C 949 De 2025

RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Concepto

Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado que se derivan i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas, ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil, o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado. De otro lado, las incompatibilidades son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en que el sujeto interesado ostenta una calidad que no puede coexistir con el carácter de proponente o contratista del Estado. Por su parte, las situaciones de conflicto de interés suelen expresarse en prohibiciones, similar a lo que ocurre con las inhabilidades e incompatibilidades. Estas se encuentran establecidas en el pliego de condiciones y en la minuta del contrato.

REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Interpretación restrictiva – principio pro libertate

Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades son restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales. En consecuencia, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva, pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, los enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Esta ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

[…] Como se aprecia, el principio pro libertate debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal.

INHABILIDAD PARA CONTRATAR – Contrato de Interventoría – Suscripción – Contratos previos – Alcance

De conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 1474 de 2011 “Quien haya celebrado un contrato estatal de obra pública, de concesión, suministro de medicamentos y de alimentos o su cónyuge, compañero o compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las anónimas abiertas, con las entidades a que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del mismo, no podrán celebrar contratos de interventoría con la misma entidad”. De acuerdo con lo anterior, no podrá celebrar contratos de interventoría la persona –natural o jurídica–, consorcio o unión temporal que durante la presentación de ofertas conserve una relación contractual sin liquidar -de las tipologías mencionadas- con la misma entidad.

Según el criterio de interpretación restrictiva aplicable a las disposiciones del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, no se advierte que se configure inhabilidad en el caso contrario, es decir, para quien ejecuta un contrato de interventoría y quiera celebrar un contrato de obra pública con la misma entidad. En este evento, no hay lugar a la aplicación de la prohibición prevista en el artículo 5 de la Ley 1474 de 2011, como quiera que no se configura el supuesto de hecho previsto en este artículo.

Bogotá D.C., 26 de agosto de 2025

Señor

Carlos Barrios

Control Caribe

controlcaribe2018@gmail.com

Ciudad

Concepto C-949 de 2025

Temas:

RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Concepto / REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Interpretación restrictiva –Principio pro libertate / INHABILIDAD PARA CONTRATAR – Contrato de Interventoría – Suscripción – Contratos previos – Alcance

Radicación:

Respuesta a consulta con radicado No.   1_2025_07_15_007204

Estimado señor Barrios:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 15 de julio de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“Mediante la presente y en ocasión a su experticia como órgano orientador de contratacion estatal, se realiza la siguiente consulta:

1. Existe inhabilidad o incompatibilidad para que una persona natural o juridica que presta sus servicios en una dependencia de una entidad, al mismo tiempo tenga contrato de obra con la misma?.

2. Existe inhabilidad o incompatibilidad para que una persona natural o jurídica que presta sus servicios en una dependencia de una entidad, al mismo tiempo tenga contrato de consultoría con la misma?.

3. Existe inhabilidad o incompatibilidad para que el SOCIO de una persona jurídica que presta sus servicios en una dependencia de una entidad, al mismo tiempo tenga contrato de obra con la misma?.

4. Existe inhabilidad o incompatibilidad para que el SOCIO de una persona jurídica que presta sus servicios en una dependencia de una entidad, al mismo tiempo tenga contrato de consultoría con la misma?.

5. Existe inhabilidad o incompatibilidad para que una ENTIDAD SIN ÁNIMO DE LUCRO que presta sus servicios en una dependencia de una entidad, al mismo tiempo tenga contrato de obra con la misma?.

6. Existe inhabilidad o incompatibilidad para que una ENTIDAD SIN ÁNIMO DE LUCRO que presta sus servicios en una dependencia de una entidad, al mismo tiempo tenga contrato de consultoría con la misma?.”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Puede configurarse inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de interés para celebrar un contrato de obra pública con una persona natural o jurídica que en la misma entidad contratante tiene suscritos y vigentes contratos de otras tipologías contractuales como prestación, de servicios, o interventoría o consultoría?

2. Respuesta:

Revisadas las causales de inhabilidad e incompatibilidad previstas en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, para celebrar un contrato de obra pública con una persona natural o jurídica que en la misma entidad contratante tiene suscritos y vigentes contratos de otras tipologías contractuales como prestación de servicios, o consultoría o interventoría no se encuentra una causal de  inhabilidad que limite de la capacidad legal para celebrar el contrato de obra con la entidad estatal como encargada del proyecto.

En cuanto a la configuración de inhabilidades el artículo 5 de la Ley 1474 de 2011 establece “Quien haya celebrado un contrato estatal de obra pública, de concesión, suministro de medicamentos y de alimentos o su cónyuge, compañero o compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las anónimas abiertas, con las entidades a que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del mismo, no podrán celebrar contratos de interventoría con la misma entidad.”

De esta manera, el artículo 5 ibidem contempla una inhabilidad que se origina por el hecho de que el interesado en participar en un proceso que tiene por objeto celebrar un contrato de interventoría se encuentra ejecutando con la misma entidad contratos de obra, de concesión o de suministro de medicamentos y alimentos, o que habiéndose ejecutado no se han liquidado. Esta prohibición se extiende al cónyuge, compañero o compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las anónimas abiertas.

Si bien en las causales de ley, la anterior es la causal de inhabilidad regulada para suscribir contratos de interventoría respecto de personas naturales o jurídicas que ya vienen ejecutando un contrato de obra, con la misma entidad, es imperioso tener en cuenta  respecto de las incompatibilidades,  que la normativa vigente no contempla expresamente una prohibición para que una persona natural o jurídica o Entidad sin Ánimo de Lucro que haya ejecutado un contrato de prestación de servicios, interventoría o consultoría con una entidad estatal, celebre posteriormente un contrato de obra pública con la misma entidad.

De otra parte, es menester que la entidad pública contratante verifique que los profesionales de ingeniería que participen como proponentes o como asesores o integrantes de la persona jurídica que participe en proyectos de ingeniería tales como obras, consultorías de estudios y diseños, o interventorías, no estén incursos en la prohibición de que trata literal a) del artículo 44 de dicha Ley, según la cual: “Los profesionales que hayan actuado como asesores de la parte contratante en un concurso o licitación deberán abstenerse de intervenir directa o indirectamente en las tareas profesionales requeridas para el desarrollo del trabajo que dio lugar al mismo, salvo que su intervención estuviese establecida en las bases del concurso o licitación”.

Como se observa, esta norma prohíbe que el profesional que ha actuado como asesor de quien está interesado en contratar un servicio participe en las actividades que serán contratadas, salvo que así lo permitan las condiciones de la convocatoria.

En efecto, se destaca que en el supuesto planteado no hay una inhabilidad o incompatibilidad o conflicto de interés para contratar, teniendo en cuenta que, de las normas del sistema de compras y contratación pública, no existe una causal contemplada para ello. No obstante, es importante recordar que no es permitido hacer una interpretación extensiva de los efectos jurídicos de inhabilidades e incompatibilidades, para la celebración de contratos estatales, pues estas constituyen una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6° de la Constitución Política, según el cual: “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes”. En otras palabras, solo la ley define si determinada inhabilidad o incompatibilidad de la profesión de la ingeniería implica restricciones para contratar con el Estado.

Ahora, pese a que no existe regulación sobre el régimen de conflictos de interés, esto no obsta para que las Entidades Estatales con el fin de garantizar los principios de la función pública –de los que se resalta la moralidad administrativa–, definan objetivamente, las conductas prohibitivas o reprochables que se puedan encausar en posibles conflictos de interés por parte de sus futuros contratistas y la forma a través de la cual las afrontarán, esto, en el marco de la expedición de sus manuales internos de contratación.

Aunque para el Alto Tribunal Administrativo, la regulación de los conflictos de interés en las relaciones contractuales entre Estado y particulares se realiza en el pliego de condiciones respectivo, estima esta Agencia que las Entidades Estatales, como se indicó previamente, podrían definirlo desde sus manuales internos de contratación. De esta forma, en la “Guía para la incorporación de lineamientos de integridad en la contratación de prestación de servicios” emitida por Colombia Compra Eficiente, se recomienda a las entidades implementar los mecanismos dispuestos por el Departamento Administrativo de la Función Pública, como el “Procedimiento para la gestión preventiva de conflictos de interés en entidades del sector público” y, el “Aplicativo para la integridad pública” que constituye una herramienta para que los servidores públicos de altos cargos del Estado, contratistas y demás sujetos obligados por la Ley 2013 de 2019 registren, entre otros aspectos, sus conflictos de interés.

Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal deben interpretarse estrictamente según lo establecido por la ley. No se prohíbe que una misma persona celebre contratos con varias entidades estatales, a menos que exista un conflicto de interés específico. La entidad contratante es responsable de verificar que no haya situaciones que afecten la imparcialidad o transparencia, sin interpretaciones amplias o subjetivas. La contratación debe siempre garantizar los principios de igualdad, libre concurrencia y moralidad administrativa.

En tal sentido, la entidad pública definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta y teniendo en cuenta lo dispuesto en las normas previamente citadas. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general presentadas en las razones de la respuesta, con el fin de que los partícipes del sistema de contratación pública adopten la decisión que corresponda, que sea acorde con el principio de juridicidad, sin que sea atribución de esta Agencia validar su gestión contractual.

No obstante lo anterior, corresponde a cada entidad estatal, en ejercicio de su competencia y responsabilidad, verificar en el caso concreto si se configura la causal de inhabilidad mencionada anteriormente u otra contemplada en la norma, así como incompatibilidad o conflicto de interés, vulneración a la moralidad administrativa y orden público que impida la celebración del contrato, conforme a lo previsto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), la Ley 1150 de 2007, y demás normas concordantes.

3. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

La capacidad es un requisito de validez de los contratos en el régimen de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración pública y en el de las entidades exceptuadas de este. Varias disposiciones y exigencias especiales integran la regulación de la capacidad, como es el caso del requisito de inscribirse en el Registro Único de Proponentes (RUP), establecido en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Este último se refiere al conjunto de enunciados normativos que imponen restricciones para los sujetos que pretendan participar en los procedimientos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales.

Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado que se derivan i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas, ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil, o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado. De otro lado, las incompatibilidades son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en que el sujeto interesado ostenta una calidad que no puede coexistir con el carácter de proponente o contratista del Estado. Por su parte, las situaciones de conflicto de interés suelen expresarse en prohibiciones, similar a lo que ocurre con las inhabilidades e incompatibilidades. Estas se encuentran establecidas en el pliego de condiciones y en la minuta del contrato.

La consagración de todas estas causales debe ser expresa y su interpretación restrictiva. En el caso de las inhabilidades e incompatibilidades, su aplicación siempre debe estar ajustada a los presupuestos que para cada causal señale el constituyente o el legislador; en el caso de los conflictos de interés, la aplicación debe sujetarse a los presupuestos que señale la entidad contratante en los documentos referidos. De cualquier modo, no es posible que las entidades realicen una aplicación extensiva o analógica.

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública responde a la tendencia de asegurar que la actividad de provisión de los bienes y servicios por parte de las entidades estatales se efectúe cumpliendo con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, especialmente con probidad y transparencia. Es por ello que las inhabilidades e incompatibilidades se han convertido en herramientas en la lucha contra la corrupción, adoptando paulatinamente un cariz sancionatorio o “neopunitivo”. Si bien no todas las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son consecuencia de una medida de reproche ni de una sanción previa, como ya se explicó, es indiscutible que en los años más recientes los hechos de corrupción han generado, como respuesta del legislador, un incremento de las restricciones a la capacidad contractual, dirigidas a prevenir este tipo de situaciones o a sancionar tales conductas.

Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades son restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales. En consecuencia, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva, pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, los enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Esta ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En efecto, el máximo tribunal constitucional ha indicado que, al tratar de precisar el sentido de este tipo de normas, “[…] el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas”. Por su parte, el Consejo de Estado ha acogido también este criterio, considerando –como expresa la Sala de Consulta y Servicio Civil–, que “La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la Constitución, según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes”, lo que se traduce en que pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido”. En tal sentido, la Sección Tercera ha señalado que:

“[…] de conformidad con la jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación, la aplicación de las normas que contemplan inhabilidades e incompatibilidades, como en general de todas aquellas que comportan prohibiciones o limitaciones, deben responder a una interpretación restrictiva que no permite su extensión, por vía de la figura de la analogía, a supuestos no contemplados por el ordenamiento”.

También ha dicho que:

“[…] la aplicación de estos preceptos exige una interpretación restrictiva, dado que según el principio hermenéutico pro libertate, entre varias interpretaciones posibles de una norma que regula una inhabilidad, debe preferirse aquella que menos limita el derecho de las personas; en otros términos, se encuentra prohibida constitucionalmente la interpretación extensiva de las causales de inhabilidad, toda vez que las palabras de la ley son la frontera que no se puede traspasar en el ejercicio hermenéutico de las mismas, pues de hacerlo se vulnerarían los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 CN) y a la igualdad (art. 13 Ibid.); […]”.

Como se aprecia, el principio pro libertate debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal.

Entre las inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado se encuentra la prevista en el artículo 5 de la Ley 1474 de 2011, que impide celebrar contratos de interventoría a quienes hayan celebrado con la misma entidad contratos de obra pública, de concesión, suministro de medicamentos y de alimentos. Esta prohibición se extiende al cónyuge, compañero o compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las anónimas abiertas.

De conformidad con lo anterior, no podrá celebrar contratos de interventoría la persona –natural o jurídica–, consorcio o unión temporal que durante la presentación de ofertas conserve una relación contractual sin liquidar con la misma entidad.

Al estudiar la constitucionalidad de esta norma, la Corte expresó, en la sentencia C-618 de 2012, que esta prohibición no impide ni limita la participación de los proponentes para celebrar contratos estatales, sino que es una restricción que busca garantizar y salvaguardar el interés público y preservar la transparencia de la contratación pública sin que se privilegien intereses particulares. Al respecto, señaló:

“Para la Corte no cabe duda que la relevancia de la restricción que la norma impugnada establece estriba en la necesidad de evitar la simultaneidad de contratos celebrados con la misma entidad y obedece a que el legislador consideró necesario imponerla para ciertos contratos que por su naturaleza y gran impacto, requieren de controles más estrictos, todo con el propósito de darle prevalencia al bien común propiciando que la actividad administrativa que subyace en la contratación estatal se desarrolle con imparcialidad y transparencia y sin la interferencia que podría derivarse de la participación de los particulares por su múltiple vinculación contractual en relación con un específico ente estatal a través de los instrumentos jurídicos que la norma escogió como referentes para establecer la prohibición.

[…]

De esta forma encuentra la Corte igualmente oportuno acoger algunas de las consideraciones esbozadas por el Departamento Nacional de Planeación en cuanto señala que la limitación en una contratación determinada, como lo es la del contrato de interventoría, con una entidad específica, no implica la vulneración de los derechos de los interesados en adelantar las labores propias de la actividad respectiva (supervisión, coordinación y control realizado por una persona natural o jurídica, a los diferentes aspectos y etapas en que se desarrolla un contrato estatal) pues no se les estaría impidiendo que, respecto de otras entidades, puedan vincularse y ejercer el trabajo, la profesión u oficio a cuya supuesta restricción se oponen. Perspectiva bajo la cual la Corte encuentra válido que el legislador haya pretendido prevenir que una persona sea el interventor de contratos que hayan sido suscritos por ella o por familiares a objeto de concretar un fin constitucionalmente legítimo, cual es el de garantizar que la contratación estatal se realice con apego a los principios de eficiencia, eficacia, imparcialidad, transparencia y objetividad”.

De esta manera, la prohibición señalada constituye un mecanismo legítimo para asegurar la transparencia y la integridad en la contratación pública, que tiene como objetivo principal prevenir la corrupción y garantizar la aplicación efectiva de principios fundamentales como la independencia y la imparcialidad.

En este orden de ideas, la incompatibilidad del artículo 5 de la Ley 1474 de 2011 se origina por el hecho de que el interesado en participar en un proceso que tiene por objeto celebrar un contrato de interventoría se encuentra ejecutando con la misma entidad contratos de obra, de concesión o de suministro de medicamentos y alimentos, o que habiéndose ejecutado no se han liquidado. Es decir, por haber suscrito uno estos contratos con anterioridad este contratista no puede suscribir contratos de interventoría con la misma entidad, sin que sea necesaria la existencia de relación entre la interventoría y los demás contratos previstos en esta norma.

Por otro lado, esta prohibición no puede extenderse a otros sujetos o contratos que no estén previstos en el artículo 5 de la Ley 1474 de 2011 toda vez que, como se mencionó, las inhabilidades e incompatibilidades son de aplicación restrictiva. No se extiende a los contratos de obra, de concesión, de suministro de medicamentos y de alimentos que ya se encuentren liquidados. Tampoco se advierte que se configure inhabilidad o incompatibilidad para quien ejecute un contrato de interventoría y pretenda celebrar un contrato de obra pública con la misma entidad. Es claro que el artículo 5 de la Ley 1474 de 2011 no contempló este último supuesto, pues se refirió a la prohibición de que quienes se encuentren ejecutando contratos de obra con una entidad suscriban contratos de interventoría con esta misma durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del primero.

En efecto, no puede realizarse una interpretación extensiva del supuesto de la norma para contemplar un caso opuesto. En este evento, no hay lugar a la aplicación de la prohibición prevista en el artículo 5 de la Ley 1474 de 2011, pues el contrato de interventoría no está incluido entre aquellos que generan la incompatibilidad, como es el caso de los de obra, concesión y el de suministro de medicamentos y alimentos, de modo que estarían excluidos de los efectos allí dispuestos. Adicionalmente, la norma es clara en señalar que la persona y sus familiares más cercanos y socios, no pueden celebrar contrato de interventoría durante la ejecución y liquidación de esos tres contratos (concesión, obras públicas, y suministro de alimentos y medicamentos), con lo cual determinó un orden para la incompatibilidad que implica, primero, la suscripción de uno de esos contratos y, luego , la suscripción del de interventoría. De esta forma, la norma no prohíbe a quien se encuentre ejecutando un contrato de interventoría celebrar, luego, un contrato de obra con la misma entidad.

En todo caso, debe advertirse que, corresponde a las Entidades Estatales, al verificar la capacidad jurídica de las personas con quienes pretenden suscribir contratos, determinar en cada caso concreto si se configura alguna inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de interés. En ese sentido, la conclusión aquí expuesta no remplaza el deber de verificación de las Entidades Estatales, ni puede ser tomada como un juicio de valor sobre alguna situación de orden particular.

Como se indicó, previo a la apertura de un procedimiento de licitación pública para la contratación de una obra, la entidad estatal debe contar con “los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental”, en los términos del numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011; de manera que la falta o insuficiencia de estos estudios atenta contra el principio de planeación y puede generar responsabilidad, tanto para la entidad como para los servidores públicos a cargo del procedimiento, de conformidad con el numeral 3 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993.

Los estudios y diseños de la obra pueden obtenerse de manera previa, mediante la celebración de un contrato de consultoría, que es un contrato independiente al de obra y cuyo objeto puede ser el encargo de la realización de los referidos estudios a un tercero, para que los haga de manera idónea y autónoma. De otra parte, como se consideró en el acápite anterior, los estudios y diseños de la obra pueden contratarse conjuntamente con la construcción de la obra.

Sin perjuicio de lo anterior y en atención al objeto de la consulta que origina el presente concepto, cabe preguntarse si una persona que fue contratada para realizar los estudios y diseños que servirán para un futuro contrato de obra, puede, a su vez, ser oferente en el proceso de licitación subsecuente para celebrar el contrato de obra o si, por el contrario, dicha circunstancia le impide participar en la licitación pública.

Revisadas las causales de inhabilidad e incompatibilidad previstas en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, para celebrar un contrato de obra pública con una persona natural o jurídica que en la misma entidad contratante tiene suscritos y vigentes contratos de otras tipologías contractuales como prestación de servicios, o consultoría o interventoría no se encuentra una causal de  inhabilidad que limite de la capacidad legal para celebrar el contrato de obra con la entidad estatal como encargada del proyecto.

Esta circunstancia solo está prohibida en los contratos interadministrativos, ya que el artículo 2, numeral 4º, literal c), en el cuarto inciso, establece: “En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal”. Pero esta prohibición no puede extenderse a los otros casos de celebración de contratos de obra, porque, como se anotó, las causales de inhabilidad e incompatibilidad no admiten una interpretación amplia o teleológica.

Ni siquiera una prohibición de tal naturaleza puede incluirse en el pliego de condiciones, para evitar que se presente el contratista que celebró el contrato de consultoría en ejecución del cual se elaboraron los estudios y diseños, pues, según se expresó en un numeral anterior de este concepto, las inhabilidades e incompatibilidades solo pueden ser creadas por el legislador formal, es decir, se rigen por el principio de tipicidad estricta. En consecuencia, si bien se ha dicho que el pliego de condiciones es «la ley del procedimiento de selección y del contrato», en esta frase la palabra «ley» no se utiliza en sentido formal, sino material. Además, el pliego de condiciones es un acto administrativo general –ni siquiera un reglamento– y, por lo tanto, no puede abrogarse la regulación de situaciones que gozan de reserva de ley, como el establecimiento de causales de inhabilidad o de incompatibilidad para participar en el correspondiente procedimiento de selección.

Ahora bien, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha indicado en varios conceptos que las entidades estatales pueden incluir en el pliego de condiciones causales de conflicto de interés, pudiendo prever dentro de estas que el consultor que realizó los estudios y diseños tenga prohibido presentarse a la licitación pública cuyo objeto es la contratación de la obra. Sin embargo, esta Subdirección se aparta de dicha tesis, porque al igual que las causales de inhabilidad e incompatibilidad, las causales de conflicto de interés son disposiciones que gozan de reserva de ley. Actualmente, dichas causales están previstas para los servidores públicos –y no para los proponentes o contratistas– en el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011.

Admitir que las entidades estatales incluyan en el pliego de condiciones causales de “conflicto de interés” no guardaría diferencia con aceptar que puedan establecer inhabilidades o incompatibilidades, pues el efecto sería exactamente el mismo: prohibir que determinados sujetos se presenten al procedimiento de selección o celebren el contrato estatal. Tal habilitación pondría gravemente en riesgo los principios de legalidad y de libre concurrencia, ya que, de un lado, las prohibiciones para participar en la actividad contractual del Estado solo pueden ser creadas por el constituyente o el legislador, y de otro, todos los sujetos que no estén incursos en las causales de inhabilidad e incompatibilidad y que cumplan con los demás requisitos habilitantes, pueden presentarse al procedimiento de selección.

De otro lado, si bien la Ley 842 de 2003 –“Por la cual se modifica la reglamentación del ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares, se adopta el Código de Ética Profesional y se dictan otras disposiciones”– establece un conjunto de prohibiciones para los profesionales de la ingeniería, algunas de las cuales se aplican en los procedimientos de selección de los contratistas del Estado, se trata de prohibiciones dirigidas a los profesionales, no necesariamente a los proponentes. Así se infiere del artículo 30 de la mencionada Ley, que prevé lo siguiente: “Los ingenieros, sus profesionales afines y sus profesionales auxiliares, para todos los efectos del Código de Ética Profesional y su Régimen Disciplinario contemplados en esta ley, se denominarán «Los profesionales»”.

En tal sentido, conviene referirse, de manera especial, a la prohibición prevista en el literal a) del artículo 44 de dicha Ley, según la cual: “Los profesionales que hayan actuado como asesores de la parte contratante en un concurso o licitación deberán abstenerse de intervenir directa o indirectamente en las tareas profesionales requeridas para el desarrollo del trabajo que dio lugar al mismo, salvo que su intervención estuviese establecida en las bases del concurso o licitación” (cursiva fuera de texto).

Como se observa, esta norma prohíbe que el profesional que ha actuado como asesor de quien está interesado en contratar un servicio participe en las actividades que serán contratadas, salvo que así lo permitan las condiciones de la convocatoria.

La palabra asesor en el artículo 44 de la Ley 842 de 2003 debe interpretarse restrictivamente y en armonía con el artículo 32, numeral 2º de la Ley 80 de 1993, que define el objeto de los contratos de consultoría, disponiendo que la asesoría es una actividad diferente a la elaboración de los estudios y diseños. En consecuencia, no todo el que celebra un contrato de consultoría con una entidad estatal lo hace para asesorarla, ya que, normativamente, el objeto de esta tipología contractual incluye actividades diversas, como los estudios y diseños, los estudios para la ejecución de proyectos de inversión, los estudios de diagnóstico, la interventoría, la gerencia de obra o de proyectos y la asesoría, entre otras.

Partiendo de esta precisión conceptual y guiados por el criterio de interpretación restrictiva que gobierna tanto las inhabilidades e incompatibilidades como, en general, las prohibiciones, debe indicarse que cuando el artículo 44 de la mencionada Ley 842 establece que “Los profesionales que hayan actuado como asesores de la parte contratante en un concurso o licitación deberán abstenerse de intervenir directa o indirectamente en las tareas profesionales requeridas para el desarrollo del trabajo que dio lugar al mismo, salvo que su intervención estuviese establecida en las bases del concurso o licitación» (cursiva fuera de texto), lo que prohíbe es que los profesionales que asesoraron a la entidad contratante en el correspondiente procedimiento de selección, participen luego en la ejecución de las labores que motivaron la realización de la convocatoria. Por ejemplo, que quien actuó como asesor en un concurso de méritos de arquitectura, trabaje posteriormente en la elaboración del diseño arquitectónico. Pero la norma no proscribe que quien hizo los estudios y diseños se presente al proceso de licitación pública cuyo objeto es contratar la obra o participe en la construcción, pues en este caso el diseñador no actúa como asesor.

Ahora, una persona que fue contratada para elaborar los estudios y diseños previos de una obra no está inhabilitada ni está en situación de incompatibilidad para participar en el posterior procedimiento de licitación para seleccionar al contratista que se encargará de la obra. De otro lado, la entidad contratante no puede crear dicha prohibición como causal de conflicto de interés en el pliego de condiciones, porque atentaría contra los principios de legalidad y de libre concurrencia.

Por otro lado, el artículo 45 de la 842 de la Ley 2003 dispone en su literal b: “Artículo 45. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades que afectan el ejercicio. Incurrirán en faltas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y por lo tanto se les podrán imponer las sanciones a que se refiere la presente ley: […] b) Los profesionales que en ejercicio de sus actividades públicas o privadas hubiesen intervenido en determinado asunto, no podrán luego actuar o asesorar directa o indirectamente a la parte contraria en la misma cuestión […]”.

A partir de una interpretación restrictiva del artículo 45, literal b, se precisa: en primer lugar, hay un criterio subjetivo, pues se alude a los profesionales de ingeniería. En segundo lugar, un criterio material que alude a dos tipos de actividades: públicas o privadas. Las primeras están vinculadas con la función pública, independiente de quienes la ejercen o son investidos de ella, y considerando que por esta vía el sujeto que la ejerce participa o colabora en la realización de funciones y cometidos del Estado, como es el caso de la contratación estatal. Las segundas están relacionadas con aquellas actividades que, a diferencia de las públicas, se basa en la participación o colaboración de actividades que benefician a un particular. En tercer lugar, la intervención en un asunto, esto es, que hayan participado en una actividad pública o privado concreta. En cuarto lugar, una prohibición de actuar o asesorar. En cuanto a la expresión “actuar”, hay que acudir al Diccionario de la Lengua Española, que expresa: 1. intr. Dicho de una persona o de una cosa: Ejercer actos propios de su naturaleza […].2. intr. Ejercer funciones propias de su cargo u oficio”. Estas dos definiciones que la expresión “actuar” se refiere al ejercicio de la profesión de ingeniería, para lo cual hay que remitirse al artículo 2° de la Ley 842 de 2003, que entiende el ejercicio de la ingeniería como el desempeño de una serie de actividades. Al respecto, dicho artículo dispone:

“Artículo 2º. Ejercicio de la ingeniería. Para los efectos de la presente ley, se entiende como ejercicio de la ingeniería, el desempeño de actividades tales como:

a) Los estudios, la planeación, el diseño, el cálculo, la programación, la asesoría, la consultoría, la interventoría, la construcción, el mantenimiento y la administración de construcciones de edificios y viviendas de toda índole, de puentes, presas, muelles, canales, puertos, carreteras, vías urbanas y rurales, aeropuertos, ferrocarriles, teleféricos, acueductos, alcantarillados, riesgos, drenajes y pavimentos; oleoductos, gasoductos, poliductos y en general líneas de conducción y transporte de hidrocarburos; líneas de transmisión eléctrica y en general todas aquellas obras de infraestructura para el servicio de la comunidad;

b) Los estudios, proyectos, diseños y procesos industriales, textiles, electromecánicos, termoeléctricos, energéticos, mecánicos, eléctricos, electrónicos, de computación, de sistemas, teleinformáticos, agroindustriales, agronómicos, agrícolas, agrológicos, de alimentos, agrometeorológicos, ambientales, geofísicos, forestales, químicos, metalúrgicos, mineros, de petróleos, geológicos, geodésicos, geográficos, topográficos e hidrológicos;

c) La planeación del transporte aéreo, terrestre y náutico y en general, todo asunto relacionado con la ejecución o desarrollo de las tareas o actividades de las profesiones especificadas en los subgrupos 02 y 03 de la Clasificación Nacional de Ocupaciones o normas que la sustituyan o complementen, en cuanto a la ingeniería, sus profesiones afines y auxiliares se refiere. También se entiende por ejercicio de la profesión para los efectos de esta ley, el presentarse o anunciarse como ingeniero o acceder a un cargo de nivel profesional utilizando dicho título.

Parágrafo. La instrucción, formación, enseñanza, docencia o cátedra dirigida a los estudiantes que aspiren a uno de los títulos profesionales, afines o auxiliares de la Ingeniería, en las materias o asignaturas que impliquen el conocimiento de la profesión, como máxima actividad del ejercicio profesional, solo podrá ser impartida por profesionales de la ingeniería, sus profesiones afines o sus profesiones auxiliares, según el caso, debidamente matriculados”.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha referido a la causal de inhabilidad del artículo 5 de la Ley 1474 de 2011 en los conceptos con radicado Nro. 2201913000008314 de 7 de noviembre de 2019, C-386 de 24 de julio de 2020, C-047 de 8 de marzo de 2021, C-515 de 07 de octubre de 2024, C-1030 de 31 de diciembre de 2024, C-132 del 24 de febrero de 2025, C-435 del 14 de mayo de 2025, entre otros. Sobre los contratos interadministrativos se ha referido en los conceptos C-023 del 13 de febrero del 2020, C-059 del 25 de febrero de 2020, C-681 del 19 de noviembre del 2020, C-691 de 27 de noviembre de 2020, C-552 del 5 de octubre del 2021, C-562 del 7 de septiembre del 2022, y C-738 de 4 de noviembre de 2022, C-021 del 24 de febrero de 2023, C- 444 del 18 de septiembre de 2024, C-806 del 19 de noviembre de 2024, y C-234 del 1 de abril de 2025, Estos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Diana Carolina Blanco Rodriguez

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Juan Carlos González Vásquez

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE