distribución equitativa de cargas y responsabilidades, en aplicación a los principios de coordinación y eficacia que rigen el ejercicio de la función administrativa, que son aplicables en la contratación estatal por disposición del artículo 23 de la Ley 80 de 1993.

Con sustento en lo anterior, es importante precisar que, la normativa colombiana, particularmente la Ley 80 de 1993, las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011, establece que las Entidades Estatales son responsables de garantizar el cumplimiento de los contratos públicos, ejerciendo una vigilancia continua sobre su ejecución. Esta supervisión debe ser realizada por funcionarios públicos de la entidad, quienes pueden recibir apoyo de contratistas o personal especializado para tareas técnicas, pero siempre bajo su dirección y control. En ese sentido, la entidad contratante a través del ordenador del gasto es quien ejerce la supervisión o designa un supervisor; además, las entidades estatales pueden dar los lineamientos para la supervisión de sus contratos a través de diferentes medios como circulares, resoluciones, manuales, entre otros. Por último, la Guía para el ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de los contratos del Estado de Colombia Compra Eficiente dispone que “El ordenador del gasto de la Entidad Estatal es responsable de la vigilancia y control de la ejecución del gasto y del contrato”.

v) Ahora bien, respecto a los contratos de aporte, debe indicarse que estos corresponden a contratos atípicos, cuya posibilidad de suscripción está fundamentada en el numeral 9 del artículo 21 de ley 7 de 1979 y el Decreto 2388 de 1979 compilado por el Decreto 1084 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Inclusión Social y Reconciliación”. En esta línea, se trata de una clase de contrato atípico que busca que el ICBF como establecimiento público del orden nacional, en virtud de sus funciones, suscriba con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales acciones dirigidas a la atención a la integración y realización armónica de la familia, así como a la protección efectiva de la niñez y la adolescencia.

En ese orden, el contrato de aporte es un contrato estatal atípico que tiene una serie de particularidades y características esenciales: i) su denominación de contrato estatal se debe a que lo suscribe una entidad pública sometida a Ley 80 de 1993, como es el ICBF como establecimiento público del orden nacional, teniendo en cuenta lo prescrito en el artículo 32 de la Ley ya mencionada; ii) un contrato atípico por no estar dentro de la categoría de contratos típicos de la Ley 80 de 1993 ni de las normas civiles y comerciales, sin dejar de lado que es principal y autónomo; iii) oneroso, solemne y formal de que todos los contratos estatales, por cuanto se requiere que medie una contraprestación a favor del contratista; constar por escrito y debe celebrarse, de acuerdo a las condiciones establecidas en el artículo 41 de la ley 80 de 1993; iv) bilateral y sinalagmático, en la medida que se desprenden obligaciones y cargas para las dos partes del negocio, es decir, el aportante y el contratista; y vi) conmutativo, en el sentido de que las prestaciones contenidas en el negocio jurídico son equivalentes, puesto que el contratista asume la prestación de un servicio propio del sistema de bienestar familiar y social a cambio de una contraprestación.

De igual modo, este contrato no puede confundirse con los contratos de colaboración de interés público regulado en el artículo 2° del Decreto 092 de 2017, pues implica una contraprestación y tampoco están enmarcados en programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política; ni mucho menos en los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

Este contrato de aporte implica una prestación de servicio, y el cual se caracteriza por tener un sujeto activo y cualificado por la ley, que solo puede suscribirse por parte del ICBF, y cuyo fin es proteger la integración de la familia y la protección de la niñez y la adolescencia. En esta línea, se destaca que estos contratos de aporte se celebran con instituciones de utilidad pública o social y de reconocida solvencia moral y técnica, en la que se brinda preferencia a las más antiguas y que sobresalen por su experiencia y sus méritos, tal como lo dispone el artículo 2.4.3.2.7. del Decreto 1084 de 2015. Así mismo, cuando no pueda celebrarse estos contratos con instituciones sin ánimo de lucro, se suscriben con personas naturales de reconocida solvencia moral.

En efecto, el contrato de aporte es un contrato estatal atípico que solo suscribe el ICBF, y cuyas formalidades y requisitos deben tener en cuenta lo dispuesto por la Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como las demás normas del sistema de compras y contratación pública.

Ahora, tratándose de supervisiones de negocios jurídicos suscritos con comunidades étnicas, es importante tener en cuenta que las actividades de supervisión deberán realizarse teniendo en cuenta tanto el objeto y alcance del contrato como deberá atender a los usos y costumbres de los Pueblos o comunidades étnicas involucradas. La definición de estas medidas diferenciadas debe ser establecidas por la supervisión.

Sobre el el marco jurídico de la contratación con pueblos indígenas la Subdirección de Gestión Contractual se ha pronunciado en los conceptos Nro. C- 806 del 19 de diciembre de 2022, C- 899 de 30 de diciembre de 2022, C-928 de 26 de enero de 2023, C-961 del 30 de enero de 2023, C- 084 del 28 de abril de 2023, C-044 del 8 de mayo de 2023, C-182 del 29 de junio de 2023, C-319 del 2 de agosto de 2023, C-301 del 6 de octubre de 2023, C-459 del 22 de diciembre del 2023, C-011 del 01 de marzo del 2024, C-012 del 21 de marzo del 2024, C-062 del 07 de junio del 2024, C-371 del 09 de agosto del 2024, C-256 del 30 de agosto del 2024, C-596 del 16 de octubre del 2024, C-484 del 2025, C-891 del 20 de diciembre del 2024, C-714 del 04 de julio del 2025, C-844 del 06 de agosto del 2025 y C-1130 del 17 de septiembre del 2025.

Igualmente, se ha analizado el marco jurídico de la contratación con comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras, en los conceptos Nro. C-731 del 26 de enero del 2022, C- 052 del 21 de abril del 2023, C-025 del 21 de febrero del 2024 y C- 1036 del 03 de septiembre del 2025. Y frente a la obligación de controlar y vigilar la ejecución de los contratos estatales, esta Subdirección se ha referido en los Conceptos Nro. C-679 de 24 de octubre de 2022, C-818 del 28 de noviembre de 2022, C-830 de 28 de noviembre de 2022, C-800 de 29 de noviembre de 2022, C-930 de 30 de diciembre de 2022, C-932 de 30 de diciembre de 2022, C-975 de 8 de marzo de 2032, C-191 de 27 de abril de 2023, C-089 de 2024 de 17 de julio de 2024, C-255 de 14 de agosto de 2024,C-600 del 7 de octubre de 2024,  C-972 de 22 de enero de 2025, C-358 del 14 de abril de 2025, C-459 del 14 de mayo de 2025 y C- C-1369 del 30 de octubre del 2025 entre otros.

Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Le contamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017″

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Ana María Ortiz Ballesteros

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Alejandro Sarmiento Cantillo

Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Ana María Tolosa Rico

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE (E)