Concepto C 595 De 2024

REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Sujetos obligados

El inciso 1 del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, que regula los sujetos que deben inscribirse en el RUP, señaló que deben hacerlo las personas, naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras que tengan domicilio o sucursal en el país. Estas personas tienen la obligación de registrarse en el RUP, en dos casos: a) pretendan celebrar contratos estatales y b) el procedimiento de contratación sea de aquellos en los cuales no se exceptúa el RUP, de acuerdo con el inciso 2 del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007.  En el mismo sentido, el Decreto 1082 de 2015 dispone quiénes deben inscribirse en el RUP, el momento de la renovación del registro, la información que puede actualizarse, y la posibilidad de solicitar la cancelación de la inscripción, en cualquier momento ante la Cámara de Comercio correspondiente. En síntesis, se tiene que la obligación de inscribirse en el RUP es extensible a toda persona natural o jurídica, interesada en participar en un proceso de contratación estatal, cuando este no esté exceptuado de esta obligación, conforme con lo previsto en el inciso 2 del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007.

CAPACIDAD FINANCIERA y CAPACIDAD ORGANIZACIONAL – Conceptos – Requisitos habilitantes

La capacidad financiera se deriva del comportamiento contable de la empresa, su liquidez y endeudamiento, para determinar que sus recursos y solidez financiera le permita cumplir los compromisos que adquiera. Como explica la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el «Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación», «Los indicadores de capacidad financiera buscan establecer unas condiciones mínimas que reflejan la salud financiera de los proponentes a través de su liquidez y endeudamiento. Estas condiciones muestran la aptitud del proponente para cumplir oportuna y cabalmente el objeto del contrato». La capacidad organizacional, por su parte, «[…] es la aptitud de un proponente para cumplir oportuna y cabalmente el objeto del contrato en función de su organización interna. El Decreto 1082 de 2015 definió los indicadores de rentabilidad para medir la capacidad organizacional de un proponente teniendo en cuenta que está bien organizado cuando es rentable».

DECRETO 399 DE 2021 – Finalidad – Reactivación económica

Para lograr la reactivación económica, ante la crisis generada por la pandemia del COVID-19, el gobierno nacional expidió el Decreto 399 de 2021, mediante el cual se establecen algunas modificaciones al Decreto 1082 de 2015 frente a la regulación de la información financiera y organizacional prevista en el Registro Único de Proponentes –RUP–.

DECRETOS 399 Y 579 DE 2021 – Información – Capacidad financiera – Capacidad organizacional – RUP

[…] el artículo 4 del Decreto 399 de 2021 adicionó dos parágrafos transitorios al artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, que a su vez fueron sustituidos posteriormente por el artículo 1 del Decreto 579 del 31 de mayo de 2021. El parágrafo transitorio 1 establece que desde el 1 de junio de 2021 los interesados en inscribirse en el RUP deben reportar la información contable y los estados financieros de los tres últimos años fiscales. Pero, si el interesado no tiene una antigüedad de tres años, podrá acreditar dicha información desde el primer cierre fiscal. Además, dicho parágrafo permite que el proponente con inscripción activa y vigente en el RUP actualice la información del 2018 y/o 2019, por no contar con los datos sobre la capacidad financiera y organizacional de estos años, de manera gratuita, durante el mes de junio, por una sola vez. En todo caso, aclara que si el proponente tiene registrada la información de dichos años en la cámara de comercio, no deberá presentar esta información.

DECRETOS 399 Y 579 DE 2021 – Indicadores – Capacidad financiera – Capacidad organizacional – Período

Por otra parte, el artículo 5 del Decreto 399 de 2021 adiciona dos parágrafos transitorios al artículo 2.2.1.1.1.5.6. del Decreto 1082 de 2015, que regula el contenido del certificado del RUP. El primer parágrafo transitorio, que fue posteriormente sustituido por el artículo 2 del Decreto 579 de 2021, establece que «[…] los requisitos e indicadores de la capacidad financiera y organizacional de que trata el literal (b) del artículo 2.2.1.1.1.5.6. del Decreto 1082 de 2015 corresponderán a los últimos tres (3) años fiscales anteriores a la inscripción o renovación, dependiendo de la antigüedad del proponente». Para esto, las cámaras de comercio, a partir del 1 de julio de 2021, «certificarán la información de que tratan los parágrafos transitorios 1 y 2 del artículo 2.2.1.1.1.5.2. de este Decreto». Los requisitos e indicadores de la capacidad financiera consagrados en el literal (b) del artículo 2.2.1.1.1.5.6. del Decreto 1082 de 2015 son: i) el índice de liquidez, ii) el índice de endeudamiento y iii) la razón de cobertura de intereses. Los requisitos e indicadores de capacidad organizacional son: i) la rentabilidad del patrimonio y ii) la rentabilidad del activo. El segundo parágrafo transitorio establece que «El proponente con inscripción activa y vigente que reporte la información de la capacidad financiera y organizacional, señalada en los parágrafos transitorios 1 y 2 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del presente Decreto, deberá presentarla en el formato que las Cámaras de Comercio dispongan unificadamente para tal efecto»».

MEJOR AÑO FISCAL – Decretos 399 y 579 de 2021 – Capacidad financiera – Capacidad organizacional – Interpretación

[…] A partir del 1 de julio de 2021 las entidades estatales «[…] establecerán y evaluarán los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional teniendo en cuenta la información que conste en el Registro Único de Proponentes». Es decir, las entidades estatales deben tener en cuenta la información sobre la capacidad financiera y organizacional «correspondiente a los últimos tres (3) años fiscales anteriores al respectivo acto» o «desde su primer cierre fiscal», según el caso.

[…]

Es decir, como el certificado del RUP debe contener la información financiera y organizacional del proponente correspondiente a los últimos tres años o al período transcurrido desde su primer cierre fiscal, según el caso, al momento de evaluar tales indicadores las entidades estatales deberán tener en cuenta «el mejor año fiscal» que refleje el registro. Por «mejor año fiscal» se interpreta la información relativa al año apreciada en su conjunto, o sea, de manera integral, que permita al proponente cumplir los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional. Dicho de otro modo, cuando el parágrafo transitorio del artículo 2.2.1.1.1.6.2, adicionado por el artículo 6 del Decreto 399 de 2021 y sustituido por el artículo 3 del Decreto 579 de 2021, establece que «[…] las Entidades Estatales evaluarán estos indicadores, teniendo en cuenta el mejor año fiscal que se refleje en el registro de cada proponente», significa que deben examinar los años certificados en el RUP y escoger para ser evaluado el que refleje mejores indicadores de capacidad financiera y organizacional, que permita al proponente cumplir los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional.

Por lo tanto, el parágrafo transitorio, agregado al artículo 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015 por el artículo 6 del Decreto 399 de 2021 y sustituido por el artículo 3 del Decreto 579 de 2021, no exige que las entidades estatales tengan en cuenta el mejor año por cada indicador; verbigracia, el mejor año para el índice de liquidez, el mejor año para el índice de endeudamiento o el mejor año para la rentabilidad del patrimonio. Atendiendo a la teleología del Decreto 399 de 2021, por «mejor año» debe entenderse aquel en el que, analizados conjuntamente todos los indicadores de capacidad financiera y organizacional, el proponente cumpla con dichos requisitos habilitantes.

CAPACIDAD RESIDUAL – Cálculo – Decreto 399 y 579 de 2021 – Capacidad financiera – Incidencia

Por lo demás, lo establecido en el parágrafo transitorio adicionado por el artículo 6 del Decreto 399 de 2021 también incide en el cálculo de la capacidad residual o K de contratación –concepto que el Decreto 1082 de 2015 define en el artículo 2.2.1.1.1.3.1. como la «Aptitud de un oferente para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de cumplir con el contrato que está en proceso de selección»–. Lo anterior por cuanto la «capacidad financiera» es uno de los factores que deben tenerse en cuenta para definir la capacidad residual, según lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.1.6.4. del Decreto 1082 de 2015, […].

[…]

De manera que, si el artículo 6 del Decreto 399 de 2021 establece que «en relación con los indicadores de la capacidad financiera y organizacional, de los procesos de selección cuyo acto administrativo de apertura o invitación se publique a partir del 1° de julio de 2021, se tendrá en cuenta la información vigente y en firme en el RUP, por lo que las Entidades Estatales evaluarán estos indicadores, teniendo en cuenta el mejor año fiscal que se refleje en el registro de cada proponente» (énfasis fuera de texto), es tal «capacidad financiera», determinada en el mejor año fiscal, la que a su vez se debe considerar para calcular la «capacidad residual». Esta interpretación se apoya en dos argumentos: i) en que la «capacidad financiera» se define en el numeral 3 del artículo 2.2.1.1.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015 –artículo que regula los requisitos habilitantes que deben certificar las cámaras de comercio en el RUP– y ii) en que el parágrafo transitorio 1 adicionado al artículo 2.2.1.1.1.5.6. del Decreto 1082 de 2015 por el artículo 5 del Decreto 399 de 2021, dice que los requisitos e indicadores de «capacidad financiera» son aquellos a los que alude «[…] el literal (b) del artículo 2.2.1.1.1.5.6. del Decreto 1082 de 2015». Pues bien, este literal dispone que el certificado del RUP debe contener «los requisitos e indicadores a los que se refiere el artículo 2.2.1.1.1.5.3 del presente decreto», es decir que a su vez remite al artículo 2.2.1.1.1.5.3., única norma del Decreto 1082 de 2015 en la que se define la «capacidad financiera», […].

PROPONENTES PLURALES – Mejor año fiscal – Decretos 399 y 579 de 2021

Dado que los consorcios y las uniones temporales carecen de RUP, cuando la norma se refiere a que «[…] las Entidades Estatales evaluarán estos indicadores, teniendo en cuenta el mejor año fiscal que se refleje en el registro de cada proponente», es necesario extender los efectos de esta última expresión a los miembros del consorcio o la unión temporal que cuenten con la información vigente y en firme en el RUP. Esto en la medida que, si bien los proponentes plurales carecen de personería, el parágrafo transitorio del artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 del 2015 puede aplicarse a cada uno de los integrantes que deba inscribirse en el registro conforme al artículo 6 de la Ley 1150 de 2007. En este caso, ampliando los efectos de la norma al supuesto objeto de consulta, la entidad evaluará los indicadores financieros y organizacionales con el mejor año fiscal que se refleje en el RUP de cada integrante del consorcio o la unión temporal conforme a la explicación precedente.

Los Decretos 399 y 579 de 2021 son normas reglamentarias de la Ley 1150 de 2007, incorporadas al Decreto 1082 de 2015, que rigen desde su publicación. No obstante, los parágrafos transitorios delimitan su campo de acción temporalmente, pues serán aplicables para la inscripción de información financiera y contable en el RUP desde 1° de junio de 2021 y también se aplicarán para la inscripción o renovación del RUP en el año 2022, información que a su vez será certificada por las cámaras de comercio y evaluada por las entidades estatales según las reglas transitorias explicadas en el acápite anterior. Mientras el Gobierno Nacional no modifique la reglamentación transitoria, esta solo regirá en los años mencionados.

Bogotá D.C., 24 de Octubre de 2024

Señor

David Gaviria

davidgaviriaormaza@gmail.com

Bogotá D.C

Concepto C-595 de 2024

Temas:

REQUISITOS HABILITANTES – Noción / REQUISITOS HABILITANTES – Autonomía / CAPACIDAD FINANCIERA Y ORGANIZACIONAL – Definición / RUP – Renovación – Efectos – Validez de la información antigua / DECRETO 1041 DE 2022 – Finalidad – Reactivación económica / DECRETO 1041 DE 2022 – Información – Capacidad financiera – Capacidad organizacional / MEJOR AÑO FISCAL – Decreto 399 de 2021– Capacidad financiera – Capacidad organizacional – Interpretación

Radicación:

Respuesta a consulta con radicado No.  P20240911009272

Estimado señor David:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 11 de septiembre de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“(…) Solicito amablemente a Colombia Compra Eficiente aclarar que, a partir del 1 de junio de 2021 las personas naturales o jurídicas obligadas a estar inscritas en el RUP deberán reportar la información contable relacionada con su capacidad financiera y organizacional correspondiente a los últimos tres (3) años fiscales anteriores a la inscripción o renovación del RUP.

Asimismo, agradezco que Colombia Compra Eficiente, indique si, en el curso de sus procesos de selección, la entidades estatales tienen el deber de evaluar los indicadores de capacidad financiera y organizacional, teniendo en cuenta el mejor año fiscal que se refleje en el RUP de cada proponente, Lo anterior considerando los últimos tres (3) años fiscales anteriores a la inscripción o renovación del RUP. “ SIC

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico:

¿En qué medida están obligadas las entidades estatales a evaluar indicadores en sus procesos de selección, considerando el mejor año fiscal reflejado en el RUP de cada proponente?

De acuerdo con la interpretación general de las normas que conforman el sistema de compras públicas, los parágrafos adicionados por los Decretos 399 de 2021, 579 de 2021 y 1041 de 2022 tienen naturaleza transitoria. Conforme a la definición del Diccionario de la RAE, por dicha expresión se entiende todos aquello que es “Pasajero, temporal” o “Caduco, perecedero, fugaz”. Es decir, el marco normativo descrito en los párrafos precedentes carece de vocación de permanencia, pues se trata de disposiciones efímeras, pasajeras, momentáneas, breves, temporales, provisionales y temporarias. Por ello, con la expiración de su vigencia y a falta de un reglamento que prorrogue las medidas adoptadas, la capacidad financiera y organizacional debe acreditarse a la Cámara de Comercio en las condiciones descritas en los numerales 1.3 y 2.3 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015.

Así, tratándose de personas naturales obligadas a llevar contabilidad, deben presentar copia de la información contable del último año exigida por las normas tributarias. En contraste, las personas jurídicas deben aportar los estados financieros de la sociedad y los estados financieros consolidados del grupo empresarial, cuando la norma aplicable lo exige, auditados con sus notas y los siguientes anexos, suscritos por el representante legal y el revisor fiscal, si la persona jurídica está obligada a tenerlo, o suscritos por el representante legal y el auditor o contador si la persona jurídica no está obligada a tener revisor fiscal. En todo caso, “Si el interesado no tiene antigüedad suficiente para tener estados financieros auditados a 31 de diciembre, debe inscribirse con estados financieros de corte trimestral, suscritos por el representante legal y el auditor o contador o estados financieros de apertura”.

En este contexto, los indicadores de capacidad financiera y organizacional ya no corresponderán a los últimos tres (3) años fiscales anteriores a la inscripción o renovación. Asimismo, con la pérdida de vigencia de los parágrafos transitorios de los artículos 2.2.1.1.1.5.2 y 2.2.1.1.1.5.6 del Decreto 1082 de 2015, el parágrafo transitorio del artículo 2.2.1.1.1.6.2 ibidem –adicionados por el art. 6 del Decreto 399 de 2021 y sustituido por el art. 3 del Decreto 579 de 2021– es inaplicable por sustracción de materia. En consecuencia, cesa la posibilidad de acreditar los indicadores de los numerales 3 y 4 artículo 2.2.1.1.1.5.3 ibidem teniendo en cuenta el mejor año fiscal que se refleje en el registro de cada proponente.

Estas normas transitorias no perdieron su vigencia con la finalización de la emergencia sanitaria, pues el Decreto 1041 de 2022 –al prorrogar las medidas de los Decretos 399 y 579 de 2021– las extendió durante el 2023, vigencia fiscal que finalizó el 31 de diciembre pasado. En consecuencia, una interpretación razonable permite concluir que a partir del 1° de enero de 2024 los indicadores deben acreditarse frente a la Cámara de Comercio conforme a las reglas de generales del Decreto 1082 de 2015, es decir, con la información contable del año inmediatamente anterior –nums. 1.3 y 2.3 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015–.

En ese sentido, debe tenerse en cuenta que por no existir una norma que amplié a la vigencia 2024 las medidas adoptadas en los Decretos 399 y 579 de 2021 y Decreto 1041 de 2022, aquellas personas que partir del 1° de enero de 2024 realicen la inscripción o renovación del Registro Único de Proponentes solo podrán reportar ante las Cámaras de Comercio la información contable y los estados financieros del último año fiscal. Asimismo, es menester precisar que los proponentes que a la fecha no hayan realizado la respectiva actualización podrán acreditar la capacidad financiera dentro de un Proceso de Contratación con el RUP vigente, teniendo en cuenta que allí también reposa la información correspondiente al último año fiscal.

En conclusión, resulta valido afirmar que la posibilidad que tenían los oferentes de acreditar el mejor año fiscal de los tres últimos registrados en el RUP, finalizo el último día de la vigencia 2023, en consecuencia y en observancia del derecho a la igualdad con aquellos oferentes que en la vigencia 2024 ya se han inscrito o renovado su RUP y solo cuentan en el mismo con la información del último año fiscal, las entidades deben estructurar la solicitud de indicadores financieros para sus procesos con referencia a lo dispuesto en los numerales 1.3 y 2.3 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

Respecto de la reglamentación establecida en los Decretos 399 y 579 de 2021 y 1041 de 2022 la subdirección se pronunció en los Conceptos C-288 de 17 de junio de 2021, C-353 del 19 de julio de 2021, C-366 del 26 de julio de 2021 y C-372 del 28 de julio de 2021, C-406 del 8 de agosto de 2021, C-407 del 25 de agosto de 2021, C-439 de 5 de julio de 2022, C-831 del 28 de noviembre del 2022, C-005 de 21 de febrero de 2023, C-050 de 22 de marzo de 2023, C-185 de 8 de junio de 2023, C-277 de 14 de julio de 2023, C-350 del 28 de agosto de 2023 y C-355 del 30 de agosto de 2023, C-006 del 14 de marzo de 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

También le invitamos a revisar la cuarta edición del Boletín de Relatoría de 2024, en el cual se explicaron los cambios más relevantes que fueron incorporados en los Documentos Tipo para el sector de Infraestructura de Transporte, en las modalidades de selección de Licitación de Obra Pública, Selección Abreviada de Menor Cuantía y Mínima Cuantía. Puede consultarlo en el siguiente enlace: BOLETÍN DE RELATORÍA 2024 – IV | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Gloria Ximena Moreno Guio

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Adriana Katerine López Rodríguez

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE