Sentencia 15001 23 31 000 1997 17024 02 (61894)

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL – Legitimación en la causa – Titularidad de la acción – Interés directo – Ley 1437 de 2011 artículo 141 […] el CPACA mantuvo el criterio de la legitimación restringida, pues en su artículo 141, el cual regula el medio de control de controversias contractuales, dispuso que el tercero que acredite un interés directo podrá pedir la nulidad absoluta del contrato.

A partir del anterior recuento normativo y jurisprudencial, la Sala concluye que el criterio que ha prevalecido es el de la legitimación restringida, esto es, que los terceros deben acreditar un interés directo para solicitar la nulidad absoluta del contrato, con excepción del interregno de tiempo que transcurrió desde la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 hasta la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, en el cual la titularidad de la acción contractual, como quedó visto, radicaba en cualquier persona, de modo que, frente a las demandas interpuestas en ese preciso período, no era exigible ni necesario acreditar el interés directo para satisfacer el presupuesto procesal de la legitimación en la causa por activa.

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL – Legitimación en la causa – Titularidad de la acción – No se requiere interés directo – Ley 80 de 1993 De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta que en el presente caso las demandas acumuladas se presentaron en 1997, esto es, en vigencia de la Ley 80 de 1993 y antes de la Ley 446 de 1998, época para la cual no era exigible acreditar un interés directo para solicitar la nulidad absoluta del contrato, porque la titularidad de la acción recaía en cualquier persona, se concluye que los demandantes […] están legitimados en la causa por activa. PROMESA DE SOCIEDAD – Modalidad de contrato de promesa – Ley 153 de 1887 artículo 89 – Código de Comercio artículo 861 – Creación de nueva sociedad

Según lo ha señalado la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la promesa de sociedad o promesa de sociedad futura corresponde a una modalidad del contrato de promesa, cuya validez y eficacia se encuentran reconocidas por los artículos 89 de la Ley 153 de 1887 y 861 del Código de Comercio. A su vez, el artículo 119 ibídem establece, por un lado, que la promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito con las cláusulas que deban expresarse en el negocio jurídico —artículo 110— y la indicación del término o condición que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad, y por el otro,

que los promitentes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida, antes de su constitución, cualquiera que sea la forma legal que se pacte para ella.

[…] En efecto, se tiene que las sociedades A.Q.A de Colombia E.S.P. y Seragua S.A., bajo la modalidad de promesa de sociedad futura, participaron en la licitación pública internacional […] y resultaron adjudicatarias del proceso de selección, forma de participación que, además de que fue prevista en el pliego de condiciones, encontraba soporte legal —parágrafo 2º, artículo 32, de la Ley 80 de 1993— (F.J. 7.1.1). En consecuencia, una vez adjudicada la propuesta a ese proyecto de sociedad futura, surgió la obligación en cabeza de los oferentes -promitentes-, en el sentido de constituir la sociedad prometida, aspecto que se vio materializado con la constitución de Sera Q.A. Tunja S.A., nueva sociedad con la cual el Municipio, como estaba previsto en el pliego de condiciones y como en efecto correspondía — artículo 98 del Código de Comercio—, celebró el contrato de concesión No. 0132 de 1996. FACULTADES DE LOS ALCALDES PARA CONTRATAR – Artículo 313 de la Constitución Política – Articulo 315 Constitución Política – Atribuciones – CONCEJOS MUNICIPALES – Otorgamiento de autorización – Reglamento de procedimiento para contratar […] dicha circunstancia no era un obstáculo para que el alcalde del Municipio suscribiera el contrato de concesión para el sistema de acueducto y alcantarillado, en tanto la competencia de los mandatarios locales para celebrar negocios jurídicos deviene de la Constitución Política de 1991 y de la Ley 80 de 1993, en cuyo artículo 11.3., literal b —entre otros— se estipuló que a nivel territorial los alcaldes tienen competencia para celebrar contratos en nombre de la entidad. En tal sentido, cabe precisar que si bien el artículo 313.3 de la Constitución Política, en armonía con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 136 de 1994 — vigente para la época de los hechos—, consagra que a los Concejos Municipales les corresponde autorizar al alcalde para celebrar contratos, lo cierto es que dicha autorización debe entenderse como aquella potestad reglamentaria, en virtud de la cual los Concejos trazan el procedimiento que deberán seguir los alcaldes para que, en los casos que así lo dispongan estas corporaciones, adelanten el respectivo trámite y obtengan la autorización para contratar.

Así las cosas, la exigencia prevista en el artículo 313.3 de la Constitución Política, no puede interpretarse de forma tal que obligue al alcalde a solicitar la autorización de los concejos municipales en todos los casos en que vaya a contratar, sino únicamente en los que estas corporaciones, vía reglamento o acuerdo, así lo dispongan. En pocas palabras, a los Concejos Municipales les corresponde señalar cuáles contratos requieren de su autorización para que el alcalde los pueda celebrar. En este sentido, resulta claro que, por regla general, los alcaldes están facultados en virtud de la Constitución y la Ley para suscribir contratos, sin necesidad de autorización previa de los Concejos Municipales, con excepción de aquellos casos en los que estas corporaciones, vía reglamento o acuerdo, —atendiendo la naturaleza, monto u objeto a contratar—, así lo dispongan, al igual que en los eventos que lo determine la Ley.

SERVICIOS PÚBLICOS – Ley 142 de 1994 – Régimen – Artículo 365 de la Constitución Política

[…] bajo el cambio de paradigma que trajo el artículo 365 de la Constitución Política, en el sentido de que la prestación del servicio público no es del resorte exclusivo del Estado, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, consagró que los servicios públicos pueden ser prestados, entre otros: (i) por empresas de servicios públicos: oficiales, mixtas o privadas — artículo 14 ibidem—; (ii) por personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos; y (iii) por los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos.

CONTRATO DE CONCESIÓN – Ley 80 de 1993 articulo 32 – Entidades estatales – Concesionario

[…] el artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de concesión como aquel que “celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o

en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

CONTRATO DE CONCESIÓN – Características – Entidad estatal – Concesionario

Esta Sección ha distinguido como características propias del contrato de concesión, las siguientes: (i) dentro de su celebración interviene una entidad estatal que actúa como concedente y una persona natural o jurídica denominada concesionario; (ii) el concesionario es quien asume la gestión y riesgo de un servicio que corresponde al Estado sustituyendo a éste en el cumplimiento de dicha carga; (iii) la entidad estatal mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario; (iv) el concesionario recibe una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras (tasas, tarifas, derechos, participación en la explotación del bien entre otros); y (v) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato

Radicado: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) Demandante: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ Y OTROS

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C. nueve (9) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Apelación sentencia Radicación: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) – Acumulado Demandantes: PEDRO SIMÓN VARGAS SAENZ Y OTROS Demandados: MUNICIPIO DE TUNJA Y OTROS Temas: ACCIÓN PROCEDENTE – un error formal en la denominación de la acción no puede prevalecer sobre el derecho de acceso a la Administración de Justicia, de ahí que una equivocación en ese sentido no tenga la virtualidad de constituir la excepción de inepta demanda / LEGITIMACIÓN PARA SOLICITAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATOS – evolución normativa y jurisprudencial en relación con el interés directo que deben demostrar los terceros para pedir la nulidad absoluta – con la expedición de la Ley 80 de 1993 y antes de la Ley 446 de 1998 cualquier persona podía solicitar la nulidad absoluta del contrato, sin acreditar un interés directo / PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA – de que trata el parágrafo 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 – con la adjudicación a una propuesta de asociación futura nace la obligación de constituir una sociedad para la posterior celebración del contrato adjudicado – el negocio jurídico se termina celebrando con una persona distinta de los oferentes / FACULTAD DE ALCALDES PARA CELEBRAR CONTRATOS – la regla general es que los alcaldes tienen la facultad para suscribir contratos, sin necesidad de autorización previa del Concejo Municipal y la excepcionalidad es la necesidad de obtener autorización del Concejo / CONTRATO DE CONCESIÓN – naturaleza y características – la celebración de un contrato de concesión no significa la privatización del servicio público. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 25 de

abril de 2018, proferida por la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de

Boyacá, mediante la cual se negaron las pretensiones de las demandas

acumuladas.

I. SÍNTESIS DEL CASO

El alcalde de Tunja abrió la licitación pública No. 002 de 1996 para entregar en

concesión la operación, mantenimiento, rehabilitación y expansión de los sistemas

de acueducto y alcantarillado del Municipio, siendo adjudicada el 6 de septiembre

de 1996 a la propuesta presentada por A.Q.A. de Colombia E.S.P. y Seragua S.A.,

bajo la modalidad de asociación futura.

1

Radicado: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) Demandante: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ Y OTROS

Posteriormente, el 1° de octubre de 1996, por medio de la escritura pública No. 3685

de la Notaría 48 del Círculo de Bogotá, A.Q.A. de Colombia E.S.P. y Seragua S.A.,

junto con otros accionistas 1 , constituyeron la sociedad Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A.

Luego, el 3 de octubre de 1996, el municipio de Tunja y la sociedad Sera Q.A. Tunja

E.S.P. S.A. celebraron el contrato de concesión No. 0132 de 1996, con el objeto de

entregar en concesión la operación, mantenimiento, rehabilitación y expansión de

los sistemas de acueducto y alcantarillado del Municipio.

En ejercicio de la acción de simple nulidad, Manuel Casas Abril, Ramón Humberto

Sánchez Alba y Sergio F. Umaña interpusieron demanda en contra del municipio de

Tunja. Este proceso fue acumulado con el tramitado por el señor Pedro Simón

Vargas Sáenz, quien, en ejercicio de las acciones de simple nulidad y de

controversias contractuales, igualmente presentó demanda contra el referido ente

territorial, la sociedad Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A. y la Empresa de Acueducto y

Alcantarillado de Tunja en liquidación. En ambos procesos se solicitó la nulidad

absoluta del contrato de concesión No. 0132 de 1996, con fundamento en: (i) que

el alcalde de Tunja carecía de atribuciones para adelantar una licitación pública de

esa naturaleza, por cuanto no estaba autorizado por el Concejo Municipal; (ii) que

el negocio jurídico en cuestión se celebró con una persona jurídica distinta a la que

le fue adjudicada la concesión y, por ende, inexistente para el momento de la

licitación pública; (iii) que con el contrato de concesión se privatizó el servicio

público de acueducto y alcantarillado.

II. ANTECEDENTES

1. Demanda, contestación y trámite en el proceso con radicado No. 16.942

1.1. El 4 de abril de 1997 2 , Manuel Casas Abril, Ramón Humberto Sánchez Alba y

Sergio F. Umaña interpusieron demanda en ejercicio de la acción de nulidad simple

—prevista en el artículo 84 del CCA— en contra del municipio de Tunja, con las

siguientes pretensiones (transcripción literal, incluso con posibles errores):

“ PRIMERA: Que es nulo el contrato de concesión para los servicios de acueducto y alcantarillado No. 0132 del 3 de octubre de 1996 firmado entre el doctor MANUEL ARIAS MOLANO, en su calidad de alcalde del municipio de Tunja por una parte como

1 A saber: Lina Margarita Gómez Hernández, Interdevco S.A. y Centro de Venta Inmobiliaria Ltda. 2 Folios 3 a 17 del cuaderno No. 5.

2

Radicado: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) Demandante: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ Y OTROS

CONTRATANTE y SERA Q.A. Tunja E.S.P. S.A., en su calidad de CONTRATISTA (…). SEGUNDA : Que, como consecuencia de la declaración anterior, el señor alcalde del municipio de Tunja asuma nuevamente la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en la ciudad de Tunja”.

1.2. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, los demandantes formularon

los siguientes hechos que, a continuación, la Sala sintetiza:

1.2.1. Indicaron que, mediante la Resolución No. 000517 del 27 de marzo de 1996,

el alcalde del municipio de Tunja dio apertura a la licitación pública No. 0002 de

1996, para entregar en concesión la operación, mantenimiento, rehabilitación y

expansión de los sistemas de acueducto y alcantarillado del Municipio, la cual fue

adjudicada a las sociedades A.Q.A. de Colombia E.S.P. y Seragua S.A. 3 .

1.2.2. Señalaron que el alcalde de Tunja carecía de atribuciones legales para

adelantar un proceso de selección de esa naturaleza, por cuanto “ la atribución para

privatizar los servicios públicos domiciliarios, o para determinar su forma de

prestación, es discreción exclusiva de los concejos municipales ”. Al respecto,

precisaron que mediante el Acuerdo Municipal No. 015 de 1995, se facultó al

Ejecutivo para reestructurar la administración central y descentralizada del

Municipio, prohibiéndose expresamente que se privatizara cualquiera de los

servicios públicos a cargo del ente territorial, aspecto que, según la demanda, fue

desconocido por el alcalde al adjudicar en concesión el servicio de acueducto y

alcantarillado.

1.2.3. Afirmaron, adicionalmente, que el alcalde de Tunja celebró el contrato con

una persona jurídica, con modalidad de sociedad anónima, la cual fue constituida

con posterioridad a la adjudicación, de ahí que, según la demanda, quien contrató

con el municipio la concesión no participó en el proceso de selección.

1.3. Como fundamento jurídico de la demanda, los demandantes manifestaron

que se vulneró el artículo 121 de la Constitución Política, que prevé que “ Ninguna

autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la

Constitución y la Ley ”, así como también el artículo 121.1 ibidem , que consagró que

3 Así lo indicaron en su demanda; sin embargo, resulta del caso precisar que se adjudicó a la propuesta que presentó A.Q.A. de Colombia E.S.P. S.A., en conjunto con Seragua S.A.

3

Radicado: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) Demandante: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ Y OTROS

los Concejos Municipales son los encargados de reglamentar la eficiente prestación

de los servicios a cargo del Estado, siendo la única entidad encargada de determinar

si la prestación de un servicio público debe hacerse por intermedio del sector

privado, en forma mixta o directamente por el municipio a través de una empresa

prestadora. Lo anterior, fundado en que en el caso particular no fue el Concejo

Municipal sino el alcalde de la ciudad quien, al margen de la Constitución y la Ley,

reglamentó la prestación del servicio público.

1.3.1. Adujeron que el Concejo Municipal, mediante el Acuerdo No. 015 de 1995, le

prohibió al Ejecutivo celebrar contratos o convenios que tuvieran la finalidad de

privatizar cualquiera de los servicios públicos a cargo del municipio, aspecto que, a

su juicio, fue desconocido por el municipio al celebrar el contrato censurado.

1.3.2. Aseveraron que, a pesar de que el artículo 5 de la Ley 142 de 1994 establece

que los Concejos Municipales eran los facultados para determinar la forma de

prestación de los servicios públicos domiciliarios, el alcalde de la época se atribuyó

la facultad y estableció la privatización del servicio de acueducto y alcantarillado.

1.3.3. Anotaron que se desconocieron las reglas del Decreto 2785 de 1994,

expedido por el entonces Ministerio de Desarrollo Económico, por cuanto, en los

términos de ese cuerpo normativo, el alcalde de Tunja debió presentar en

consideración del Concejo Municipal la iniciativa mediante la cual pretendía

reestructurar el servicio público de acueducto y alcantarillado, cosa que no realizó.

1.3.4. Finalmente, indicaron que el Municipio demandado violó el artículo 22.3 de la

Ley 80 de 1993, toda vez que la sociedad con la que se celebró el contrato de

concesión se constituyó con posterioridad a la adjudicación, “ lo cual permite

establecer claramente que no pudo haber participado en el proceso de licitación ”.

1.4. Contestación de la demanda

Mediante auto del 14 de mayo 1997, el Tribunal a quo admitió la demanda y ordenó

la notificación al municipio de Tunja y al Ministerio Público 4 .

4 Folio 10 del cuaderno No. 5.

4

Radicado: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) Demandante: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ Y OTROS

El ente territorial contestó la demanda 5 , oponiéndose a sus pretensiones, con

fundamento en que el contrato de concesión no incurrió en un vicio de nulidad

absoluta, ni irregularidad alguna, dado que, si bien Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A. —

con la cual se celebró tal negocio jurídico— se constituyó luego de la adjudicación

de la licitación, lo cierto es que así lo ordenaba el pliego de condiciones.

Por otra parte, sostuvo que con el Acuerdo No. 0017 de 1995, expedido por el

Concejo Municipal de Tunja, se autorizó al alcalde para celebrar contratos y ejercer

pro tempore precisas funciones que le correspondían al Concejo, de ahí que no

resultara irregular que el municipio de Tunja, por intermedio de su alcalde, hubiera

celebrado el contrato de concesión. Adicionalmente, indicó que con la celebración

del contrato de concesión no se privatizó el servició de acueducto y alcantarillado.

1.5. Solicitudes de coadyuvancia

1.5.1. Hugo Hernando Porras Rodríguez, quien adujo ser representante de los

usuarios de los servicios de acueducto y alcantarillado de Tunja ante la sociedad

Sera Q.A. E.S.P. S.A., solicitó que se le tuviera como coadyuvante de la parte

actora 6 , solicitud que fue aceptada por el a quo mediante auto del 18 de febrero de

1998 7 .

1.5.2. Pedro Simón Vargas Sáenz y Pablo Ignacio Jaramillo también pidieron que

se aceptara su intervención como coadyuvantes de la parte actora 8 , condición que

les fue reconocida a través de auto dictado por el Tribunal el 11 de marzo de 1998.

1.6. Alegatos de conclusión

Una vez vencido el término probatorio, el Tribunal corrió traslado para alegar de

conclusión 9 .

5 Folios 17 a 27 del cuaderno No. 5. 6 Folio 32 del cuaderno No. 5. 7 Folio 35 del cuaderno No. 5. 8 Folios 36 y 37 del cuaderno No. 5. 9 Folio 55 del cuaderno No. 5.

5

Radicado: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) Demandante: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ Y OTROS

1.6.1. La parte actora y la entidad demandada reiteraron lo expuesto en la demanda

y su contestación, respectivamente 10 .

1.6.2. El coadyuvante Hugo Armando Porras Rodríguez también alegó de

conclusión 11 y solicitó declarar la nulidad absoluta del contrato de concesión,

porque, en su criterio, el negocio jurídico fue suscrito con Sera Q.A. Tunja E.S.P.

S.A., sin que esta hubiera nacido jurídicamente como sociedad, “ ya que en ninguna

parte del contrato de concesión aparece la certificación de la Cámara de Comercio

de Tunja donde se hubiese inscrito previamente la sociedad Sera Q.A., mucho

menos donde aparezca que el señor Francisco Carmona González quien aparece

firmando el susodicho contrato (…) como concesionario …. ”. Adicionalmente, indicó

que en el proceso de selección participó Seragua S.A. —la cual, en conjunto con

A.Q.A. de Colombia E.S.P. S.A., presentó propuesta en la licitación—, empresa

extranjera que no cumplía con los requisitos mínimos establecidos en el Código de

Comercio en relación con el régimen de las sociedades extranjeras para el ejercicio

en Colombia.

Señaló, además, que el contrato de concesión objeto de estudio violó la Constitución

Política en sus artículos 6 y 13, en tanto los Acuerdos Nos. 013 y 015 de 1995

expedidos por el Concejo Municipal no facultaron al entonces alcalde de Tunja para

liquidar la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Tunja, ni mucho menos para

entregar la concesión a empresas particulares, a título gratuito.

2. Demanda, contestación y trámite en el proceso con radicado No. 17.024

2.1. El 4 de mayo de 1997, Pedro Simón Vargas Sáenz interpuso demanda en

ejercicio de las acciones de nulidad simple y de controversias contractuales,

previstas en los artículos 84 y 87 del CCA, respectivamente, en contra del municipio

de Tunja, Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A. y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado

de Tunja en liquidación, con las siguientes pretensiones (transcripción literal, incluso

con posibles errores):

“(…) que en la sentencia se decrete la nulidad del contrato de concesión No. 0132 de fecha 3 de octubre de 1996, celebrado entre el municipio de Tunja, Manuel Arias

10 Folios 58, 59, 66, 68 y 78 del cuaderno No. 5. 11 Folios 133 y 134 del cuaderno No. 5.

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Radicado: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) Demandante: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ Y OTROS

Molano, y la compañía SERA Q.A. TUNJA E.S.P. S.A., por ser ostensiblemente violatorio de normas de superior jerarquía contenidas en la Ley 80 de 11993; así como las resoluciones ejecutivas No. 01055 de fecha 6 de septiembre de 1996 y No- 00971 del 16 de agosto de 1996, expedidas por el mismo alcalde. Como consecuencia de lo anterior, se restablezca la situación de funcionabilidad de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Tunja Ltda., hasta tanto se resuelva de fondo, con la obligación de seguir operando en la forma anterior a la celebración del contrato objeto de esta demanda, con intervención de los órganos de control y vigilancia de la administración pública” 12 . 2.2. Luego, el 15 de mayo de 1997, Pedro Simón Vargas Sáenz presentó escrito de

adición de demanda, con el fin de realizar “ aclaraciones ”, entre otras cosas, frente

a las pretensiones elevadas, las cuales precisó de la siguiente manera:

“1. DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA del contrato de CONCESIÓN, celebrado entre el alcalde mayor de la ciudad (…) y el señor FRANCISCO CARMONA GONZÁLEZ, quien obró al parecer como representante legal de la firma SERA Q.A. TUNJA E.S.P. S.A. 2. Ordenar la suspensión provisional de la ejecución del mismo contrato, ordenando se reasuma la OPERACIÓN del servicio público de acueducto y alcantarillado, por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE TUNJA LTDA. En liquidación” 13 .

2.3. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte demandante formuló

los siguientes hechos que, a continuación, la Sala sintetiza:

2.3.1. Expresó que el alcalde de Tunja, con desviación de poder y en favorecimiento

de terceros, procedió a disolver la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Tunja

Ltda., cuyos socios eran Conservar Ltda. y el municipio de Tunja. Seguidamente,

sostuvo que tales socios no fueron tenidos en cuenta para la disolución y que el

alcalde no estaba facultado para disolver y liquidar a su antojo.

2.3.2. Indicó que, mediante la Resolución No. 000971 del 16 de agosto de 1996, el

municipio de Tunja preadjudicó la licitación ya referida al oferente A.Q.A. de

Colombia ESP S.A. – Seragua S.A., para luego, a través de la Resolución No.

0001055 del 6 de septiembre de 1996, adjudicarle el contrato de forma definitiva a

dicho licitante, entregándole, según la demanda, la Empresa de Acueducto y

Alcantarillado de Tunja EAAT Ltda. a unos particulares “en forma disfrazada ”.

12 Folios 109 a 127 del cuaderno No. 2. 13 Folios 129 a 131 del cuaderno No. 2.

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Radicado: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) Demandante: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ Y OTROS

2.3.3. Señaló que el municipio de Tunja celebró el contrato de concesión con Sera

Q.A. Tunja E.S.P. S.A., persona jurídica distinta a la cual se le adjudicó la licitación

y que no existía para el momento en el que se llevó a cabo el proceso de selección,

configurándose así, a juicio del demandante, una desviación, un abuso de poder y

una falsa motivación, lo cual, en su criterio, vicia de nulidad absoluta el negocio

jurídico, en tanto con ello se vulneraron intereses generales.

2.3.4. Finalmente, aseveró que el centro de la ciudad de Tunja se vio afectado por

la falta de abastecimiento o servicio de acueducto y alcantarillado, sin que el nuevo

operador haya justificado su omisión, e indicó que Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A. está

explotando ilícitamente el servicio público de acueducto y alcantarillado.

2.4. Como fundamento jurídico de la demanda, manifestó que con la celebración

del contrato de concesión se incurrió en una desviación y abuso de poder, toda vez

que se suscribió con una persona jurídica distinta al adjudicatario e inexistente para

el momento de la licitación, persiguiendo un fin extraño al interés general. Señaló,

además, que la expedición de las resoluciones de preadjudicación y adjudicación

se realizó con claro fraude a la Ley 80 de 1993.

2.4.1. Alegó que los actos y los hechos de la Administración, que culminaron con la

respectiva concesión, contienen una falsa motivación, en la medida en que “no era

esta la modalidad que permitiría a la ciudad solucionar su problema a las omisiones

en el servicio público de acueducto y alcantarillado, representando en consecuencia

que el Alcalde olvidó sus obligaciones y los fines a este encomendados, dando

como contenido a sus actos, a su motivación, argumentos falsos e inexactos y

basados en defectuosa calificación de los mismos, que se arrogó en forma

inexplicable, sin que hubieren sido de pleno conocimiento de la opinión pública

objeto de debates al seno del Concejo Municipal, etc. (…)”.

2.5. Contestaciones de la demanda

2.5.1. El 11 de junio de 1997, el Tribunal a quo rechazó la demanda 14 , al considerar

que la parte actora inequívocamente debió señalar la acción pertinente y que,

contrario a ello, invocó dos acciones que no pueden coexistir, estas son, la acción

pública de nulidad con la contractual.

14 Folios 133 a 139 del cuaderno No. 2.

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Radicado: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) Demandante: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ Y OTROS

2.5.2. Contra la anterior determinación, la parte demandante interpuso apelación 15

y el Consejo de Estado, en segunda instancia, mediante providencia del 26 de

marzo de 1998, revocó tal providencia y, en su lugar, admitió la “ demanda de nulidad

del contrato de concesión 0132 celebrado entre el municipio de Tunja y la compañía

SERA Q.A. Tunja E.S.P. S.A. ” 16 , con fundamento en que, a pesar de haberse

invocado dos acciones, lo cierto es que, a partir de la interpretación del contenido

de la demanda, debía entenderse que las pretensiones se orientaron bajo los

derroteros de la acción contractual. La anterior decisión fue notificada de forma

personal al municipio de Tunja, a Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A., así como también al

Ministerio Público.

2.5.3. Posteriormente, a través de auto del 27 de mayo de 1998 17 , el Tribunal a quo

obedeció y dio cumplimiento a lo resuelto por el Consejo de Estado.

2.5.4. Como consecuencia de lo anterior, en escrito del 27 de mayo de 1998,

partiendo de la base de la procedencia de la acción contractual, la parte

demandante adicionó unos hechos 18 -que ya fueron expuestos en el acápite 2.3. del

presente proveído-. Posteriormente, mediante auto del 29 de julio de 1998 19 , el a

quo admitió la adición de la demanda.

2.6. Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A. contestó la demanda 20 oponiéndose a sus

pretensiones, al carecer de fundamento fáctico y jurídico. Para el efecto, propuso

las siguientes excepciones: (i) ineptitud de la demanda, basada en que se

acumularon dos acciones de manera indebida, la de nulidad simple y la contractual;

(ii) “ inexistencia de los hechos en los cuales el demandante pretende fundar las

causales de nulidad ”, apoyada en que los supuestos fácticos narrados por la parte

actora son meras conjeturas; e (iii) inexistencia de causal de nulidad, en tanto lo

alegado en la demanda no estructuraba ninguna causal de nulidad absoluta del

negocio jurídico.

15 Folios 144 y 145 del cuaderno No. 2. 16 Folios 153 a 159 del cuaderno No. 2. En esta decisión, también, el a quo negó la solicitud de suspensión provisional del contrato impugnado. 17 Folio 161 del cuaderno No. 2. 18 Folios 162 a 165 del cuaderno No. 2. 19 Folios 168 y 169 del cuaderno No. 2. 20 Folios 188 a 190 del cuaderno No. 2.

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2.7. El municipio de Tunja también contestó la demanda 21 y se opuso a sus

pretensiones, en los mismos términos expuestos en el proceso No. 16.942.

3. De la acumulación de procesos

Mediante auto del 28 de julio de 1999 22 , el Tribunal a quo : (i) dispuso la acumulación

del expediente 16.942 al de radicado 17.024; (ii) decretó la suspensión del proceso

16.942, que ya se encontraba en turno para fallo, hasta tanto el de radicado 17.024

llegara a esa misma etapa procesal; y (iii) ordenó que se continuara con el trámite

del proceso 17.024.

4. Alegatos de conclusión

Al haberse vencido el término probatorio, mediante auto del 31 de octubre de

2001 23 , el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al

Ministerio Público para que rindiera concepto, oportunidad en la que únicamente

intervinieron las entidades demandadas reiterando lo expuesto en sus respectivas

contestaciones de demanda 24 .

5. La declaratoria de nulidad , la vinculación de los litisconsortes necesarios,

su intervención y los alegatos de conclusión luego de rehacerse la actuación

5.1. Surtido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Boyacá

dictó sentencia el 11 de octubre de 2002, por medio de la cual declaró la nulidad

absoluta del contrato de concesión objeto de estudio 25 . Frente a esta determinación,

las demandadas y el Ministerio Público interpusieron recursos de apelación, siendo

admitidos por esta Corporación a través de auto dictado el 23 de mayo de 2003 26 .

En segunda instancia, la Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado

rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia.

21 Folios 196 a 206 del cuaderno No. 2. 22 Folios 140 a 142 del cuaderno No. 5. 23 Folio 225 del cuaderno No. 2. 24 Folios 217 a 239 del cuaderno No. 5. 25 Folios 260 a 288 del cuaderno principal No. 2. 26 Folios 391 del cuaderno principal No. 2.

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5.2. Mediante auto del 2 de mayo de 2013 27 , el Consejo de Estado 28 anuló todo lo

actuado en segunda instancia 29 , así como también la sentencia proferida en primera

instancia por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 11 de octubre de 2002 y, en

consecuencia, ordenó la devolución del expediente al a quo . Lo anterior porque, en

relación con el proceso 16.942, no se vinculó como litisconsorte necesario a Sera

Q.A. Tunja E.S.P. —contratista—; y, en lo que respecta al proceso 17.024, porque

no se vinculó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Tunja en liquidación,

a pesar de que fue demandada.

Contra esta determinación, Pedro Simón Vargas Sáenz —demandante— interpuso

recurso de súplica 30 . Por auto del 11 de julio de 2013 31 , esta Corporación confirmó

la decisión recurrida.

5.3. Una vez devuelto el expediente al Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante

proveído del 26 de agosto de 2015 se vinculó al proceso a Sera Q.A. Tunja E.S.P.

S.A. —en ese entonces denominada Proactiva Aguas de Tunja S.A.— y a la

Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Tunja en liquidación o a quien hiciera

sus veces, como litisconsortes necesarios, ordenándose su notificación personal,

para su respectiva contestación e intervención 32 .

5.3.1. Proactiva Aguas de Tunja S.A. —antes Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A.—

intervino 33 en el proceso, señalando que el hecho de que el municipio de Tunja

hubiera contratado la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado con una

empresa de servicios públicos privada, no significaba su privatización, “ ya que se

trata del simple ejercicio de una facultad otorgada por la Constitución ”, aunado al

hecho de que el municipio ha cumplido con su función de vigilancia y control del

servicio público, es decir, nunca se separó del mismo. Por otra parte, contrario a lo

alegado en las demandas, indicó que el alcalde de Tunja estaba facultado para

27 Folios 2135 a 2148 del cuaderno principal No. 2. 28 Con ponencia del entonces magistrado Enrique Gil Botero. 29 En el trámite de la segunda instancia el Comité Cívico para la Defensa de los Derechos de los usuarios de los Servicios Públicos de Tunja presentó solicitud de coadyuvancia, la cual fue negada mediante auto proferido el 18 de julio de 2007 por el Consejo de Estado (folios 1024 y 1025 del cuaderno principal No. 3). 30 Folios 2150 y 2152 del cuaderno principal No. 2. 31 Folios 2231 a 2237 del cuaderno principal No. 2. 32 Folios 2327 y 2328 del cuaderno No. 5. Tal decisión fue objeto de recurso de reposición por parte del apoderado de Proactiva Aguas de Tunja S.A.; sin embargo, dicha impugnación se desestimó mediante auto del 14 de octubre de 2015 (folios 2504 a 2507 del cuaderno No. 5). 33 Folios 2615 a 2638 del cuaderno No. 5.

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celebrar el contrato de concesión, lo cual se desprendía de la Constitución y la Ley

142 de 1994.

Adicionalmente, señaló que el parágrafo 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993

permitía la posibilidad de que en un proceso de selección los interesados

presentaran propuesta bajo la modalidad de asociación futura, cuyo propósito, en

caso de seleccionarse su oferta, consistía en constituir una sociedad para la

suscripción del contrato adjudicado. Expresó, seguidamente, que A.Q.A. de

Colombia E.S.P. S.A. y Seragua S.A. presentaron su propuesta bajo la modalidad

de sociedad futura, quienes posteriormente constituyeron la sociedad Sera Q.A.

Tunja E.S.P. S.A., luego de que se les adjudicó la concesión, circunstancia que, a

su juicio, no significaba que el contrato se hubiese celebrado con una persona

jurídica que no participó en la licitación pública, porque la norma vigente permitía

dicha modalidad de intervención en el proceso de selección.

Finalmente, propuso las siguientes excepciones: (i) falta de legitimación en la causa

por activa, porque los terceros que pretenden la nulidad absoluta de un contrato

deben demostrar un interés directo, el cual se cumple con el hecho de su

participación en el proceso de selección y ,en este caso, los demandantes no

presentaron oferta en la licitación pública que culminó con la adjudicación y

celebración de la concesión; (ii) inexistencia de causal de nulidad del contrato de

concesión, en tanto la etapa precontractual y contractual, en relación con el negocio

jurídico en cuestión, se ciñó a la ley, sin que se observara algún vicio de invalidez,

aunado al hecho de que la parte actora ni siquiera identificó cuál fue la causal de

nulidad que se configuró; (iii) inepta demanda por falta de identificación de causal

de nulidad en el contrato; (iv) falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto

Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A. no es responsable de los hechos endilgados en la

demanda; y (v) ausencia de responsabilidad de Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A.

5.3.2. En auto del 23 de septiembre de 2016 34 el Tribunal a quo señaló que, a través

del Decreto Municipal No. 0182 del 2 de agosto de 2000, el municipio de Tunja

adquirió todos los derechos que ostentaba la Empresa de Acueducto y

Alcantarillado de Tunja Ltda. —la cual había sido vinculada como litisconsorte

34 Folio 2613 del cuaderno No. 5.

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Radicado: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) Demandante: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ Y OTROS

necesario—, por lo que en su nombre debía intervenir el referido Municipio, pero

dicho ente territorial guardó silencio en esta oportunidad procesal.

5.4. Tras vencerse el período probatorio, el Tribunal corrió traslado a las partes para

alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto 35 .

5.4.1. La Contraloría Municipal de Tunja presentó escrito por medio del cual solicitó

que se le tuviera como coadyuvante de la parte demandante y alegó de conclusión,

pidiendo que se declarara la nulidad absoluta del negocio jurídico, con fundamento

en que —en síntesis— el contrato de concesión se suscribió con una persona

distinta a quienes participaron en la licitación, además de que Sera Q.A. E.S.P. S.A.

—sociedad que suscribió el contrato— no contaba con las condiciones financieras

para respaldar el compromiso adquirido, aunado al hecho de que no existían

estudios ni soportes técnicos y/o económicos que indicaran que la mejor opción

para el municipio de Tunja era entregar el servicio en concesión 36 .

5.4.2. Hugo Hernando Porras Rodríguez —coadyuvante— reiteró lo expuesto a lo

largo del proceso y solicitó que se declarara la nulidad absoluta del contrato, para

lo cual solicitó tener en cuenta la sentencia proferida el 11 de octubre de 2002 por

el Tribunal Administrativo de Boyacá, que se anuló en este proceso 37 .

5.4.3. Proactiva Aguas de Tunja S.A. —antes Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A.— insistió

en los argumentos planteados cuando se le vinculó como litisconsorte necesario 38 .

5.4.4. El Ministerio Público solicitó declarar la nulidad absoluta del contrato de

concesión No. 0132 de 1996, con fundamento en que el negocio jurídico se

suscribió con Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A. —sociedad constituida luego de la

adjudicación de la concesión—, de la cual tres de sus cinco accionistas no

participaron en la licitación pública, sin que pudieran ser evaluados durante el

trámite del proceso de selección, contraviniendo así el pliego de condiciones en su

35 Folios 2775 y 2776 del cuaderno No. 5. 36 Folios 2777 a 2782 del cuaderno No. 5. Con este escrito la Contraloría Municipal de Tunja reiteró la solicitud de coadyuvancia que ya había presentado el 28 de septiembre de 2004 ante el Consejo de Estado. 37 Folios 2805 a 2808 del cuaderno No. 5. 38 Folios 2821 a 2831 del cuaderno No. 5.

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capítulo 2 numeral 2.5., “ con respecto a que la composición del grupo oferente no

podrá modificarse con posterioridad a la presentación de la oferta ” 39 .

6. Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia del 25 de abril de 2018 40 , la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal

Administrativo de Boyacá declaró probadas unas excepciones, negó otras y

desestimó las pretensiones de las demandas acumuladas, así:

“ PRIMERO. DECLARAR probadas las excepciones denominadas ‘INEXISTENCIA DE LOS HECHOS EN LOS CUALES EL DEMANDANTE PRETENDE FUNDAR LAS CAUSALES DE NULIDAD’; ‘INEXISTENCIA DE CAUSAL DE NULIDAD DEL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 000132 DE 1996, CELEBRADO ENTRE EL MUNICIPIO DE TUNJA Y SERA Q.A. E.S.P. S.A.’; ‘FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA’ y ‘AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD SERA Q.A. TUNJA E.S.P. S.A. SEGUNDO. DECLARAR no probadas las excepciones presentadas por la demandada PROACTIVA AGUAS DE TUNJA S.A., y que denominó ‘FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA’; ‘INEPTA DEMANDA POR FALTA DE IDNETIFICACIÓN DE CAUSAL DE NULIDAD EL CONTRATO’, y la ‘INNOMINADA Y GENÉRICA’. TERCERO. NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por los señores Pedro Simón Vargas Sáenz, Víctor Manuel Casas Abril, Ramón Humberto Sánchez Alba y Sergio F. Umaña contra el municipio de Tunja y la empresa SERA Q.A. TUNJA E.S.P. S.A., por las razones expuestas en la parte motiva. CUARTO. Sin costas en esta instancia (…)”.

6.1. En cuanto a la excepción de inepta demanda, el a quo indicó que el señor Pedro

Simón Vargas Sáenz, pese haber solicitado en un principio la nulidad absoluta del

contrato y la nulidad de los actos de preadjudicación y adjudicación del negocio

jurídico, posteriormente modificó la demanda dejando como única pretensión la de

nulidad absoluta del negocio jurídico en cuestión, quedando sin sustento la

excepción en mención.

En relación con la excepción de “ inexistencia de los hechos en los cuales el

demandante pretende fundar las causales de nulidad ”, el Tribunal la descartó en

tanto la demanda sí cumplía con la indicación de unas normas violadas y con la

exposición de un criterio de ilegalidad.

39 Folios 2811 a 2819 del cuaderno No. 5. 40 Folios 2862 a 2899 del cuaderno del Consejo de Estado.

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Radicado: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) Demandante: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ Y OTROS

Respecto de la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, propuesta

por Proactiva Aguas de Tunja S.A., el Tribunal de primera instancia la declaró no

probada con sustento en que, a pesar de que el artículo 87 del Código Contencioso

Administrativo, modificado por el Decreto 2304 de 1989, exigía para los terceros la

demostración de un interés directo para solicitar la nulidad del contrato, dicha

circunstancia cambió con la Ley 80 de 1993, concretamente con el artículo 45, en

la medida en que la titularidad del derecho de acción en estos eventos se amplió

para cualquier persona.

Sobre las demás excepciones propuestas, en la sentencia se indicó que carecían

de la condición de excepciones previas, toda vez que sus argumentos estaban

encaminados al aspecto sustancial, los cuales serían estudiados en el fondo.

6.2. En relación con el fondo del asunto y de acuerdo con lo alegado en las

demandas acumuladas, el Tribunal Administrativo de Boyacá planteó los siguientes

problemas jurídicos: (i) si hubo una presunta ilegalidad en la suscripción del contrato

de concesión con una sociedad distinta a la que le fue adjudicado; (ii) si se presentó

o no una privatización del servicio de acueducto y alcantarillado al suscribir el

negocio jurídico en cuestión con Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A.; (iii) si existió o no una

usurpación de funciones del Concejo Municipal de Tunja; y (iv) si se incurrió o no

en una violación por el plazo pactado en el contrato.

Con el fin de resolver lo anterior, el a quo se refirió de manera general, entre otros

tópicos, al contrato de concesión en el marco de la contratación estatal y al principio

de selección objetiva, tras lo cual se pronunció sobre el material probatorio y abordó

los problemas jurídicos, en los siguientes términos:

6.2.1. De la presunta ilegalidad en la suscripción del contrato de concesión

con una sociedad distinta a la que le fue adjudicado

Tras analizar las pruebas obrantes en el expediente, el Tribunal de primera instancia

encontró que la licitación pública que adelantó el alcalde Tunja para entregar la

concesión de los sistemas de acueducto y alcantarillado —que operaba la Empresa

de Acueducto y Alcantarillado de Tunja Ltda. en liquidación— fue preadjudicada y

adjudicada a la “ firma A.Q.A. de Colombia E.S.P. – SERAGUA S.A. ”, y que el

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Radicado: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) Demandante: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ Y OTROS

contrato de concesión No. 0132 terminó suscribiéndose el 3 de octubre de 1996 con

la sociedad Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A. —concesionaria—.

Contextualizado lo anterior, frente al argumento planteado en la demanda según el

cual quien suscribió el contrato de concesión no fue la misma firma a la cual se le

adjudicó la licitación pública, el Tribunal sostuvo que tal circunstancia no afectó la

validez del negocio jurídico objeto de estudio, por lo siguiente:

Una vez analizados los términos del pliego de condiciones, en concreto el capítulo

5°, el a quo advirtió que al adjudicatario le correspondía constituir una sociedad por

acciones, previo a la suscripción del contrato de concesión; además, según el pliego

de condiciones, la respectiva sociedad debía constituirse “ con los integrantes del

oferente vinculados en esta etapa licitatoria, con las participaciones comprometidas

en la oferta, requiriéndose además que en el momento de constitución de la

sociedad, si a ello hubiere lugar, se completara con el número total de accionistas

que sea el necesario de acuerdo con la legislación aplicable ”.

Bajo todo ese contexto, el Tribunal de primera instancia desestimó el argumento de

la parte actora, según el cual no era posible que a una sociedad se le adjudicara el

contrato de concesión y con otra se suscribiera el mentado negocio jurídico, porque

el mismo pliego de condiciones le imponía a la adjudicataria la obligación de

constituir la sociedad, como efectivamente ocurrió en el presente caso, en el que, el

1° de octubre de 1996, por medio de la escritura pública No. 3685 de la Notaría 48

del Círculo de Bogotá, se constituyó la sociedad Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A., con

la cual el municipio de Tunja, el 3 de octubre de 1996, suscribió el contrato de

concesión No. 0132 de 1996. Además, el a quo aseveró que el mismo pliego de

condiciones le permitía al adjudicatario constituir la sociedad con el número de

personas que requiriera para conformarla, y tratándose de una sociedad anónima,

cuya constitución no puede ser con menos de cinco accionistas —artículo 374 del

Código de Comercio—, no existía restricción ni impedimento para que la

adjudicataria constituyera Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A., la cual, además de

conformarse por A.Q.A. de Colombia E.S.P. S.A. y Seragua S.A., se integró con

otros tres accionistas, que fueron: Lina Margarita Gómez Hernández, Centro de

Venta Inmobiliaria Ltda. e Interdevco S.A.

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Radicado: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) Demandante: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ Y OTROS

Por todo lo anterior, el Tribunal desestimó el cargo de la demanda, al considerar

que el pliego de condiciones consagraba que la adjudicataria debía constituir una

sociedad por acciones para la firma del contrato de concesión, constituyéndose para

el efecto Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A., cumpliendo, además, con las exigencias del

artículo 374 del Código de Comercio, de ahí que, contrario a lo alegado por la parte

actora, no resultara ilegal ni irregular el hecho de que el negocio jurídico se

suscribiera con una firma distinta a la cual se le adjudicó la licitación.

6.2.2. De la presunta privatización del servicio de acueducto y alcantarillado

al suscribir el contrato de concesión con Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A.

El a quo descartó este cargo de la demanda, con fundamento en que el servicio

público de acueducto y alcantarillado en el municipio de Tunja no se privatizó al

suscribirse el contrato de concesión con Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A.

Para el efecto, el Tribunal precisó que el contrato de concesión difiere jurídicamente

de una privatización, al punto que, en su criterio, “ la celebración de este tipo de

contrato excluye per se la privatización del servicio público ”, agregando que,

mientras la concesión implica que el Estado entregue temporalmente una potestad

o la gestión de un servicio que le pertenece como función, la privatización responde

al cambio de propiedad de activos públicos a titulares privados. Seguidamente,

sostuvo que, si bien el negocio jurídico objeto de estudio implica un monopolio

temporal en cabeza de un particular, los activos relacionados con la prestación del

servicio público de acueducto suponen que el concesionario los reciba a título de

mera tenencia —y no como propiedad— mientras desarrolla el objeto del contrato.

6.2.3. De la supuesta usurpación de funciones del Concejo Municipal de Tunja

6.2.3.1. En cuanto al argumento de las demandas consistente en que con la

suscripción del contrato de concesión objeto de estudio se vulneró el artículo 313.1

de la Constitución Política, el Tribunal sostuvo que la referida disposición normativa

otorga a los Concejos la reglamentación de los servicios públicos a cargo del

municipio, pero, a su vez, precisó que en el numeral 3 se dispuso que los Concejos

pueden autorizar al alcalde para la celebración de contratos.

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Radicado: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) Demandante: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ Y OTROS

Acto seguido, tras revisar el Acuerdo No. 015 del 11 de junio de 1995, el a quo

advirtió que el Concejo Municipal de Tunja facultó y autorizó al alcalde de esa ciudad

para que suscribiera el negocio jurídico cuya nulidad absoluta se pretende en el sub

examine , facultad que, según dijo, también provenía de la Constitución Política, por

lo que desestimó lo alegado en la demanda en cuanto a este aspecto concierne.

6.2.3.2. Frente a lo alegado por la parte actora en el sentido de que el municipio de

Tunja violó el artículo 5 de la Ley 142 de 1992, que consagra que los servicios

públicos a cargo de los municipios deben prestarse en los términos que determine

el Concejo, el a quo desestimó ese argumento, así:

“Olvida una vez más la demanda que la Constitución Política faculta a los concejos para que ellos autoricen a los alcaldes, en la perspectiva de la contratación y puesta en práctica de las funciones y determinaciones que ordinariamente el concejo establece, las que a la sazón cabe decirlo pueden ser delegadas por un tiempo limitado; es decir, la exclusividad de la competencia de los concejos está matizada por la posibilidad constitucional de que el alcalde lleve a cabo dichas tareas cuando ha sido autorizado por el concejo, como en efecto sucedió en el sub examine. Además, el artículo 5 de la Ley 142 de 1994, no es más trasunto, expresión y desarrollo de la Constitución”.

6.2.3.3. En relación con el cargo sustentado sobre la base de que el municipio de

Tunja omitió el procedimiento previsto en el Decreto 2785 de 1985, expedido por el

entonces Ministerio de Desarrollo Económico, en tanto el alcalde suscribió el

contrato de concesión sin presentar el proyecto de acuerdo tendiente a la

constitución de la empresa de servicios públicos, el Tribunal de primera instancia lo

descartó con fundamento en que ese cuerpo normativo no resultaba aplicable al

caso particular, en la medida en que “ la exigencia para el alcalde de presentar el

proyecto de acuerdo se refiere a las empresas de carácter oficial y no puede

predicarse de las de carácter privado, como sucede con SERA Q.A. E.S.P. S.A., por

la razón de que éstas se rigen para su formación primordialmente por el Código de

Comercio, y en su constitución no mediará más que la Voluntad de los socios” .

En adición a lo anterior, el a quo expuso lo siguiente:

“No es válido exigir la presentación de proyectos de acuerdo para la firma de un contrato de concesión enderezado a la prestación del servicio de acueducto, porque este no necesariamente implica la creación de una empresa de servicio público, la cual puede existir con mucha anterioridad a la fecha de la firma del contrato; sobre todo cuando la norma que se alega violada alude a la formación de nuevas empresas, no de la contratación de la gestión del servicio público”.

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Con fundamento en todo lo expuesto, el Tribunal sostuvo que, además de que la

parte actora ni siquiera identificó la causal de nulidad que supuestamente se

configuró, lo cual tornaba frágiles sus argumentos, no se encontraron razones que

demostraran la supuesta nulidad del contrato de concesión alegada en las

demandas, teniendo en cuenta que aquel fue suscrito con el lleno de requisitos

previstos en la Ley 80 de 1993, con plena observancia de la Constitución Política,

sin que se presentara una desviación de poder en la contratación, “ pues parte de

las facultades de los alcaldes consiste justamente en contratar para poder

desarrollar y llevar a cabo los fines estatales en beneficio de sus coasociados ”. A lo

anterior agregó que el objeto del negocio jurídico en cuestión se ajusta a derecho,

porque a través del mismo se materializó la continua y efectiva prestación de los

servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados.

6.2.3. De los cuestionamientos frente al plazo pactado en el contrato de

concesión

Sobre el particular, el Tribunal destacó que la fijación del plazo en los contratos de

concesión surge con ocasión de la necesidad del Estado de atender de manera

adecuada y completa la prestación de los servicios públicos, en desarrollo del

mandato previsto en los artículos 355 y 356 de la Constitución Política, señalando

que en el negocio jurídico en cuestión se pactó un plazo de 30 años, siendo viable

este, en la medida en que la prestación del servicio público de acueducto y

alcantarillado requiere de numerosas condiciones técnicas y estructurales.

7. Recursos de apelación

Inconformes con la decisión anterior, Ramón Humberto Sánchez Alba —

demandante—, Hugo Hernando Porras Rodríguez —coadyuvante— y la Contraloría

Municipal de Tunja —quien solicitó ser reconocida como coadyuvante—

interpusieron recursos de apelación, los cuales fueron concedidos por el Tribunal a

quo mediante auto del 8 de junio de 2018 41 .

41 Folio 2923 del cuaderno del Consejo de Estado.

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Radicado: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) Demandante: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ Y OTROS

7.1. Ramón Humberto Sánchez Alba —demandante— solicitó revocar la sentencia

de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos 42 :

7.1.1. Señaló que, a pesar de que con el auto dictado el 2 de mayo de 2013 por el

Consejo de Estado se declaró la nulidad de todo lo actuado en segunda instancia,

así como también de la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal

Administrativo de Boyacá el 11 de octubre de 2002 —que había accedido a las

súplicas de los actores—, dejando a salvo las pruebas, advirtió que el a quo amplió

la etapa probatoria y decretó más pruebas, concluyendo con una sentencia

desestimatoria de las pretensiones de las demandas, sin darle ninguna importancia

a lo considerado en el aludido fallo del 11 de octubre de 2002.

Para sustentar lo anterior, la recurrente transcribió —como si fueran suyos—

apartes de la sentencia del 11 de octubre 2002 43 , proferida por el Tribunal

42 Folios 2902 a 2909 del cuaderno del Consejo de Estado. 43 Lo apartes de la sentencia del 11 de octubre de 2022 que transcribió la parte recurrente en su apelación fueron los siguientes (transcripción literal, incluso con posibles errores): “ Es sorpresivo entonces que las sociedades INTERDEVCO S.A., CENTRO DE VENTA INMOBILIARIA y LINA MARGARITA GÓMEZ HERNÁNDEZ, como personas jurídicas y naturales la última, haya aparecido ligada como oferente en la licitación internacional No. 002 de 1996, pues en la Resoluciones que ya se mencionaron (Nos.01055 del 6 de septiembre y 00971 de agosto de 1996) la administración indico sin ningún equivoco como proponentes en la licitación favorecidos con la licitación a AQA DE COLOMBIA ESP S.A. y SERAGUA S.A. Quiere decir que las personas que asumen la concesión a título de accionistas distan a las dos recientemente mencionadas jamás participaron en el proceso licitatorio, la administración no las conoció y en esa medida se hallan exentas por completo de los nexos jurídicos propios de la selección del contratista establecidos en la Ley 80 de 1993 (…) la propuesta con promesa de sociedad solo puede trascurrir legalmente mediante la figura de los consorcios (Art. 7 Parágrafo 3° de la Ley 80 de 1993), las personas que así se presentan al proceso licitatorio, subsumen su compromiso dentro del marco de la solidaridad, y por consiguiente no es posible que en la realización de la aludida promesa de contrato surjan terceros extraños a quienes suscribieron la oferta en la licitación, pues solo ellos entre sí, por orden legal integraran un consorcio. El profesor RODRIGO ESCOBAR GIL, sobre este segundo elemento de las normas en cuestión plantea que el supuesto correspondiente al consorcio disciplina el vínculo jurídico entre la sociedad y el y la entidad pública contratante. Por esa causa es plenamente comprensible que el pliego de condiciones no puede interpretarse por fuera del marco legal y de lo relacionado con el punto 5.2.2., respecto a la constitución de la sociedad, con los integrantes del oferente (sic…) vinculados en la etapa licitatoria, agota dicha opción en la constitución de la sociedad prometida con los socios oferentes y en modo alguno con el dispositivo final de dicho texto que contra ley permite completar con el número de accionistas que sea necesario de acuerdo con la legislación aplicable, porque simplemente, esta parte del clausulado del pliego de condiciones es totalmente contraria a la figura legal elegida por los proponentes para presentarse ante la administración a licitar la adjudicación del contrato de concesión conocido en este proceso. A lo anterior habrá que agregar que de acuerdo a lo establecido en el artículo 119 del C.Co., la promesa del contra de sociedad se hará siempre por escrito, cuyo contenido básicamente indicará el término de condición que fija la fecha de la constitución de la sociedad, y la responsabilidad solidaria e ilimitada de los prominentes asociados, cualquiera que sea la forma legal en el que se pacte. Esto significa que el pliego de condiciones en el punto 5.2.2., no puede interpretarse como el dispositivo jurídico para que en la constitución de la sociedad se permitiera completar el número de asociados con la pluralidad de accionistas que son necesarios de acuerdo a la legislación aplicable, y que para las sociedades anónimas conforme al artículo 374 del C.Co., supone un mínimo de 5, pero con la peculiaridad referente a que de acuerdo

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Administrativo de Boyacá, en los cuales se estimó que constituía una irregularidad

el hecho de haberse suscrito el contrato de concesión con una sociedad anónima,

de la cual tres de los cinco accionistas que la conformaron jamás participaron en el

proceso de selección adelantado por el ente territorial.

Aunado a lo anterior, en la alzada se señaló que en la licitación pública para la

operación del acueducto y alcantarillado de Tunja se presentaron dos propuestas,

a saber: (i) la de Grucon Ltda. y (ii) la de A.Q.A. de Colombia E.S.P. S.A., en

conjunto con Seragua E.S.P. S.A., y esta última fue seleccionada para la ejecución

del contrato de concesión No. 00032 de 1996, pero dicho negocio se suscribió con

Sera Q.A. E.S.P. S.A., advirtiendo la parte recurrente que “ no solo el pliego de

condiciones estableció como requisitos mínimos para los participantes que no

podrán variarse con posterioridad y para que se le adjudique el contrato a una

persona jurídica que no participó y que nació a la vida jurídica después y que antes

de nacer se le adjudica el contrato, entre los motivos que se basó mí poderdante

para presentar demanda por violación a la constitución y la ley ”.

Sobre el particular, en el recurso se sostuvo que Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A. se

constituyó el 1° de octubre de 1996, esto es, con posterioridad a la licitación y a la

respectiva adjudicación —16 de julio de 1996—, sociedad con la cual el municipio

de Tunja suscribió el contrato de concesión el 3 de octubre de ese año,

reprochándose el hecho de que aquel se haya celebrado con una persona jurídica

que evidentemente no participó en el proceso de selección.

7.1.2. Insistió en que el alcalde de Tunja no estaba autorizado por el Concejo

Municipal para promover la licitación que condujo a la concesión del servicio público

domiciliario de acueducto y alcantarillado, incurriendo así en una desviación de

poder. Aseveró, seguidamente, que el Acuerdo No. 015 de 1995 —que se menciona

en la sentencia recurrida— no facultó al alcalde para adelantar el proceso de

selección para la operación del acueducto y el alcantarillado en Tunja.

al artículo 373. Que es innegable el quebrantamiento a las múltiples normas de la Ley 80 de 1993, que actualiza la causal 2° del art. 44 precitado, pues los artículos 8, 24, y 29 de la Ley 80, contiene mandatos imperativos cuya trasgresión supone el ejercicio de una contratación indebida en tanto las normas que regulan la contratación estatal, por suponer unos procedimientos que garantizan el interés colectivo tiene carácter garantizador del orden público y por consiguiente su obedecimientos es obligatorio, tanto es así que su trasgresión da lugar al tipo penal y que para la época de los hechos normaba el art. 146 del anterior Código Penal”

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7.1.3. Alegó que, si bien el a quo negó las pretensiones de la demanda al considerar

que la parte actora “ no estaba legitimada en la causa por activa ” para pedir la nulidad

absoluta del contrato de concesión, en tanto no participó presentando oferta en la

licitación pública que culminó con la suscripción del negocio jurídico, lo cierto es que

ello no resultaba aplicable en el sub examine , toda vez que, a su juicio, el proceso

no era contractual sino de simple nulidad y en este último, esto es, en los casos

cuya pretensión sea la de simple nulidad, cualquier persona puede demandar.

7.1.4. Adicionalmente, la parte recurrente indicó que el contrato de concesión era

nulo, por cuanto el municipio de Tunja aceptó el cambio de razón social de Sera

Q.A. E.S.P. S.A. por el de Proactiva Aguas de Tunja S.A., así como también el de

este último por el de Veolia Aguas de Tunja S.A. E.S.P.; cambios que se produjeron

sin tener en cuenta las exigencias legales que demanda el contrato de concesión,

sin que al expediente se hubiese allegado otrosí ni póliza para su modificación.

7.2. Hugo Hernando Porras Rodríguez —coadyuvante— pidió la revocatoria de la

sentencia apelada y que, en su lugar, se declarara la nulidad absoluta del contrato

de concesión No. 0132 del 3 de octubre de 1996 44 .

7.2.1. Señaló que el fallo atacado justificó los actos desplegados por el alcalde de

turno de la ciudad Tunja, entre ellos, el de “ acabar ” con la empresa de acueducto y

alcantarillado de Tunja. Precisó que el Acuerdo No. 0015 de 1995, por el cual se

facultó al alcalde para celebrar contratos y convenios interadministrativos, no

autorizó al burgomaestre para liquidar la empresa de acueducto y alcantarillado; por

el contrario, según el artículo 3 de dicho Acuerdo, le estaba prohibido al alcalde

celebrar contratos con la finalidad de privatizar los servicios públicos a cargo del

municipio. Agregó que el Acuerdo No. 0017 de 1995 tampoco facultó al alcalde para

liquidar empresas de propiedad del municipio de Tunja, ni para adelantar un proceso

de selección con el propósito de entregar en concesión el servicio de acueducto y

alcantarillado.

7.2.2. Sostuvo que, aunque la licitación pública se adjudicó a A.Q.A. Colombia

E.S.P. S.A. y a Seragua S.A., el Tribunal pasó por alto que esta última sociedad

44 Folios 2911 a 2914 del cuaderno del Consejo de Estado.

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nunca tuvo existencia en Colombia, pues no estableció sucursal en el territorio

nacional, como lo exigía el artículo 417 del Código de Comercio, que regula lo

atinente a las sociedades extranjeras. A juicio del recurrente, mal se hizo al haber

admitido a Seragua S.A. en la licitación, aunado al hecho de que tampoco era

posible habérsele aceptado en la formación de la sociedad Sera Q.A. E.S.P. S.A.

7.2.3. Indicó que no era aceptable que el Tribunal a quo haya desconocido el

concepto de la Procuradora Quinta 45 Delegada ante el Consejo de Estado, en el

cual solicitó que se confirmara la sentencia proferida el 11 de octubre de 2002 por

el Tribunal Administrativo de Boyacá, que declaró la nulidad del contrato en

cuestión; fallo que, según el recurrente, también fue pasado por alto por el a quo .

7.2.4. Refirió unas irregularidades en el trámite del proceso. Para el efecto, anotó

que Proactiva Aguas de Tunja S.A., que actuó en el proceso y a cuyo abogado se

le reconoció personería, es una sociedad creada ilegalmente, toda vez que en el

clausulado del contrato de concesión no se autorizó a Sera Q.A. E.S.P. S.A. el

cambio de razón social, de ahí que, en criterio del recurrente, de ninguna manera

podía haberse “ aceptado el cambio de razón y objeto social ” y haberle reconocido

personería al abogado de Proactiva Aguas de Tunja S.A. Adicionalmente, señaló

que el Tribunal, al avocar conocimiento del proceso, procedió a cambiarle la

naturaleza a la demanda de nulidad, pues la tramitó como incumplimiento del

contrato.

7.3. La Contraloría Municipal de Tunja —quien solicitó ser reconocida como

coadyuvante— pidió nuevamente que se aceptara su intervención en el proceso en

condición de coadyuvante de la parte demandante y que se revocara el fallo de

primera instancia, al advertir que el contrato de concesión objeto de estudio adolecía

de nulidad absoluta 46 .

45 La parte recurrente, por error, indicó que era la Procuradora 40 Delegada ante del Consejo de Estado; sin embargo, tras revisar el expediente, se advierte que el concepto al cual se hace alusión fue rendido por la Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado. 46 Folios 2916 a 2921 del cuaderno del Consejo de Estado.

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8. Actuación en segunda instancia

Luego de admitirse los recursos de apelación interpuestos mediante auto del 4 de

septiembre de 2018 47 , a través de providencia del 9 de mayo de 2019 48 se corrió

traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que

presentara el concepto de rigor.

8.1. Ramón Humberto Sánchez Alba —demandante— reiteró lo expuesto en el

recurso de apelación y añadió que al alcalde la época de Tunja se le impuso medida

de aseguramiento por las irregularidades que se presentaron en el proceso para la

concesión de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo a empresas privadas,

supuestamente porque el burgomaestre no estaba autorizado por el Concejo

Municipal de Tunja para firmar dicho contrato 49 .

8.2. La Contraloría Municipal de Tunja —quien solicitó ser reconocida como

coadyuvante— reiteró su petición para que se aceptara su intervención dentro del

proceso, “ toda vez que a pesar de que la misma fue elevada de manera oportuna

ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, el mismo no se manifestó respecto de

esta”. Adicionalmente, solicitó que se revocara el fallo de primera instancia y que,

en su lugar, se declarara la nulidad absoluta del contrato de concesión 50 .

8.3. El municipio de Tunja señaló que al celebrarse el contrato de concesión no se

vulneraron normas de carácter constitucional ni legal, lo que descartaba que dicho

negocio jurídico se encuentre viciado de nulidad absoluta. De este modo, solicitó

que se confirmara la sentencia dictada por el Tribunal a quo 51 .

8.4. El Ministerio Público y los demás sujetos procesales guardaron silencio.

8.5. Encontrándose el asunto para fallo, el magistrado conductor del proceso advirtió

que no había sido resuelta la solicitud de coadyuvancia de la Contraloría Municipal

47 Folio 2939 del cuaderno del Consejo de Estado 48 Folio 2956 del cuaderno del Consejo de Estado. 49 Folios 2945 a 2955 del cuaderno del Consejo de Estado. 50 Folios 2960 a 2964 del cuaderno del Consejo de Estado. 51 Folios 2966 y 2967 del cuaderno del Consejo de Estado.

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de Tunja. Por consiguiente, previo a proferir sentencia de segunda instancia dentro

del proceso de la referencia, mediante auto del 10 de febrero de 2025 52 , resolvió:

“ PRIMERO: NEGAR la solicitud de coadyuvancia de la Contraloría Municipal de Tunja, por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS el auto del 8 de junio de 2008 proferido por el Tribunal a quo, así como también el auto dictado el 4 de septiembre de 2018 por el Consejo de Estado, únicamente en lo que concierne a la concesión y admisión del recurso de apelación interpuesto por la Contraloría Municipal de Tunja contra la sentencia de primera instancia”.

Lo anterior, con fundamento en que el ente de control no acreditó la existencia de

una relación sustancial con los demandantes, de ahí la negativa de la solicitud de

coadyuvancia. Entonces, en vista de que la Contraloría Municipal de Tunja no

ostentaba la condición de coadyuvante ni alguna otra en el presente asunto, en el

referido auto se sostuvo que sus actuaciones carecían de eficacia, entre ellas, el

recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia, el cual,

según se dijo, no debió ser concedido por el Tribunal a quo ni admitido por el

Consejo de Estado.

Por tanto, con el fin de corregir el cauce procesal, en el proveído en mención se dejó

sin efectos el auto del 8 de junio de 2018 proferido por el Tribunal a quo , así como

también el auto del 4 de septiembre de 2018 dictado por el magistrado sustanciador

de la época del Consejo de Estado, únicamente en lo que concierne a la concesión

y admisión de la alzada que presentó la Contraloría Municipal de Tunja contra la

sentencia proferida por el Tribunal a quo . En consecuencia, en el auto se precisó

que, para el momento de dictarse la correspondiente sentencia de segunda

instancia, solamente se tendrían en cuenta los recursos de apelación interpuestos

por el demandante Ramón Humberto Sánchez Alba y por el coadyuvante Hugo

Fernando Porras Rodríguez.

8.6. Frente a la anterior decisión no se interpuso recurso alguno 53 .

52 Índice 117, Samai. 53 Índice 121, Samai.

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III. CONSIDERACIONES

Para resolver los recursos de apelación interpuestos por Ramón Humberto Sánchez

Alba —demandante— y por Hugo Hernando Porras Rodríguez —coadyuvante—, la

Sala analizará los siguientes aspectos: (1) jurisdicción y competencia; (2) acción

procedente; (3) legitimación en la causa; (4) ejercicio oportuno de la acción; (5)

objeto de los recursos de apelación y problemas jurídicos a resolver; (6) hechos

probados y pruebas adicionales de cara a la resolución de los problemas jurídicos;

(7) solución al caso concreto; y (8) costas.

1. Jurisdicción y competencia

1.1. Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 82 del CCA, subrogado por

Decreto 2304 de 1989 54 , y en lo previsto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 55 —

normas vigentes para la fecha en que se interpusieron las demandas acumuladas—

, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo le corresponde el conocimiento

del presente asunto, en tanto la controversia gira en torno al contrato de concesión

No. 0132 de 1996, que fue suscrito entre una entidad territorial, como lo es el

municipio de Tunja, y la sociedad Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A.

1.2. Por su parte, esta Sala del Consejo de Estado es competente para resolver los

recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada el 25 de abril de 2018

por la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad

con lo previsto en los artículos 129 y 132.8 del CCA 56 , dada la vocación de doble

instancia del proceso, en razón a que la cuantía señalada en las demandas, fijada

54 El artículo 82 del CCA, subrogado por el Decreto 2304 de 1989, establece “Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos, de conformidad con la Constitución y la ley (…)”. 55 “ Artículo 75. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa (…)”. 56 “ARTÍCULO 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación,

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de acuerdo con el valor del contrato 57 , excede la suma de $13’460.000 a la fecha

de la interposición de los respectivos libelos introductorios 58-59 .

2. Acción procedente

2.1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 87 del CCA, subrogado por el artículo

17 del Decreto 2304 de 1989 —norma vigente a la fecha de la interposición de las

demandas—, la acción contractual es el mecanismo procesal idóneo para acceder

ante el juez en procura de obtener una decisión de fondo frente a cualquier

controversia derivada del negocio jurídico estatal. Como en este caso las

pretensiones se encaminaron a la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de

concesión objeto de estudio, sin duda la acción procedente es la contractual.

En este punto, cabe señalar que en el proceso 17.024 surgió una discusión en torno

a la debida escogencia de la acción, producto de la decisión del Tribunal a quo

cuando rechazó la demanda interpuesta por Pedro Simón Vargas Sáenz, con

sustento en que invocó dos acciones que no podían coexistir. Tal y como quedó

expuesto en el numeral 2.5. de los antecedentes de esta providencia, el Consejo de

Estado revocó tal decisión porque, a partir de la interpretación del líbelo y al margen

de la invocación de dos acciones diferentes, debía entenderse que las pretensiones

así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”. 57 En la demanda interpuesta por Pedro Simón Vargas Sáenz, en el marco del proceso 17.024, se expresó: “ En primera instancia es competente a este Honorable Tribunal para conocer de la presente acción y por la naturaleza y cuantía del contrato de concesión que sea fijado en más de MIL MILLONES DE PESOS, en segunda instancia conocerá el Honorable Consejo de Estado ”. A su vez, en la demanda elevada en el proceso 16.942 se expuso que el Tribunal Administrativo era competente en primera instancia para conocer del asunto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 132 del CCA. 58 A la fecha de presentación de las demandas —1997—, la suma de $13’460.000 (reajustada) era la exigida de acuerdo con las reglas del Decreto 597 de 1988 para que los Tribunales Administrativos conocieran en primera instancia de demandas relacionadas con contratos. El mencionado Decreto, que modificó el artículo 132 del CCA, consagraba: “ Artículo 132. EN PRIMERA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes procesos (…) 8. De los referentes a contratos administrativos, interadministrativos, y de los de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad celebrados por la Nación, las entidades territoriales o descentralizadas de los distintos órdenes, cuando la cuantía exceda de tres millones quinientos mil pesos ($3’500.000)”. Al efecto, es pertinente señalar que si bien el Decreto ley 222 de1983, distinguió entre contratos administrativos y contratos de derecho privado celebrados por la administración en los que se haya pactado o no cláusula de caducidad, cierto es que luego la Ley 80 de 1993, en su artículo 32, unificó sin distingo los contratos celebrados por las entidades de la administración enlistadas en el artículo 2 ibídem, bajo la denominación de contratos estatales. 59 A su vez, el artículo 4 de dicho Decreto contempló “ Los valores expresados en moneda nacional por este Código, se reajustarán en un cuarenta por ciento (40%), cada dos años, desde el primero (1°) de enero de mil novecientos noventa (1990), y se seguirán ajustando automáticamente cada dos años, en el mismo porcentaje y en la misma fecha. Los resultados de estos ajustes se aproximarán a la decena de miles inmediatamente superior ”.

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formuladas se orientaron bajo los derroteros de la acción contractual. Al efecto, cabe

agregar que, en la sentencia recurrida, al resolverse sobre la excepción previa de

inepta demanda que se declaró no probada, se zanjó esta discusión al sostenerse

que, aunque inicialmente el demandante pidió la nulidad del contrato de concesión

No. 0132 de 1996, así como la nulidad de los actos de preadjudicación y

adjudicación del negocio jurídico, posteriormente el referido actor aclaró su

demanda dejando como única pretensión la de nulidad absoluta del acuerdo de

voluntades, definiéndose así que la controversia era netamente de naturaleza

contractual.

Ahora bien, en cuanto al proceso 16.942 , hay que decir que, aunque en ejercicio de

la acción de nulidad simple —prevista en el artículo 84 del CCA— los demandantes

pidieron la nulidad absoluta del contrato No. 0132 de 1996, lo cierto es que la

controversia que se plantea, al margen de la denominación errónea efectuada por

la parte demandante respecto de la acción, sin lugar a duda es de naturaleza

contractual, de ahí que, primando lo sustancial sobre lo formal, se entienda que la

acción ejercida en este caso fue la contractual 60 .

2.2. En tal sentido, resulta claro que en el sub judice la acción ejercida realmente

fue la contractual y, al amparo de esta, se examinarán las demandas acumuladas,

pues en ellas se cuestiona la validez del contrato de concesión No. 0132 de 1996.

60 Sobre el particular, de manera reciente esta Subsección sostuvo: “ Con todo, la regla de la debida escogencia de la acción no ha sido aplicada de forma absoluta, pues, en eventos excepcionales, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha flexibilizado dicho deber en el marco del CCA, lo que ha tenido lugar respecto de específicas hipótesis, a saber: i) asuntos en los cuales el escrito introductorio no permite vislumbrar con claridad cuál es la acción ejercida; ii) demandas en las que se incurre en un error meramente formal en la denominación de la acción empleada, pues de su lectura se advierte, sin asomo de duda, el ejercicio de una acción que lleva un nombre distinto al indicado; o iii) cuando se unifica o modifica un precedente judicial con repercusiones en una variación del medio procesal a ejercer -como sucedió con la unificación sobre la naturaleza de los actos precontractuales de las empresas de servicios públicos domiciliarios – […] Bajo dicho derrotero, esta Corporación, en asuntos sometidos al CCA, ha readecuado la acción ejercida cuando, pese a que se ejerció la reparación directa, en realidad se encuentra que tal denominación fue meramente formal, pues las pretensiones se encaminaron realmente a cuestionar un contrato, de tal suerte que, en ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia, se estudió la disputa bajo la óptica de las controversias contractuales […] Así las cosas, la regla de la debida escogencia de la acción derivada del CCA encuentra como límite aquellos casos en que, excepcionalmente, existe claridad de que la acción ejercida es una distinta a la cual se denominó en la demanda, en cuyo caso dicho mandato se atempera y prevalece la intención real de la parte actora ” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de julio de 2024, expediente No. 48833.

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2. Legitimación en la causa 61

3.1. El artículo 87 del CCA —antes de la subrogación de la Ley 446 de 1998—

establecía que la legitimación en la causa en la acción contractual recaía en las

partes del contrato y que la nulidad absoluta la podían alegar, además de los

extremos contratantes, el Ministerio Público o el tercero que acredite un interés

directo.

Ahora bien, en la Ley 80 de 1993, concretamente en su artículo 45, quedó previsto

que la nulidad absoluta de los contratos estatales podía ser alegada por las partes,

por el Ministerio Público o por cualquier persona. A este respecto, la jurisprudencia

de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que esta norma amplió

la titularidad de la acción contractual frente a la pretensión de nulidad absoluta del

contrato, al disponer que cualquier persona podía elevar tal pretensión sin

demostrar un interés directo 62 .

Siguiendo la línea de la jurisprudencia, la doctrina autorizada 63 señaló que el artículo

45 de la Ley 80 de 1993 habilitó “ aún a quienes no tienen ningún interés o por simple

labor intelectual, a impetrar la nulidad del contrato, buscando simplemente la

legalidad de la actuación ”, quedando, entonces, la titularidad de la acción

contractual en aquellos que ni siquiera participaron en el proceso de selección que

dio origen a la adjudicación y posterior celebración del contrato.

Más adelante, el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, mediante el cual se subrogó el

artículo 87 del CCA, —que no es aplicable al caso concreto—, se inclinó

nuevamente por adoptar la posición de la legitimación restringida y, en tal sentido,

dispuso que la nulidad absoluta del contrato solamente la podía solicitar el tercero

que acreditara un interés directo —además de las partes del contrato y del Ministerio

61 En el punto 7.1.3. de los antecedentes de este proveído se observa que el demandante en su apelación manifestó que el a quo le negó las pretensiones de la demanda al advertir la falta de legitimación en la causa por activa; sin embargo, la Sala precisa que en la sentencia de primera instancia se señaló que los demandantes sí estaban legitimados, al punto de que la excepción de falta de legitimación por activa se declaró no probada, siéndole negadas las súplicas de la demanda bajo un estudio de fondo. En todo caso, independientemente de los argumentos del recurrente, en este acápite se examinará la legitimación en la causa como presupuesto procesal. 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de agosto de 1994, expediente No. 7145 y sentencia del 4 de octubre de 2007, expediente No. 16368. 63 PALACIO HINCAPIE, Juan Ángel. Derecho Procesal Administrativo, Séptima Edición. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., Medellín, 2010. P. 355.

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Público—, quedando proscrita la posibilidad de que cualquier persona pudiera

impugnar el negocio jurídico.

Conviene señalar que la Corte Constitucional 64 , al examinar la constitucionalidad

del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 —que, por cierto, declaró exequible la

expresión “ que acredite un interés directo ”—, sostuvo que el interés directo

radicaba, esencialmente, en quienes intervienen en el proceso de selección que da

origen al contrato cuya nulidad se pretende. En tal sentido, señaló que no están

habilitados para solicitar la nulidad absoluta del contrato quienes no tengan un

interés directo, ni quienes persigan la legalidad abstracta de la actuación de la

administración, agregando, además, que esa restricción es razonable y ajustada a

los postulados constitucionales, pues busca evitar que la acción de nulidad absoluta

del contrato sea empleada con propósitos dilatorios o distintos a los que inspiraron

su creación 65 .

Finalmente, ha de destacarse, a modo de ilustración, que el CPACA mantuvo el

criterio de la legitimación restringida, pues en su artículo 141, el cual regula el medio

de control de controversias contractuales, dispuso que el tercero que acredite un

interés directo podrá pedir la nulidad absoluta del contrato.

A partir del anterior recuento normativo y jurisprudencial, la Sala concluye que el

criterio que ha prevalecido es el de la legitimación restringida, esto es, que los

terceros deben acreditar un interés directo para solicitar la nulidad absoluta del

contrato, con excepción del interregno de tiempo que transcurrió desde la entrada

en vigencia de la Ley 80 de 1993 hasta la entrada en vigencia de la Ley 446 de

1998, en el cual la titularidad de la acción contractual, como quedó visto, radicaba

en cualquier persona, de modo que, frente a las demandas interpuestas en ese

preciso período, no era exigible ni necesario acreditar el interés directo para

satisfacer el presupuesto procesal de la legitimación en la causa por activa 66 .

64 C-221 de 1999. Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo: “ Es obvio que dicho interés directo radica esencialmente en quienes intervinieron en el proceso licitatorio . Empero, no puede considerarse que el interés directo se circunscriba a esta sola circunstancia de representar un interés meramente patrimonial y exclusivo, porque, repárese bien, en que al demandarse la nulidad se protege igualmente el interés general” (negrillas fuera del texto original). 65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de julio de 2023, expediente No. 68868. 66 Sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado: “Lo cierto es que, para el momento en que se presentó la demanda, el actor estaba facultado -por el ordenamiento de la ley 80 de 1993– para solicitar la nulidad absoluta del contrato social y del acto aprobatorio de sus estatutos, sin necesidad de ser parte en el mismo ni acreditar interés distinto del que se presume

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3.2. De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta que en el presente caso las

demandas acumuladas se presentaron en 1997, esto es, en vigencia de la Ley 80

de 1993 y antes de la Ley 446 de 1998, época para la cual no era exigible acreditar

un interés directo para solicitar la nulidad absoluta del contrato, porque la titularidad

de la acción recaía en cualquier persona, se concluye que los demandantes Manuel

Casas Abril, Ramón Humberto Sánchez Alba, Sergio F. Umaña y Pedro Simón

Vargas Sáenz están legitimados en la causa por activa.

3.3. Por otra parte, la Sala destaca que el municipio de Tunja 67 y Sera Q.A. Tunja

E.S.P. S.A. —demandados— se encuentran legitimados en la causa por pasiva, por

cuanto fueron quienes suscribieron el contrato de concesión No. 0132 de 1996 68 ,

cuya nulidad absoluta pretenden los aquí demandantes.

3.4. Igualmente, cabe señalar que al señor Hugo Hernando Porras Rodríguez le

asiste interés en este proceso, pues fue reconocido como coadyuvante de la parte

demandante mediante auto del 18 de febrero de 1998 69 .

4. Ejercicio oportuno de la acción

Al tenor del artículo 136 del CCA, subrogado por el artículo 23 del Decreto 2304 de

1989 70 , vigente para el momento en que se presentó el hecho que se demanda la

existente en toda persona para la defensa del orden jurídico” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de octubre de 2000, expediente No. 12393). 67 Si bien la Empresa de Acueducto y Alcantarillado en liquidación fue demandada, lo cierto es que no fue vinculada al proceso, siendo esa una de las dos razones por las cuales se declaró la nulidad de todo lo actuado en segunda instancia, así como también de la sentencia de primera instancia. Cuando posterior a la declaratoria de nulidad se ordenó su vinculación como litisconsorte necesario, el Tribunal a quo , mediante auto del 23 septiembre de 2016 señaló que, a través del Decreto Municipal No. 0182 del 2 de agosto de 2000, el municipio de Tunja adquirió todos los derechos que ostentaba la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Tunja Ltda., por lo que en su nombre debía intervenir el referido ente territorial (ver punto 5.3.2. de los antecedentes de este proveído). 68 Como se constatará en el hecho probado 6.10. 69 Folio 35 del cuaderno No. 5. 70 “ Articulo 136. Caducidad de las Acciones. La de nulidad absoluta podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. Si el demandante es una entidad pública, la caducidad será de dos (2) años. Si se demanda un acto presunto, el término de caducidad será de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente a aquel en que se configure el silencio negativo. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

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supuesta suscripción de un contrato nulo y para la época en que se interpusieron

los libelos introductorios y, por lo tanto, aplicable al presente caso 71 , las acciones

relativas a contratos caducan “ en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o

de derecho que le sirvan de fundamento ”.

De acuerdo con lo anterior, en el sub judice se advierte que el derecho de accionar

se ejerció en tiempo, comoquiera que el negocio jurídico sometido a examen se

celebró el 3 de octubre de 1996 (hecho probado 6.10.) y las demandas,

posteriormente acumuladas, se presentaron el 4 de abril 72 y el 4 de mayo de 1997 73 ,

respectivamente.

5. Objeto de los recursos de apelación y problemas jurídicos a resolver

5.1. De entrada, resulta oportuno precisar que el marco fundamental para la

competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en

contra de la decisión recurrida. Es así que, de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 357 del CPC 74 , el superior no puede enmendar la providencia del a quo en

la parte que no fue objeto del recurso de apelación, “salvo que en razón de la

reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente

relacionados con aquélla” 75 .

La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos. La de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de adjudicación de baldíos proferidos por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -Incora- caducarán en dos (2) años, contados desde la publicación, cuando ella sea necesaria, o desde su ejecutoria, en los demás casos. Las relativas a contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento ”. 71 De acuerdo con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del CGP, los términos que hubieren empezado a correr se deben regir por las normas vigentes para el momento en que estos iniciaron a correr. 72 Folios 3 a 17 del cuaderno No. 5. 73 Folios 109 a 127 del cuaderno No. 2. 74 “ Artículo 357. Competencia del Superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso , salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones (…)”. 75 Sobre la competencia del ad quem con ocasión del recurso de apelación, cabe resaltar que la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, mediante sentencia del 6 de abril de 2018 (expediente No. 46005), unificó su jurisprudencia en los siguientes términos: “ 19. Este entendimiento del principio de congruencia y de los límites competenciales del ad quem frente el recurso de apelación es el que la Sala acoge y reitera, de manera que si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de

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5.2. Al hilo con lo anterior, la Sala destaca que en el presente caso el Tribunal a quo

negó las pretensiones de la demanda, al descartar la nulidad absoluta alegada

frente al contrato de concesión No. 0132 de 1996, argumentando —en síntesis—lo

siguiente: (i) que no se presentó una ilegalidad en el contrato de concesión al

suscribirse con una persona jurídica distinta a la que le fue adjudicada; (ii) que con

la celebración del negocio jurídico en cuestión no se privatizó el servicio de

acueducto y alcantarillado; (iii) que no se usurparon las funciones del Concejo

Municipal de Tunja por parte del alcalde del Municipio; y (iv) que no se incurrió en

ninguna violación normativa por el plazo de 30 años pactado en el contrato de

concesión No. 0132 del 3 de octubre de 1996.

Tras contrastar lo decidido en la sentencia de primera instancia, de cara a los

argumentos planteados por el demandante Ramón Humberto Sánchez Alba —

recurrente—, ha de señalarse que su alzada se dirigió a atacar los fundamentos

expuestos por el Tribunal a quo en los puntos (i) y (iii) , al advertir, de un lado, que

sí constituyó una irregularidad el hecho que el contrato de concesión se haya

celebrado con una persona jurídica que no participó en la licitación pública, y, de

otra parte, que sí hubo una usurpación de funciones del Concejo Municipal de Tunja

por parte del alcalde del Municipio, en tanto este último no estaba autorizado para

adelantar la licitación pública que culminó con la suscripción del negocio jurídico en

cuestión.

Seguidamente, conviene destacar que el coadyuvante Hugo Hernando Porras

Rodríguez —recurrente— también cuestionó en su apelación el punto (iii) , al

considerar que el alcalde de Tunja no estaba autorizado para entregar en concesión

el servicio de acueducto y alcantarillado, ni para liquidar la Empresa de Acueducto

y Alcantarillado que operaba dicho servicio público en la ciudad, con lo cual, según

la parte recurrente se privatizó el servicio, argumento este último que, aunque de

manera tangencial, ataca igualmente lo expuesto por el a quo en el punto (ii) del

fallo apelado, en el cual se consideró que con la suscripción del contrato de

concesión no se privatizó el servicio público de acueducto y alcantarillado.

mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada ”.

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Radicado: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) Demandante: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ Y OTROS

Puesto en contexto lo anterior, la Subsección advierte que en las impugnaciones no

se presentaron cuestionamientos frente a lo considerado por el Tribunal en el punto

(iv) , relativo a que no existió violación normativa al estipular un plazo de 30 años

para la concesión, de ahí que este último aspecto escape del análisis de la Sala en

esta instancia, dado que no fue objeto de reproche en las alzadas.

En consecuencia, el análisis del caso concreto se circunscribirá solamente a los

reparos específicos que formularon los demandantes contra la sentencia

cuestionada, razón por la cual el estudio de la litis en segunda instancia habrá de

ceñirse a los puntos (i) , (ii) y (iii) de la sentencia apelada, que fueron los

cuestionados por los recurrentes.

5.3. En este punto de la providencia, cabe agregar que el demandante Ramón

Humberto Sánchez Alba en su escrito de apelación alegó que, sin el cumplimiento

de las exigencias legales, el municipio de Tunja aceptó el cambio de razón social

de Sera Q.A. E.S.P. S.A. —contratista concesionaria— por el de Proactiva Aguas

Tunja S.A., irregularidad que, a su juicio, vicia de nulidad el contrato de concesión

No. 0132 de 1996.

En igual sentido, el coadyuvante Hugo Hernando Porras Rodríguez manifestó en su

apelación que Proactiva Aguas de Tunja S.A. fue creada ilegalmente y que no debió

haberse aceptado el cambio de razón social de Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A., pues

el contrato no lo autorizaba. Además, indicó que el Tribunal pasó por alto que la

sociedad Seragua S.A. —empresa extranjera— no tuvo existencia en Colombia, por

lo que, según el recurrente, no debió aceptarse en la licitación, ni tampoco en la

formación de Sera Q.A. E.S.P. S.A., que fue la sociedad que suscribió el contrato

de concesión.

Al efecto, no se pasa por alto que en los alegatos de conclusión de primera instancia

presentados por el señor Hugo Hernando Porras Rodríguez —ver punto 1.6. de los

antecedentes del presente proveído— en el marco del proceso 16.942, se alegó

que Seragua S.A., empresa extranjera, no cumplía con los requisitos establecidos

en el Código de Comercio y que, por tal razón, no debió ser aceptada en la licitación

pública No. 0002 de 1996, frente a lo cual cabe señalar que, a juicio de la Sala, esta

no era la oportunidad procesal para exponer ese punto; bien pudo haberlo expuesto

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Radicado: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) Demandante: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ Y OTROS

al momento de plantear su intervención inicial, de conformidad con lo establecido

en el artículo 52 del CPC 76 .

La Subsección precisa que por la vía del recurso de apelación contra el fallo de

primera instancia no es posible modificar la causa petendi, ni tampoco adicionar la

demanda ni su sustento, dado que se estaría sorprendiendo a la contraparte con

cargos nuevos frente a los cuales no tuvo la oportunidad de defenderse y, en caso

de permitir tales actuaciones, se desconocería el principio de congruencia y el

debido proceso. Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado:

“(…) conviene señalar que con la demanda y su correspondiente corrección o adición la parte actora tiene la oportunidad de fijar el alcance de la controversia que plantea, de manera que, con posterioridad a esas etapas procesales que ofrece el CCA, no puede caprichosamente cambiar el petitum y el contexto fáctico y jurídico de lo expuesto inicialmente (…) Si bien el marco de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias hechas en la apelación, lo cierto es que, bajo la excusa de interponer tal recurso, no puede variarse el petitum de la demanda, pues lo planteado en la impugnación debe tener relación con la discusión propuesta en la demanda, cosa que no sucedió en este caso (…)” 77 .

Así las cosas, como el referido argumento, incluido por primera vez en los recursos

de apelación, varía la causa petendi , la Sala no lo tendrá en cuenta al delimitar el

objeto de la apelación.

5.4. Precisado lo anterior, el análisis del caso en segunda instancia se circunscribirá

solamente a los reparos concretos que formularon el demandante y su coadyuvante

contra la sentencia dictada por el Tribunal a quo , en virtud de los cuales habrá de

resolver los siguientes problemas jurídicos:

El primer problema jurídico se contrae a determinar si el hecho de haber suscrito

el contrato de concesión No. 0132 de 1996 con una persona diferente a la

adjudicataria, constituye una irregularidad que vicia de nulidad el negocio jurídico.

76 “Artículo 52. Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial, a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante, de ella, mientras no se haya dictado sentencia de única o segunda instancia. El coadyuvante podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de ésta y no impliquen disposición del derecho en litigio (…) La solicitud de intervención deberá contener los hechos y los fundamentos de derecho en que se apoya, y a ella se acompañarán las pruebas pertinentes (…) Si el juez estima procedente la intervención, la aceptará de plano y considerará las peticiones que hubiere formulado el interviniente (…)”. 77 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de agosto de 2021, expediente No. 65589; criterio también acogido en sentencia del 30 de julio de 2021, expediente No. 50.728, Subsección A, Sección Tercera.

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El segundo problema jurídico consiste en establecer si el alcalde de Tunja

requería de la autorización del Concejo Municipal para celebrar el contrato de

concesión No. 0132 de 1996, y si, con la suscripción del acuerdo de voluntades, se

privatizó o no el servicio público de acueducto y alcantarillado del Municipio.

6. Hechos probados y pruebas relevantes de cara a la resolución de los

problemas jurídicos

En el expediente reposan varios documentos en copia auténtica y otros en copia

simple. Estos últimos serán analizados, siempre que no hayan sido tachados de

falsedad por alguna de las partes o exista alguna disposición que haga exigible el

requisito de las copias auténticas o de una determinada copia, de conformidad con

lo dispuesto por esta Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de

2013 78 .

Conviene destacar que las pruebas allegadas a los procesos acumulados se

valorarán conjuntamente, de acuerdo con lo previsto en el inciso 4° del artículo 159

del CPC, que establecía: “Decretada la acumulación, los procesos continuarán

tramitándose conjuntamente”, en armonía con lo señalado por esta Sección, quien

ha indicado que “(…) al tratarse de procesos acumulados, estos pueden valerse de

las mismas pruebas, pues la litis en ambos se refieren a los mismos hechos (…) ” 79 .

78 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013. Rad.: 25022. “ […] Debe precisarse que la copia simple de las pruebas que componen el acervo del proceso penal, en especial las diligencias adelantadas por las demandadas, pueden ser valoradas toda vez que los medios probatorios obrantes fueron practicados con audiencia de la demandada, y solicitados como prueba traslada por la parte demandante, petición que fue coadyuvada por las demandadas, surtiéndose así el principio de contradicción […] En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda ”. 79 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 16 de octubre de 2020, expediente No. 47271, acumulado con el No. 45.599; ver también, en ese sentido, sentencia dictada el 23 de abril de 2021 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección A, expediente No. 53870, acumulado con los siguientes números internos 50332, 54198, 48471, 47877 y 52074. Este mismo criterio también lo ha adoptado la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 11 de diciembre de 2024, expediente No. 61604.

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Radicado: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) Demandante: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ Y OTROS

En consecuencia, se procederá a establecer cuáles son los hechos probados que

resultan relevantes para decidir la controversia sometida a juicio.

En relación con las facultades otorgadas al alcalde de Tunja por parte del

Concejo Municipal

6.1. Está probado que, por medio del Acuerdo No. 0015 del 12 de junio de 1995, el

Concejo Municipal de Tunja le otorgó al alcalde, hasta el 31 de diciembre de 1997,

las siguientes facultades: (i) celebrar contratos y convenios interadministrativos con

entidades públicas del orden nacional, departamental y municipal, cuyo valor

individual no supere los 200.000 salarios mínimos legales mensuales; y (ii) celebrar

contratos y convenios con entes internacionales 80 . En el Acuerdo se dispuso,

además, que dichas facultades no podían utilizarse para celebrar convenios o

contratos que tuvieran por finalidad la privatización de cualquiera de los servicios

públicos a cargo del Municipio.

6.2. Se encuentra acreditado que el 2 de agosto de 1995, el Concejo Municipal de

Tunja, en uso de sus atribuciones constitucionales, expidió el Acuerdo No. 0017,

por medio del cual le otorgó al alcalde de Tunja, entre otras facultades

extraordinarias, las siguientes: suprimir, fusionar o reestructurar las entidades

pertenecientes a las administraciones central y descentralizadas de Tunja con el

propósito de modernizarlas y ponerlas en concordancia con los nuevos mandatos

constitucionales, y en especial con los que regulan la función administrativa. En el

Acuerdo se precisó que el alcalde de Tunja podía ejercer tales facultades

extraordinarias hasta el 31 de diciembre de 1995 81 .

6.3. Consta que, a través del Decreto No. 628 del 18 de diciembre de 1995, el

alcalde de Tunja ordenó la disolución, liquidación y supresión de la Empresa de

Acueducto y de Alcantarillado de Tunja Limitada (artículo 1°), pero se dispuso, en

todo caso, que dicha empresa debía continuar asegurando y garantizando la

prestación del servicio a la comunidad, hasta tanto el Municipio contratara el

operador o prestador del servicio público, para lo cual el alcalde de Tunja contaba

“ con las facultades necesarias para la realización de este propósito, a través de la

81 Folios 77 y 78 del cuaderno No. 2.

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Radicado: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) Demandante: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ Y OTROS

celebración de contratos de concesión o aquel mecanismo que sea definido por el

municipio ” (artículos 2 y 15) 82 .

En cuanto al procedimiento de selección adelantado por el municipio de Tunja

para la concesión del servicio de acueducto y alcantarillado y a la oferta

presentada por Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A. en la licitación

6.4. Está demostrado que, a través de la Resolución No. 000517 del 27 de marzo

de 1996, el alcalde de Tunja dio apertura a la licitación pública internacional No. 002

de 1996, con el propósito de entregar en concesión con inversión cofinanciada la

operación, mantenimiento, rehabilitación y expansión de los sistemas de acueducto

y alcantarillado del Municipio que operaba la Empresa de Acueducto y

Alcantarillado” —EAAT— 83 .

6.4.1. En el capítulo 1.6. del pliego de condiciones 84 , relacionado con la

interpretación de normas aplicables, se estableció que, una vez celebrado el

contrato de concesión y en caso de suscitarse duda o una divergencia interpretativa,

debía acudirse, entre otros documentos, a la resolución expedida por el alcalde de

Tunja, por medio de la cual se aprobó la concesión, al negocio jurídico y sus anexos,

a la oferta aceptada y al pliego de condiciones 85 .

6.4.2. En el capítulo 2.5. del pliego de condiciones, quedó previsto que tendrían

capacidad para contratar todas las personas consideradas como capaces en las

normas vigentes, a la vez que, “ cualquiera sea la modalidad de presentación,

deberá existir el compromiso de constituir una sociedad por acciones, antes de la

firma del contrato de concesión ” 86 . Asimismo, se consignó que los oferentes debían

asumir expresamente el compromiso de constituir una sociedad por acciones, en

82 Folios 81 a 86 del cuaderno No. 2. Adicionalmente, en el artículo 11 de tal Decreto se dispuso. “ Los bienes inmuebles y muebles de propiedad de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Tunja en Liquidación, que se requieran para la prestación de los servicios actualmente a cargo de la entidad serán transferidos a título gratuito al municipio que los podrá entregar a quien o a quienes en el futuro asuman la prestación del servicio (…) . A su vez, en el artículo 14 se consagró: “ Los bienes muebles e inmuebles de propiedad de la entidad que no hubieren sido cedidos o enajenados antes de terminar el proceso de liquidación de aquella serán transferidos en su totalidad al municipio de Tunja que asumirá desde ese momento su administración y manejo y que podrá venderlos con el propósito de incrementar los recursos del Fondo Cuenta de Pasivos ”. 83 Esta información se desprende de los antecedentes del contrato de concesión (folio 6 del cuaderno No. 2). 84 Cuaderno No. 8 85 Folio 5 del cuaderno No. 8. 86 Folio 11 del cuaderno No. 8.

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Radicado: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) Demandante: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ Y OTROS

los términos de la Ley 142 de 1994 y bajo las condiciones del capítulo 5 del pliego

de condiciones.

Adicionalmente, se estableció que: “Los oferentes conformados por un grupo de

personas naturales y/o jurídicas deberán indicar la participación mínima

comprometida por cada uno de sus integrantes en LA SOCIEDAD a constituirse, la

que asumirá el rol de concesionario. La composición del grupo y la participación

mínima comprometida de los integrantes no podrá modificarse con posterioridad a

la presentación de la oferta. Los miembros integrantes deberán señalar las reglas

básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad a su interior, ya

que las relaciones que se dan frente a EL MUNICIPIO se rigen por el principio de

solidaridad de sus miembros” 87 .

6.4.3. En el capítulo 5 del pliego de condiciones, concerniente a los requisitos de la

sociedad concesionaria, se plasmó que, previo a la suscripción del contrato de

concesión, el adjudicatario debía constituir una sociedad por acciones, de acuerdo

con las condiciones previstas en el proceso de selección, además de que su

estatuto debía ajustarse a las normas de la Ley 142 de 1994, al Código de Comercio

y contener las disposiciones suficientes con el objetivo de cumplir con las

obligaciones consignadas en el pliego.

En el punto 5.2.2. se expresó:

“5.2.2. Socios. El adjudicatario deberá constituir LA SOCIEDAD con los integrantes del oferente vinculados en esta etapa licitatoria, con las participaciones comprometidas en la oferta, requiriéndose además que en el momento de constitución de la sociedad, si a eso hubiere lugar, se completara con el número total de accionistas que sea el necesario de acuerdo con la legislación aplicable”.

En el punto 5.2.4. se estableció:

“5.2.4. Acciones. El CINCUENTA Y UNO POR CIENTO (51%) del capital social deberá estar constituido por el adjudicatario y no podrá ser transferido durante el período de vigencia de la concesión, salvo autorización previa y expresa de LA ALCALDÍA” 88 .

87 Folios 11 y 12 del cuaderno No. 8. 88 Folio 35 del cuaderno No. 8.

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Radicado: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) Demandante: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ Y OTROS

6.5. Se probó que, el 21 de junio de 1996, los representantes de A.Q.A. de Colombia

E.S.P. y Seragua S.A. le manifestaron al alcalde de Tunja que había voluntad de

asociación para presentar oferta en la licitación pública internacional No. 0002 de

1996 89 .

6.5.1. A.Q.A. de Colombia E.S.P. S.A., junto con Seragua S.A. —operador—,

radicaron carta de presentación de su oferta ante el municipio de Tunja, para la

licitación pública internacional No. 0002 de 1996, documento en el cual declararon

conocer los términos del pliego de condiciones. En la carta expresaron, “ que con

excepción de las aquí nombradas, ninguna persona o entidad posee interés en esta

propuesta ni en el contrato que a consecuencia de ella llegare a hacerse y que por

consiguiente compromete solo al firmante ” 90 .

6.5.2. A.Q.A. de Colombia E.S.P. S.A. y Seragua S.A. manifestaron su compromiso

de constituir una sociedad por acciones, de acuerdo con lo exigido en el capítulo 5

del pliego de condiciones, aportando en tal sentido el “ contrato de promesa para

constituir una sociedad por acciones ”, que fue suscrito el 20 de junio de 1996 91 .

En el contrato de promesa se presentaron como promitentes asociados A.Q.A de

Colombia E.S.P. S.A. y Seragua S.A., y en él se acordó que, en caso de resultar

adjudicatarios del contrato de concesión para la prestación del servicio público

domiciliario de acueducto y de alcantarillado del municipio de Tunja, perfeccionarían

y constituirían una sociedad anónima, en los términos del Código de Comercio, la

Ley 142 de 1994 y los pliegos de condiciones.

Igualmente, se indicó que la sociedad que se constituiría en caso de resultar

beneficiadas con la adjudicación del contrato, se denominaría Sera Q.A. Tunja

E.S.P. S.A.; que su término de duración sería hasta la expiración de la totalidad de

las obligaciones del contrato de concesión; que el capital social autorizado sería de

“ un millón de dólares ”; que el capital de la sociedad se dividiría en 1.000 acciones

nominativas ordinarias, de valor nominal de “ mil dólares ”: Seragua S.A con 510

acciones por un valor de US510.000, mientras que A.Q.A. de Colombia E.S.P. S.A.

con 490 acciones por un valor de US490.000; y que, según lo consignado en el

89 Folio 41 del cuaderno No. 40. 90 Folios 2 a 4 del cuaderno No. 40. 91 Folios 42 y 94 a 101 del tomo I.

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pliego de condiciones, “ los promitentes asociados determinan que el 51% del capital

social estará constituido por el adjudicatario del contrato de concesión, salvo

autorización previa y expresa del concedente (…) ”.

A su vez, en cuanto a la constitución del capital, se estableció que “ el 51% del capital

social estará constituido por el adjudicatario del contrato de concesión y no podrá

ser transferido durante el periodo del contrato de concesión ”.

De otra parte, en relación con la composición del grupo y participación mínima

comprometida de los integrantes que constituyen el oferente, se acordó que, “LOS

PROMETIENTES ASOCIADOS declaran que la composición y participación mínima

del oferente de la licitación No. 0002 que lo constituyen las firmas A.Q.A de

Colombia E.S.P. S.A. y Seragua S.A. sería del 51% del capital social”.

6.6. Consta que a la licitación pública se presentaron dos ofertas: la de Grucon S.A.

y la de A.Q.A. de Colombia E.S.P. S.A., en conjunto con Seragua S.A., y que el 16

de julio de 1996 se procedió a la apertura de los sobres de los dos oferentes,

“ encontrándose calificado para considerar y evaluar su oferta económica financiera

un solo oferente: A.Q.A. de Colombia E.S.P. S.A. – SERAGUA S.A. ” 92 .

6.7. Está demostrado, que el 16 de agosto de 1996, el alcalde de Tunja expidió la

Resolución No. 000971, por medio de la cual: (i) preadjudicó el contrato “ al oferente

AQA Colombia E.S.P. S.A. – SERAGUA S.A. ”, porque cumplió con todos los

requisitos establecidos en el pliego de condiciones; y (ii) citó al preadjudicatario para

acordar los valores de las tarifas a cobrar, dando cumplimiento a las normas en

materia de servicios públicos de acueducto y alcantarillado 93 .

6.8. Se probó que mediante Resolución No. 01055 del 6 de septiembre de 1996, el

Municipio adjudicó la licitación pública No. 002 de 1996 a la firma “ AQA de Colombia

E.S.P. S.A. SERAGUA S.A. ”, con el objeto de entregar en concesión la operación,

mantenimiento, rehabilitación y expansión de los sistemas de acueducto y

92 Folio 85 del cuaderno No. 4. Esta información también se desprende de la resolución por medio de la cual se preadjudicó la concesión a A.Q.A. de Colombia E.S.P. S.A. – SERAGUA S.A. (folios 86 y 87 del cuaderno No. 4). 93 Folios 87 y 88 del cuaderno No. 2.

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alcantarillado, luego de haber acordado un ajuste puntual del 24% sobre las tarifas

actuales 94 .

En lo que concierne a la constitución de Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A. y a la

celebración del contrato de concesión

6.9. Quedó probado que, por medio de la escritura pública No. 3685 del 1° de

octubre de 1996 de la Notaría 48 del Círculo de Bogotá, se constituyó la sociedad

anónima Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A., para cuyo efecto comparecieron las

siguientes personas: Seragua S.A., A.Q.A. de Colombia E.S.P. S.A., Lina Margarita

Gómez Hernández, Interdevco S.A. y Centro de Venta Inmobiliaria Ltda 95 .

6.9.1. Se estableció que la duración de la sociedad sería hasta la culminación del

contrato de concesión y que su objeto principal consistía en el cumplimiento del

negocio jurídico para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado.

6.9.2. Se pactó un capital social autorizado de $1.062’000.000, dividido en 106.200

acciones, con un valor nominal de $10.000 cada una.

6.9.3. Se señaló que las acciones representativas de $1.062’000.000 del capital

autorizado fueron suscritas y pagadas por los accionistas, así:

ACCIONISTA

ACCIONES

VALOR ACCIONES

VALOR

SUSCRITAS

ACCIONES PAGADAS

ACCIONES

SERAGUA S.A. 54.162 541.620.000 $76’225.200

A.Q.A. S.A. 48.852 488.520.000 $249’145.200

INTERDEVCO S.A. 1.062 10.620.000 $5’416.200

CENTRO DE VENTA INMOBILIARIA 1.062 10.620.000 $5’416.200

LINA MARGARITA GÓMEZ HERNÁNDEZ 1.062 10.620.000 $5’416.200

94 Folios 89 y 90 del cuaderno No. 2. Esto se consideró en dicho acto administrativo: “ Que una vez preadjudicada la licitación pública internacional No. 0002 de 1996, mediante Resolución No. 00971 se inició la etapa para llegar a un acuerdo entre el preadjudicatario y la alcaldía mayor de Tunja, agotadas las conversaciones se llegó al siguiente acuerdo: Teniendo en cuenta que el oferente A.Q.A. de Colombia E.S.P. S.A. – SERAGUA S.A. presentó dentro de la propuesta económica un ajuste puntual del 24% sobre las tarifas actuales, este aumento que está basado, de un lado, en los elementos económicos, técnicos y financieros, guía proporcionados en el pliego licitatorio y, de otro lado, en los estudios que realizaron los mismos proponentes para la presentación de su oferta económica y sobre las cuales consideraron adecuado tal ajuste, situándose dentro de los parámetros máximos establecidos por el mismo pliego licitatorio. Que el preadjudicatario AQA de Colombia S.A. E.S.P. – SERAGUA S.A. y el municipio, a través del presente documento, acuerdan un ajuste puntual del 24% sobre las tarifas actuales, aumento que como ya se dijo es el mismo ofertado en las propuestas ” 95 Folios 136 a 156 del cuaderno No. 6.

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6.10. Consta que, el 3 de octubre de 1996, el municipio de Tunja —concedente— y

Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A. —concesionario— suscribieron el contrato No. 0132,

cuyo objeto consistió en otorgar en concesión, con inversión cofinanciada, la

operación, mantenimiento, rehabilitación y expansión de los sistemas de acueducto

y alcantarillado de Tunja, con un plazo de 30 años 96 .

Testimonios

6.11. Obra el testimonio de Miguel Briceño Anzola, quien se desempeñó como

concejal para la época en la que se adelantó la licitación pública No. 0002 de 1996.

En su relato, manifestó no tener conocimiento sobre la forma en que se desarrolló

el proceso de selección y que no tuvo responsabilidad alguna, toda vez que la

licitación pública fue adelantada por la Administración municipal 97 .

6.12. Reposa el testimonio de María Esther Galindo Torres, quien adujo fungir como

gerente comercial de Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A. En su declaración, manifestó que

no tuvo conocimiento directo sobre el desarrollo de la licitación pública No. 0002 de

1996, dado que entró a trabajar en la empresa en noviembre de 1996. En relación

con el contrato de concesión No. 0132 de 1996, señaló que estaba cumpliendo con

las condiciones pactadas y que, por virtud de aquel, se estaba prestando el servicio

público de acueducto y alcantarillado en Tunja 98 .

6.13. Obra el testimonio de Manuel Antonio Gamboa, quien se desempeñó como

gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Tunja, y quien indicó que

no le constaba nada sobre el contrato No. 0132 de 1996 99 .

6.14. Reposa el testimonio de Manuel Arias Molano, alcalde de Tunja para la época

de los hechos, quien sostuvo que cumplió con los lineamientos de la Ley 80 de

1993, resultando adjudicatario A.Q.A. de Colombia E.S.P. y Seragua S.A., las

cuales, siguiendo la ley y los pliegos de condiciones, constituyeron la sociedad

96 Folios 6 a 76 del cuaderno No. 2. Se precisa que, a solicitud de Pedro Simón Vargas Sáenz en el marco del proceso 12024, se decretó una inspección judicial en las oficinas del Concejo Municipal de Tunja, de la alcaldía y de Sera Q.A. E.S.P. S.A. para verificar la documentación correspondiente en cuanto a la licitación pública y el contrato de concesión suscrito, documentación que ya fue relacionada aquí en este proveído. La diligencia se realizó el 21 de marzo y el 16 de mayo de 2000 (folios 1, 2, 13, 29 a 32 del cuaderno No. 5). 97 Folios 182 y 183 del cuaderno No. 6. 98 Folios 184 y 185 del cuaderno No. 6. 99 CD obrante 2668 del cuaderno No. 7.

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anónima Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A. para la celebración del contrato de concesión.

En adición a lo anterior, el declarante señaló que el servicio público de acueducto y

alcantarillado no se privatizó, pues solamente fue entregado en concesión 100 .

Tras analizar el dicho de los testigos referidos, la Sala estima que sus declaraciones

carecen de mérito probatorio, como pasa explicarse.

Al efecto, los señores Miguel Briceño Anzola, María Esther Galindo Torres y Manuel

Antonio Gamboa manifestaron no tener conocimiento acerca de los hechos,

particularmente del desarrollo de la licitación pública No. 0002 de 1996 y de la

celebración del contrato No. 0132 de 1996, de modo que sus declaraciones no

aportan elementos de juicio que contribuyan a la resolución de la presente

controversia.

En cuanto a la declaración del señor Manuel Arias Molano, alcalde de Tunja para la

época de los hechos, si bien se advierte que el testigo da cuenta de que la licitación

se desarrolló de conformidad con las previsiones contenidas en la Ley y en el pliego

de condiciones, aunado al hecho de que se constituyó una nueva sociedad para

celebrar el contrato y que la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado no

se privatizó, lo que en principio da cuenta del conocimiento de los hechos, cierto es

que su relato se centra en describir aspectos generales acaecidos durante el

proceso de selección y la celebración del negocio jurídico, los cuales, por demás,

se encuentran suficientemente acreditados dentro del expediente, sin que de los

mismos se desprendan elementos de juicio que en esta instancia contribuyan a la

resolución de los problemas jurídicos.

Interrogatorio de parte

6.15. Ramón Humberto Sánchez Alba —demandante— manifestó que pertenecía

al Comité de Servicios Públicos Domiciliarios y que el texto de la demanda fue

elaborado por varias personas que aportaban información 101 .

100 CD obrante 2668 del cuaderno No. 7. 101 CD obrante 2668 del cuaderno No. 7.

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Pruebas adicionales

Además de los documentos que dan cuenta de los hechos probados indicados

precedentemente y de las pruebas testimoniales referidas, en el expediente reposan

las siguientes pruebas adicionales:

6.16. Resolución de preclusión de instrucción proferida el 3 de julio de 1998 por la

Unidad Tercera de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia, en el marco

del proceso adelantado en contra de Manuel Arias Molano —entonces alcalde de

Tunja que suscribió el contrato de concesión No. 00132 de 1996— por el delito de

celebración indebida de contratos. Los fundamentos de esta decisión consistieron

en que el alcalde no privatizó la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Tunja ni

tampoco el servicio público cuando suscribió el referido negocio jurídico, aunado al

hecho de que no existían indicios que llevaran a concluir que el alcalde hubiese

buscado un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero 102 .

6.17. Recortes de prensa en virtud de los cuales se informa que a Manuel Arias

Molano, alcalde de Tunja, se le adelantó un proceso penal por haber burlado la

Constitución y las leyes al entregar en concesión la explotación del servicio público

de acueducto y alcantarillado de la ciudad, enriqueciendo a particulares, en concreto

a Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A., “ persona jurídica distinta a la preadjudicataria y

adjudicataria ”, añadiéndose que liquidó de manera irregular la Empresa de

Acueducto y Alcantarillado de Tunja y que posteriormente, de manera injustificada,

adelantó la licitación pública internacional para entregar el servicio a privados 103 .

De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación 104 , las informaciones de

prensa son susceptibles de valoración probatoria, bajo el entendido de que resultan

idóneas para acreditar la publicación de una noticia determinada, pero no para

demostrar su veracidad, de ahí que para efectos de determinar si los hechos

ocurrieron de la forma en la que en ellos se indica, la situación se debe valorar de

forma racional, ponderada y en concordancia con todo el acervo probatorio.

102 Folios 884 a 901 del cuaderno No. 6. 103 Folios 854 a 861 del cuaderno No. 7. 104 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, expediente 11001-03-15-000-2011-01378-00 (PI); criterio aplicado en distintas oportunidades por la Sección Tercera: sentencia del 8 de mayo de 2019, expediente 43.332, M.P. María Adriana Marín.

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En este orden de ideas, se estima que la publicación de información antes referida

no le concede veracidad a los hechos sobre los que versa, pues las actuaciones

irregulares que allí se le atribuyen al alcalde de Tunja, fueron descartadas en el

marco del proceso penal adelantado en su contra, que culminó con decisión de

preclusión en su favor, de ahí que no haya lugar a su valoración.

7. Solución al caso concreto

De acuerdo con los hechos probados, la Sala procederá a resolver los problemas

jurídicos planteados con anterioridad.

7.1. Primer problema jurídico: determinar si al haberse suscrito el contrato de

concesión No. 0132 de 1996 con una persona jurídica diferente a la

adjudicataria, se configura una irregularidad que vicia de nulidad el negocio

jurídico.

El Tribunal a quo consideró que el pliego de condiciones le imponía a la

adjudicataria la obligación de constituir una sociedad anónima para la suscripción

del contrato de concesión, de manera que, a su juicio, el hecho de haber adjudicado

el proceso de selección a una persona jurídica diferente a la que suscribió el

contrato, no constituyó irregularidad alguna. Agregó, que el pliego de condiciones

también le permitía al adjudicatario constituir la sociedad con el número de personas

requeridas para tal efecto, de manera que tratándose de una sociedad anónima se

requería de mínimo cinco accionistas —art. 374 del Código de Comercio—, entre

los cuales debían estar, por lo menos, A.Q.A. de Colombia E.S.P. S.A. y Seragua

S.A., porque participaron en la licitación.

En contraste con lo expuesto en la sentencia de primera instancia, en el recurso de

apelación interpuesto por Ramón Humberto Sánchez Alba —demandante— se

sostuvo que Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A. fue creada con posterioridad a la licitación

y a la respectiva adjudicación, a pesar de lo cual el municipio de Tunja suscribió el

contrato de concesión con ésta última, aspecto que, a su juicio, constituye una

irregularidad que vicia de nulidad el contrato, porque se suscribió con una persona

jurídica que no participó en el proceso de selección.

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Radicado: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) Demandante: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ Y OTROS

Igualmente, añadió que el fallo de primera instancia no tuvo en cuenta la sentencia

del 11 de octubre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá —que

fue anulada por el Consejo de Estado en el trámite de este proceso—, en la que se

declaró la nulidad absoluta del contrato de concesión No. 0132 de 1996. En tal

sentido, el recurrente transcribió unos apartes de la providencia , en los que se señaló

que el hecho de haber suscrito el contrato de concesión con una sociedad anónima,

de la cual tres de los cinco accionistas no participaron en la licitación, constituye una

irregularidad.

En este mismo sentido, Hugo Hernando Porras Rodríguez —coadyuvante— indicó

que en la sentencia de primera instancia se pasó por alto el fallo proferido el 11 de

octubre de 2002 por el Tribunal Administrativo de Boyacá y tampoco se tuvo en

cuenta el concepto de la Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado,

quien solicitó confirmar la sentencia que declaró la nulidad absoluta del contrato de

concesión No. 0132 de 1996.

Bajo el anterior contexto, a partir de los hechos probados y de las normas vigentes

al momento en que se llevó a cabo la licitación pública internacional que dio origen

a la celebración del contrato sometido a juicio, la Sala pasará a examinar si lo

alegado constituyó un hecho irregular, no sin antes referirse a la figura de la

promesa de sociedad futura o también denominada sociedad proyecto.

7.1.1. Según lo ha señalado la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de

Estado 105 , la promesa de sociedad o promesa de sociedad futura corresponde a

una modalidad del contrato de promesa, cuya validez y eficacia se encuentran

reconocidas por los artículos 89 de la Ley 153 de 1887 106 y 861 del Código de

Comercio 107 . A su vez, el artículo 119 ibídem establece, por un lado, que la promesa

de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito con las cláusulas que deban

expresarse en el negocio jurídico —artículo 110— y la indicación del término o

105 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de septiembre de 2024, expediente No. 68632. 106 “ La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1a. Que la promesa conste por escrito; 2a. Que el contrato á que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 del Código Civil; 3a. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato; 4a. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales. Los términos de un contrato prometido, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado ”. 107 Tal norma dispone: “La promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer. La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso”.

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condición que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad 108 , y por el otro, que

los promitentes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones que

celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida, antes

de su constitución, cualquiera que sea la forma legal que se pacte para ella.

En el caso objeto de estudio, se tiene que el régimen normativo que informó el

proceso de selección fue, entre otros, el previsto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 142

de 1994. En este orden de ideas, cabe precisar que en virtud de lo establecido en

el artículo 31 de la Ley ibídem , los contratos celebrados por las entidades estatales

que prestan servicios públicos de los que trata la Ley, por regla general, no están

sujetos a las disposiciones previstas en el Estatuto General de Contratación de la

Administración Pública, salvo que la misma ley disponga lo contrario 109 , así como

también en aquellos casos en los cuales –como ocurre en el asunto sub judice —

los entes territoriales celebren contratos con las empresas de servicios públicos con

el objeto de que estas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos o

para que sustituyan la prestación de otra empresa que entró en causal de disolución

o liquidación.

En este orden de ideas, la Sala advierte que la licitación pública y el contrato de

concesión No. 0132 de 1996, que fue suscrito entre el municipio de Tunja y Sera

Q.A. Tunja E.S.P. S.A., cuyo objeto consistió en entregar en concesión el servicio

de acueducto y alcantarillado del Municipio, se rigieron por las disposiciones

previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Ahora bien, en la Ley 80 de 1993, en especial lo previsto en el parágrafo 2 110 del

artículo 32, norma vigente a la fecha en que se adelantó la licitación pública

internacional que culminó con la celebración del negocio jurídico objeto de estudio,

se establecía que:

108 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de febrero de 2024, expediente No. 61792. 109 Al respecto, la Ley 142 de 1994 en el parágrafo del artículo 39, establece una excepción al ámbito de aplicación del derecho privado, a saber: “ Salvo los contratos de que tratan el parágrafo del artículo 39 y el numeral 39.1 de la presente ley, todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado ”. El numeral 39.1. se refiere a los contratos “[…] de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente. El contrato de concesión de aguas, es un contrato limitado en el tiempo, que celebran las entidades a las que corresponde la responsabilidad de administrar aquellas, para facilitar su explotación o disfrute. En estos contratos se pueden establecer las condiciones en las que el concesionario devolverá el agua después de haberla usado” . 110 Este parágrafo fue derogado por el artículo 39 de la Ley 1508 de 2012 (folio 3 del cuaderno No. 8).

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“PARAGRAFO 2o. Las personas interesadas en celebrar contratos de concesión para la construcción de una obra pública, podrán presentar oferta en tal sentido a la respectiva entidad estatal en la que se incluirá, como mínimo, la descripción de la obra, su prefactibilidad técnica y financiera y la evaluación de su impacto ambiental. Presentada la oferta, la entidad estatal destinataria de la misma la estudiará en el término máximo de tres (3) meses y si encuentra que el proyecto no es viable así se lo comunicará por escrito al interesado. En caso contrario, expedirá una resolución mediante la cual ordenará la apertura de la licitación, previo cumplimiento de lo previsto en los numerales 2o. y 3o. del artículo 30 de esta ley.

Cuando además de la propuesta del oferente inicial, se presente como mínimo una propuesta alternativa, la entidad estatal dará cumplimiento al procedimiento de selección objetiva previsto en el citado artículo 30.

Si dentro del plazo de la licitación no se presenta otra propuesta, la entidad estatal adjudicará el contrato al oferente inicial en el término señalado en el respectivo pliego, siempre que cumpla plenamente con los requisitos exigidos en el mismo. Los proponentes podrán presentar diversas posibilidades de asociación con otra u otras personas naturales o jurídicas cuyo concurso consideren indispensable para la cabal ejecución del contrato de concesión en sus diferentes aspectos. Para el efecto, indicarán con precisión si pretenden organizarse como consorcio, unión temporal, sociedad o bajo cualquier otra modalidad de asociación que consideren conveniente. En estos casos deberán adjuntar a la propuesta un documento en el que los interesados expresen claramente su intención de formar parte de la asociación propuesta. Así mismo deberán presentar los documentos que acrediten los requisitos exigidos por la entidad estatal en el pliego de condiciones. Cuando se proponga constituir sociedades para los fines indicados en este parágrafo, el documento de intención consistirá en una promesa de contrato de sociedad cuyo perfeccionamiento se sujetará a la condición de que el contrato se le adjudique. Una vez expedida la resolución de adjudicación y constituida en legal forma la sociedad de que se trate, el contrato de concesión se celebrará con su representante legal”. Al tenor de la norma en cita, se observa que los interesados en participar en las

concesiones antes referidas 111 tenían la posibilidad de presentar propuesta de

asociación con otras personas, bien sea naturales o jurídicas, encaminadas a

111 Como en efecto ocurría en tratándose de concesiones que involucraran aspectos concernientes a la rehabilitación de infraestructuras o vías -o como en el presente caso en el que se concesionó, además de la operación, la rehabilitación y expansión del sistema de acueducto y alcantarillado de Tunja-. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de junio de 2016, expediente No. 34652, en la que se indicó que “ No puede pasarse por alto que el objeto del contrato tenía que ver con la concesión estatal de la rehabilitación, conservación, operación y explotación de la infraestructura del transporte férreo de carga de la red Atlántica, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 , de modo que el contrato de promesa de sociedad futura comportaba una de las formas de asociación permitida en el pliego de condiciones para la materialización y ejecución del contrato de concesión […] Lo anterior permite concluir que el contrato principal tenía que ver con la concesión del transporte férreo de carga de la red atlántica. Y que, como dentro de las formas de asociación de textura abierta se permitía la promesa de constitución de una sociedad futura , es claro que se podía constituir cualquier clase de sociedad. Además el contrato de promesa, no pasó de ser accesorio al de concesión, al tiempo regido por las reglas del derecho privado. De modo que el requerimiento de FERROVÍAS tenía que ver con establecer si se cumplieron o no las previsiones del artículo 110 del Código de Comercio ”. En el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de junio de 2021, expediente No. 64908.

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constituir una sociedad futura para la celebración de contratos de concesión,

adjuntando para tal efecto la correspondiente promesa de contrato de sociedad,

cuya constitución o perfeccionamiento se concretaría siempre y cuando el contrato

se le adjudicara al proponente, de manera tal que una vez expedida la resolución

de adjudicación y constituida en legal forma la sociedad, el contrato de concesión

se celebraría con el representante legal de la nueva sociedad 112 .

En otras palabras, con la adjudicación del contrato a la propuesta de asociación

futura, nacía la obligación de constituir la nueva sociedad y, consecuentemente,

debía suscribirse el respectivo contrato con esta última, es decir, que el negocio

jurídico se celebraba con una persona distinta de los proponentes 113 ; en los términos

previstos en el artículo 98 del Código de Comercio 114 , cuando una sociedad se

constituye, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente

considerados.

7.1.2. En ese contexto, la Sala analizará las pruebas recaudadas en el proceso,

especialmente las concernientes al desarrollo de la licitación pública internacional

No. 002 de 1996, en armonía con lo consignado en los pliegos de condiciones,

haciendo énfasis en la oferta que presentaron los proponentes, para establecer si

optaron o no por la modalidad de asociación futura.

En el proceso se encuentra probado que el alcalde de Tunja, mediante Resolución

No. 000517 del 27 de marzo de 1996, dio apertura a la licitación pública

internacional No. 002 de 1996, para entregar en concesión, con inversión

cofinanciada, la operación, mantenimiento, rehabilitación y expansión de los

sistemas de acueducto y alcantarillado en el Municipio (hecho probado 6.4.).

Asimismo, está acreditado que, según el pliego de condiciones, al proceso de

112 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de septiembre de 2024, expediente No. 68632. 113 En este sentido, la doctrina ha sostenido: “ Si se desecha la formación de consorcios, uniones temporales, y se elige la formación de una sociedad, el documento de intención será el contrato de promesa de sociedad, cuyo perfeccionamiento quedará pendiente de la condición de que el contrato lea sea adjudicado. Si se adjudica el contrato, este se celebrará con la sociedad, la cual es una persona distinta de los proponentes ” (PALACIO HINCAPIE, Juan Ángel. Derecho Procesal Administrativo, Séptima Edición. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., Medellín, 2010. P. 197). 114 “ARTÍCULO 98. . Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”.

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selección podían concurrir todas las personas capaces de acuerdo con la

normatividad vigente, bajo cualquier modalidad de presentación, siempre y cuando

se comprometieran a constituir una sociedad por acciones, en los términos previstos

en la Ley 142 de 1994, previo a la firma del contrato de concesión (hecho probado

6.4.2.).

Igualmente, en el capítulo 5 del pliego de condiciones, se reiteró que, previo a la

suscripción del contrato de concesión, el adjudicatario debía constituir una sociedad

por acciones, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y el Código de

Comercio, y contener las disposiciones suficientes para cumplir con las obligaciones

del pliego (hecho probado 6.4.3.).

De lo expuesto hasta el momento, se observa que en el pliego de condiciones —

que rige el desarrollo del proceso de selección— 115 , al amparo de lo dispuesto en el

parágrafo 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y de acuerdo al objeto del proceso

de selección, el Municipio estableció la posibilidad de presentar ofertas bajo la

modalidad de asociaciones futuras, con el compromiso de constituir una sociedad

por acciones en caso de que a esos oferentes se les adjudicara la licitación.

En tal sentido, se tiene que el 21 de junio de 1996, A.Q.A de Colombia E.S.P. y

Seragua S.A., dando cumplimiento a las previsiones contenidas en el pliego de

condiciones, le manifestaron al alcalde de Tunja su voluntad de asociación para

presentarse en la licitación pública internacional No. 0002 de 1996, allegando, a su

vez, la respectiva propuesta, en la que expresamente manifestaron su compromiso

en el sentido de constituir una sociedad por acciones, aportando al efecto el

“ contrato de promesa para constituir una sociedad por acciones ”, acuerdo de

voluntades que fue suscrito el 20 de junio de 1996 por los representantes legales

de A.Q.A de Colombia E.S.P. y Seragua S.A. En el contrato de promesa, las partes

se comprometieron a que, en caso de que se les adjudicara el contrato de concesión

para la prestación del servicio público domiciliario de acueducto y de alcantarillado,

perfeccionarían y constituirían una sociedad por acciones (anónima), en los

115 “(…) es menester recordar que el pliego de condiciones ostenta una doble naturaleza jurídica; antes de la adjudicación del contrato, se constituye en un acto administrativo de carácter general que rige el desarrollo del proceso de selección, y una vez celebrado el contrato integra la relación contractual, convirtiéndose en el marco jurídico o conjunto de reglas que determina el contenido y alcance del negocio jurídico (…)” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de abril de 2024, expediente No. 63438).

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Radicado: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) Demandante: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ Y OTROS

términos del Código de Comercio, la Ley 142 de 1994 y el pliego de condiciones,

que se denominaría Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A. (hechos probados 6.5., 6.5.1. y

6.5.2.).

Al respecto, una vez adjudicada la licitación pública No. 0002 de 1996 a la propuesta

presentada por A.Q.A de Colombia E.S.P. y Seragua S.A. —Resolución No. 01055

del 6 de septiembre de 1996—, los oferentes adjudicatarios, junto con otros tres

accionistas, a través de escritura pública No. 3685 del 1° de octubre de 1996, de la

Notaría 48 del Círculo de Bogotá, constituyeron la sociedad por acciones Sera Q.A.

Tunja E.S.P. S., con la cual, el 3 de octubre de 1996, el municipio de Tunja celebró

el contrato de concesión No. 0132 de 1996, cuyo objeto consistió en entregar en

concesión la operación, mantenimiento, rehabilitación y expansión del sistema de

acueducto y alcantarillado del Municipio (hechos probados 6.8., 6.9. y 6.10.)

A partir de lo expuesto, la Sala advierte que la circunstancia alegada por los

recurrentes, según la cual el proceso de selección le fue adjudicado a un proponente

diferente con el que se suscribió el contrato, no constituye una irregularidad que

vicie de nulidad el negocio jurídico, como pasa a exponerse.

En efecto, se tiene que las sociedades A.Q.A de Colombia E.S.P. y Seragua S.A.,

bajo la modalidad de promesa de sociedad futura, participaron en la licitación

pública internacional No. 0002 de 1996 y resultaron adjudicatarias del proceso de

selección, forma de participación que, además de que fue prevista en el pliego de

condiciones, encontraba soporte legal —parágrafo 2º, artículo 32, de la Ley 80 de

1993— (F.J. 7.1.1).

En consecuencia, una vez adjudicada la propuesta a ese proyecto de sociedad

futura, surgió la obligación en cabeza de los oferentes -promitentes-, en el sentido

de constituir la sociedad prometida, aspecto que se vio materializado con la

constitución de Sera Q.A. Tunja S.A., nueva sociedad con la cual el Municipio, como

estaba previsto en el pliego de condiciones y como en efecto correspondía —

artículo 98 del Código de Comercio—, celebró el contrato de concesión No. 0132

de 1996.

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Radicado: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) Demandante: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ Y OTROS

Lo señalado en precedencia, deja sin sustento el planteamiento de la parte

demandante en su recurso de apelación 116 , según el cual constituyó un hecho

irregular el que el contrato de concesión se hubiese celebrado con Sera Q.A. E.P.S.

S.A., sociedad creada con posterioridad a la adjudicación, porque, una vez

adjudicado el proceso de selección a los oferentes favorecidos con la licitación,

surgió en cabeza de éstos la obligación de constituir la sociedad con la cual

finalmente se celebró el contrato, en los términos previstos en el parágrafo 2 del

artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y en armonía con el pliego de condiciones.

En este escenario, la Sala concluye que el hecho de que el acuerdo de voluntades

se hubiera celebrado con una persona jurídica distinta de aquellas que participaron

en la licitación pública y posteriormente resultaron adjudicatarias, contrario a lo

afirmado en el recurso de apelación formulado por Ramón Humberto Sánchez Alba

—demandante—, no constituye ningún hecho irregular y mucho menos una

circunstancia que vicie de nulidad el contrato, de ahí que el cargo alegado no tenga

la vocación de prosperar.

7.1.3. Por otra parte, en los recursos de apelación del demandante y del

coadyuvante, se señaló que el Tribunal a quo no tuvo en cuenta la sentencia

proferida el 11 de octubre de 2002 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que

declaró la nulidad absoluta del contrato de concesión No. 0132 de 1996, de la cual

se citaron unos apartes 117 —particularmente en la alzada del demandante—. En

dichos apartes, se reprochó el hecho de que tres de los cinco accionistas que

conformaron la nueva sociedad con la que se suscribió el contrato, jamás

participaron en el proceso de selección adelantado por el ente territorial.

De entrada, es menester poner de presente que la sentencia del 11 de octubre de

2002, fue anulada por el Consejo de Estado mediante auto del 2 de mayo de 2013,

—antecedentes 5.1. y 5.2.—, decisión de anulación que igualmente abarcó todo lo

actuado en segunda instancia para ese momento, incluido, por supuesto, lo atinente

a la intervención efectuada por la Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de

Estado, de ahí que, ante la declaratoria de nulidad, no resultaba posible que el

116 Tal como se observa en el punto 1.3.5. de los antecedentes de este proveído, en el marco del proceso 16.942 los demandantes indicaron que el municipio demandado violó el artículo 22.3 de la Ley 80 de 1993, toda vez que la sociedad con la que se celebró el contrato de concesión se constituyó con posterioridad a la adjudicación, “ lo cual permite establecer claramente que no pudo haber participado en el proceso de licitación ”. 117 Ver pie de página 43 de la presente providencia.

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Radicado: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) Demandante: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ Y OTROS

Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir su decisión, tuviera en cuenta ese

fallo, ni se sirviera de sus consideraciones y tampoco que acudiera a este concepto

del Ministerio Público.

Con todo, y teniendo en cuenta que de los aspectos citados por el demandante se

advierte su inconformidad frente a lo resuelto por el Tribunal, en cuanto al hecho de

que tres de los cinco accionistas que conformaron Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A. —la

cual celebró el contrato de concesión— no participaron en la licitación adelantada

por el Municipio, la Sala procederá al examen de esta asunto, no sin antes advertir

que el mismo, en virtud de la circunstancias particulares del caso, puntualmente el

hecho de que el contrato se celebró con una nueva sociedad diferente de sus

accionistas, no tiene la capacidad de viciar de nulidad el acuerdo de voluntades

como tal.

A este respecto, en el proceso está probado que los proponentes A.Q.A de

Colombia E.S.P. y Seragua S.A., bajo la modalidad de promesa de sociedad futura,

participaron en la licitación pública, y que, una vez se les adjudicó el proceso de

selección, aquellos, junto con otros tres accionistas, constituyeron la sociedad Sera

Q.A. Tunja E.S.P. S.A., con la cual finalmente se suscribió el contrato de concesión

No. 0132 de 1996 (hechos probados 6.6., 6.10. y 6.11.).

Igualmente, se encuentra acreditado que la composición accionaria de quienes

conformaron la sociedad Sera Q.A. E.S.P. S.A. fue la siguiente (hecho probado

6.10.3.):

ACCIONISTA

ACCIONES

VALOR ACCIONES

VALOR

SUSCRITAS

ACCIONES PAGADAS

ACCIONES

SERAGUA S.A. 54.162 541.620.000 $76’225.200

A.Q.A. S.A. 48.852 488.520.000 $249’145.200

INTERDEVCO S.A. 1.062 10.620.000 $5’416.200

CENTRO DE VENTA INMOBILIARIA 1.062 10.620.000 $5’416.200

LINA MARGARITA GÓMEZ HERNÁNDEZ 1.062 10.620.000 $5’416.200

Así las cosas, resulta cierto, entonces, que tres de los cinco accionistas que

constituyeron la sociedad Sera Q.A. E.S.P. S.A. no participaron en la licitación

pública adelantada por el municipio de Tunja; sin embargo, en las reglas del proceso

de selección se estableció que el oferente adjudicatario —A.Q.A de Colombia E.S.P.

y Seragua S.A.— debería constituir la nueva sociedad con aquellas personas

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naturales o jurídicas que integraron la oferta original y que podría, en caso de

requerirlo, completar el número de accionistas con nuevos socios, de acuerdo con

la legislación vigente.

De hecho, en el numeral 5.2.2. del pliego de condiciones se indicó expresamente

que el “adjudicatario deberá constituir LA SOCIEDAD con los integrantes del

oferente vinculados en esta etapa licitatoria, con las participaciones comprometidas

en la oferta, requiriéndose además que en el momento de constitución de la

sociedad, si a eso hubiere lugar, se completara con el número total de

accionistas que sea el necesario de acuerdo con la legislación aplicable ” (se

destaca) .

Esto significa que, si bien los oferentes adjudicatarios debían concurrir

obligatoriamente a la conformación de la nueva sociedad, como en efecto ocurrió

en el presente caso, pues las sociedades A.Q.A de Colombia E.S.P. y Seragua S.A.

acudieron en tal sentido, es decir, hicieron parte de la nueva sociedad, cierto es que

a dicha conformación podrían asistir otros accionistas —que no participaron en el

proceso de selección—, con el único propósito de completar el número total de

accionistas exigido por la legislación.

Para el efecto, valga advertir que, en los términos del artículo 374 del Código de

Comercio, “ la sociedad anónima no podrá constituirse ni funcionar con menos de

cinco accionistas”, y en el caso concreto la sociedad Sera Q.A. E.S.P. S.A. se

constituyó por los dos oferentes que resultaron adjudicatarios, esto es, por A.Q.A

de Colombia E.S.P. y Seragua S.A., y por tres accionistas más —que no participaron

en el proceso de selección—, a saber: Lina Margarita Gómez, Interdevco S.A. y

Centro de Venta Inmobiliaria Ltda., quienes acudieron con el propósito de completar

el número mínimo de accionistas requeridos por la Ley para la conformación de este

tipo de sociedades.

Lo anterior se ratifica con la lectura del numeral 5.2.4. del pliego de condiciones,

que enseña que el 51% del capital social debía estar constituido por el oferente

adjudicatario, lo que abre paso al entendimiento de que el resto del porcentaje del

capital social lo podían constituir otras personas, precisamente, los que no

participaron en la licitación, pero debían acudir a la constitución de la sociedad

anónima en aras de completar el total de accionistas de acuerdo con la ley.

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Radicado: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) Demandante: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ Y OTROS

En este contexto, ha de señalarse que en el “ contrato de promesa para constituir

una sociedad por acciones ”, el cual aportó A.Q.A de Colombia E.S.P. y Seragua

S.A. en la licitación, se señaló que su participación mínima en la sociedad sería del

51%, composición accionaria que al momento de la constitución de Sera. Q.A. Tunja

E.S.P. S.A. no fue inferior a ese mínimo fijado —antes fue muy superior— (hechos

probados 6.5.2., 6.6.2. y 6.10.3.).

A este respecto, cabe precisar que la adjudicación del contrato se debe realizar a la

propuesta que formule alguno de los participantes en el proceso de selección 118 , tal

y como ocurrió en el presente caso, en el que la licitación pública le fue adjudicada

a los proponentes A.Q.A de Colombia E.S.P. y Seragua S.A. Cuestión diferente,

radica en el hecho de que a partir de la adjudicación hubiera surgido en cabeza de

los oferentes adjudicatarios, la obligación de constituir, con el lleno de los requisitos

establecidos en la Ley, la nueva sociedad Sera. Q.A. Tunja E.S.P. S.A. con quien

se celebraría el negocio jurídico, para lo cual, precisamente, fue necesario que

concurrieran a la conformación de la sociedad -que no a la adjudicación- personas

adicionales a los adjudicatarios, con el único propósito de completar el mínimo de

socios requeridos -cinco-, de acuerdo con las previsiones contenidas en el Código

de Comercio.

En pocas palabras, no se trató de adjudicar la licitación pública a personas que no

participaron del proceso de selección —lo cual, desde luego, va en contravía de los

postulados establecidos en la Ley 80 de 1993—, sino de permitir que personas

adicionales a los proponentes que se vieron beneficiados con la adjudicación,

acudieran a la conformación de la nueva sociedad; lo anterior, con la finalidad de

completar el número mínimo de socios que se requerían para tal efecto.

Así, por el motivo aducido aquí bajo examen, el acuerdo de voluntades que se

concretó en el contrato de concesión, suscrito entre el municipio de Tunja y la

persona jurídica —Sera. Q.A. Tunja E.S.P. S.A.—, conformada para el efecto de

suscribir ese acto convencional, no está viciado, por cuanto la nueva sociedad, tanto

en su conformación como en su composición, se ajustó a la Ley y a la exigencia de

los pliegos de condiciones.

118 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 15 de agosto de 2017, expediente: 2346

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Radicado: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) Demandante: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ Y OTROS

A este último respecto, cabe agregar que la composición de la nueva persona

jurídica tampoco contraviene los pliegos de condiciones pues, en la medida en que

la sociedad es un acto derivado de la voluntad de asociación y concurrencia, su

composición puede variar respecto de aquella originalmente establecida en la

promesa de asociación, en tanto, para poder constituir la nueva sociedad y a la

postre celebrar el contrato, se exigía: (i) la conformación de una sociedad anónima,

que legalmente exige un mínimo de cinco socios; y (ii) un capital social mínimo del

51% constituido por los oferentes adjudicatarios, capital social que en el presente

caso fue mucho mayor, tal y como se desprende de la composición accionario antes

descrita, respetando así, igualmente, lo originalmente previsto en la promesa de

sociedad, en la cual los promitentes asociados —Q.A de Colombia E.S.P. S.A. y

Seragua S.A.—, se comprometieron a que, en caso de resultar adjudicatarios,

perfeccionarían y constituirían una sociedad anónima en los términos del Código de

Comercio y los pliegos de condiciones, es decir, entre otros, con mínimo 5

accionistas.

En consecuencia, la Sala estima que el hecho de que tres de los cinco accionistas

que conformaron Sera Q.A. Tunja E.S.P. S.A. no hubieran participado en la licitación

pública internacional No. 002 de 1996, no constituye una irregularidad que tenga la

capacidad de viciar de nulidad absoluta el contrato.

7.2. Segundo problema jurídico: si el alcalde de Tunja requería de la

autorización del Concejo Municipal para celebrar el contrato de concesión No.

0132 de 1996, y si, con la suscripción del acuerdo de voluntades, se privatizó

o no el servicio público de acueducto y alcantarillado del Municipio.

El Tribunal a quo consideró que el artículo 313.3. de la Constitución Política dispone

que los Concejos Municipales pueden autorizar a los alcaldes para la celebración

de contratos. En consecuencia, tras revisar el Acuerdo No. 015 del 11 de junio de

1995, advirtió que el Concejo Municipal de Tunja facultó y autorizó al alcalde del

Municipio para que suscribiera el negocio jurídico cuya nulidad absoluta se pretende

en el sub examine , por lo que desestimó lo alegado en la demanda en cuanto a este

aspecto concierne.

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Radicado: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) Demandante: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ Y OTROS

Adicionalmente, en la sentencia se descartó el argumento según el cual con la

suscripción del contrato de concesión se privatizó el servicio de acueducto y

alcantarillado, pues, a juicio del a quo , “ la celebración de este tipo de contrato

excluye per se la privatización del servicio público ”, en tanto que, mientras la

concesión implica que el Estado entregue temporalmente una potestad o la gestión

de un servicio que le pertenece como función, la privatización responde al cambio

de propiedad de activos públicos a titulares privados.

Inconforme con lo anterior, Ramón Humberto Sánchez Alba —demandante— en su

recurso de apelación sostuvo que el alcalde de Tunja no estaba autorizado por el

Concejo Municipal para promover la licitación que condujo a la concesión del

servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado, toda vez que el Acuerdo

No. 015 de 1995 no lo facultó para adelantar dicho proceso de selección.

En ese mismo sentido, Hugo Hernando Porras Rodríguez —coadyuvante— indicó

en su alzada que en el Acuerdo No. 015 de 1996 al alcalde se le prohibió celebrar

contratos con la finalidad de privatizar los servicios públicos a cargo del municipio.

Asimismo, precisó que el Acuerdo No. 0017 de 1996 no facultó al burgomaestre

para adelantar una licitación encaminada a entregar en concesión el servicio.

De conformidad con lo previsto en el artículo 313 de la Constitución Política, le

corresponde a los concejos municipales reglamentar las funciones y la eficiente

prestación de los servicios a cargo del municipio (numeral 1) y autorizar al alcalde

para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que

corresponde al Concejo (numeral 3). A su vez, según el artículo 32, numeral 3, de

la Ley 136 de 1994, es atribución de los concejos municipales reglamentar la

autorización al alcalde para contratar, “ señalando los casos en que requiere

autorización previa del Concejo ”.

En el proceso se encuentra acreditado que, por medio del Acuerdo No. 0015 del 12

de junio de 1995, el Concejo Municipal de Tunja le otorgó al alcalde, hasta el 31 de

diciembre de 1997, las siguientes facultades: (i) celebrar contratos y convenios

interadministrativos con entidades públicas del orden nacional, departamental y

municipal, cuyo valor individual no superara los 200.000 salarios mínimos legales

mensuales; y (ii) celebrar contratos y convenios con entes internacionales (hecho

probado 6.1.)

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Radicado: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) Demandante: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ Y OTROS

A su vez, está probado que, a través del Acuerdo No. 0017 del 2 de agosto de 1995,

el Concejo Municipal de Tunja le otorgó unas facultades extraordinarias al alcalde

del Municipio, para suprimir, fusionar o reestructurar las entidades pertenecientes a

las administraciones central y descentralizadas de Tunja con el propósito de

modernizarlas y ponerlas en concordancia con los nuevos mandatos

constitucionales, y en especial con los que regulan la función administrativa (hecho

probado 6.2.).

Tras revisar el contenido de esos Acuerdos expedidos por el Concejo Municipal de

Tunja, la Sala advierte que en aquellos no se facultó, ni se autorizó expresamente

al alcalde para suscribir el contrato de concesión No. 0132 de 1996. En efecto, el

Acuerdo No. 0015 de 1995 se refirió a contratos y convenios interadministrativos

con entidades públicas del orden nacional, departamental y municipal, así como

también a contratos y convenios con entes internacionales, categorías en las que

no encaja el negocio jurídico objeto de estudio, el cual se suscribió con una sociedad

privada; y el Acuerdo No. 0017 de 1995 únicamente se refirió a facultades de

supresión y/o restructuración de entidades pertenecientes a la administración

central y descentralizada.

No obstante lo anterior, a juicio de la Sala, dicha circunstancia no era un obstáculo

para que el alcalde del Municipio suscribiera el contrato de concesión para el

sistema de acueducto y alcantarillado, en tanto la competencia de los mandatarios

locales para celebrar negocios jurídicos deviene de la Constitución Política de 1991

y de la Ley 80 de 1993, en cuyo artículo 11.3., literal b —entre otros— se estipuló

que a nivel territorial los alcaldes tienen competencia para celebrar contratos en

nombre de la entidad.

En tal sentido, cabe precisar que si bien el artículo 313.3 de la Constitución Política,

en armonía con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 136 de 1994 —vigente para la

época de los hechos—, consagra que a los Concejos Municipales les corresponde

autorizar al alcalde para celebrar contratos, lo cierto es que dicha autorización debe

entenderse como aquella potestad reglamentaria, en virtud de la cual los Concejos

trazan el procedimiento que deberán seguir los alcaldes para que, en los casos que

así lo dispongan estas corporaciones, adelanten el respectivo trámite y obtengan la

autorización para contratar.

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Radicado: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) Demandante: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ Y OTROS

Sobre este particular, la Corte Constitucional en sentencia C-738 de 2011 indicó lo

siguiente:

“ Pues bien, si una de las funciones propias de los Concejos es la de autorizar al alcalde para contratar, tal y como lo dispone el artículo 313-3 Superior, es claro que la facultad de reglamentar lo relacionado con tal autorización también forma parte de sus competencias constitucionales, por virtud del numeral 1 del mismo canon constitucional. […] Por lo mismo, no podrán los Concejos, so pretexto de reglamentar el tema de las autorizaciones, extralimitarse en sus atribuciones e intervenir sobre la actividad contractual propiamente dicha; dirección que corresponde al alcalde, en tanto jefe de la acción administrativa del municipio, de conformidad con el artículo 315-3 de la Carta. En otras palabras, la reglamentación que expidan estas corporaciones deberá limitarse a trazar las reglas aplicables al acto concreto y específico mediante el cual el concejo autoriza al alcalde para contratar, señalando los casos en que es necesario , sin entrar a regular aspectos como la selección de los contratistas, los contratos específicos a realizar, etc”. (subrayas y negrillas fuera del texto original).

En el mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado

manifestó que:

“Así pues, se debe reiterar que a través de la atribución constitucional del artículo 313-3 de la Constitución Política, de naturaleza netamente administrativa, el concejo municipal no puede (i) someter todos los contratos que vaya a suscribir el alcalde a su autorización previa, sino solamente aquellos que por su naturaleza, monto, o materia pueden afectar de manera importante la vida municipal; (ii) modificar el estatuto de contratación pública o sus normas reglamentarias o establecer trámites o requisitos adicionales para el respectivo contrato; o (iii) interferir en las potestades contractuales que la Constitución y la ley le asignan al alcalde como representante legal del municipio (…). En efecto, si bien en un principio se pensaba que el alcalde no podía contratar mientras que el concejo municipal no lo autorizara para tales efectos, lo que usualmente se traducía en el convencimiento de que era necesario obtener por el alcalde un acuerdo municipal anual que le otorgara dicha habilitación, actualmente es claro que esa interpretación no es la que corresponde al análisis sistemático de las disposiciones constitucionales y legales que regulan la materia. Por el contrario, debe entenderse según los artículos 313-3 de la Constitución y 32 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con los artículos 315-3 de la Constitución Política, 11-3 de la Ley 80 de 1993, 91-D-5 de la Ley 136 de 1994 y 110 del Decreto 111 de 1996, que los alcaldes tienen la facultad general de suscribir contratos y dirigir la actividad contractual de los municipios sin necesidad de una autorización previa, general o periódica del concejo municipal, salvo en dos casos: (i) cuando así lo haya previsto la ley; y (ii) cuando así lo haya dispuesto el concejo municipal expresamente mediante acuerdo . De este modo, en caso de silencio de la ley o en ausencia de acuerdo que someta un determinado contrato a autorización previa del concejo municipal, habrá de entenderse que el alcalde puede celebrarlo, sin necesidad de tal autorización,

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Radicado: 15001-23-31-000-1997-12024-02 (61894) Demandante: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ Y OTROS

con base en sus facultades constitucionales y legales en materia contractual ” 119 (subrayas y negrillas fuera del texto original) .

Así las cosas, la exigencia prevista en el artículo 313.3 de la Constitución Política,

no puede interpretarse de forma tal que obligue al alcalde a solicitar la autorización

de los concejos municipales en todos los casos en que vaya a contratar, sino

únicamente en los que estas corporaciones, vía reglamento o acuerdo, así lo

dispongan. En pocas palabras, a los Concejos Municipales les corresponde señalar

cuáles contratos requieren de su autorización para que el alcalde los pueda

celebrar 120 .

En este sentido, resulta claro que, por regla general, los alcaldes están facultados

en virtud de la Constitución y la Ley para suscribir contratos, sin necesidad de

autorización previa de los Concejos Municipales, con excepción de aquellos casos

en los que estas corporaciones, vía reglamento o acuerdo, —atendiendo la

naturaleza, monto u objeto a contratar—, así lo dispongan, al igual que en los

eventos que lo determine la Ley.

Bajo en anterior contexto, en el presente caso no se advierte que, para la época de

los hechos, existiera un Acuerdo o un reglamento proferido por el Concejo Municipal

de Tunja en el que expresamente se señalara que, para celebrar contratos de

concesión —o cualquier otro contrato—, cuyo objeto girara en torno a la prestación

del servicio público de acueducto y alcantarillado, se demandara una autorización

previa de la Corporación Municipal. En el mismo sentido, tampoco se observa que,

para la misma época, existiera una disposición legal 121 —como sí ocurre hoy en

día 122 —, que hiciera exigible algún tipo de autorización para que los alcaldes

119 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2238 del 11 de marzo de 2015. 120 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 19 de septiembre de 2019, expediente No 50001-23-31-000-2010-00548-01. En esta sentencia se indicó que, “(…) a los concejos municipales les corresponde establecer los contratos que deben ser autorizados por esa Corporación a los alcaldes municipales, bajo los criterios de razonabilidad en que debe fundarse la expedición de dicha reglamentación (…) De lo anterior, se concluye, como lo dijo el a quo que esta atribución de autorización no puede comprender la totalidad de los contratos que suscriba un alcalde municipal, en tanto se restringe únicamente y de manera excepcional a ‘los que tal corporación disponga, en forma razonable, mediante un reglamento que se atenga a la Constitución Política ”. 121 Ni en la Ley 142 de 1994, ni tampoco en la Ley 136 de 1994 -vigentes para la época-, se estableció alguna limitación o condicionamiento para que los alcaldes municipales celebraran contratos de concesión para el servicio público de acueducto y alcantarillado. 122 Es preciso advertir que el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012 modificó el artículo 32 de la Ley 136 de 1994, incluyéndole un nuevo parágrafo, que fue el parágrafo 4, el cual reza: “ PARÁGRAFO 4o. De conformidad con el numeral 3o. del artículo 313 de la Constitución Política, el Concejo Municipal o Distrital deberá decidir sobre la autorización al alcalde para contratar en los siguientes casos: 1. Contratación de empréstitos; 2. Contratos que comprometan vigencias futuras; 3. Enajenación y

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celebraran este tipo de contratos, con lo cual, contrario a lo alegado por los

recurrentes, no pueda entenderse que al celebrar el contrato de concesión No. 0132

de 1996 el alcalde de Tunja haya usurpado las funciones del Concejo Municipal,

todo lo cual permite concluir que sí estaba facultado para celebrar el negocio

jurídico.

Ahora bien, la Sala no desconoce la relevancia que pudo significar para el municipio

de Tunja la celebración del contrato sometido a juicio; sin embargo, dicha

circunstancia, per se , no generaba en cabeza del alcalde la obligación de adelantar

un trámite previo ante el Concejo Municipal para solicitar algún tipo de autorización,

pues ni la Ley —de la época— ni los reglamentos, se lo imponían.

No está de más aclarar que, si bien a través del Acuerdo Municipal No. 0015 de

1995 se le otorgó al alcalde de Tunja la facultad para celebrar ciertos contratos —

en los que no encajaba el negocio jurídico objeto de estudio 123 —, ha de advertirse

que al amparo de dicho Acuerdo no podría derivarse limitación alguna para que el

burgomaestre suscribiera el contrato de concesión materia de examen, en tanto, en

este no se estableció cuáles contratos requerían de autorización previa por parte

del Concejo para su celebración, razón por la cual el cargo no tiene la vocación de

prosperar.

7.2.3. Finalmente, frente al argumento del coadyuvante Hugo Hernando Porras

Rodríguez, según el cual con el contrato de concesión se privatizó el servicio público

de acueducto y alcantarillado de Tunja, al entregárselo a particulares, la Sala estima

que ese planteamiento no está llamado a prosperar, conforme pasa a exponerse:

7.2.3.1. Con la expedición de la Constitución Política de 1991 cambió el modelo en

la gestión de los servicios públicos, dado que su prestación dejó de ser del resorte

compraventa de bienes inmuebles; 4. Enajenación de activos, acciones y cuotas partes; 5. Concesiones ; 6. Las demás que determine la ley” (se destaca). No obstante, esa norma no resulta aplicable al presente caso, en tanto el contrato de concesión objeto de estudio se suscribió en 1996, época para la cual no existía esa disposición [artículo 18 de la Ley 1551 de 2012], y recuérdese que, en los términos del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, “ En todo se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración ”. 123 El Concejo Municipal de Tunja le otorgó al alcalde, hasta el 31 de diciembre de 1997, las siguientes facultades: (i) celebrar contratos y convenios interadministrativos con entidades públicas del orden nacional, departamental y municipal, cuyo valor individual no supere los 200.000 salarios mínimos legales mensuales; y (ii) celebrar contratos y convenios con entes internacionales. En el Acuerdo se dispuso, además, que dichas facultades no podían utilizarse para celebrar convenios o contratos que tuvieran por finalidad la privatización de cualquiera de los servicios públicos a cargo del Municipio.

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exclusivo de las entidades públicas (monopolio estatal) 124 , que era la consigna de

la Constitución de 1886 125 , para permitirle a los particulares su colaboración en el

ejercicio de esta actividad. En efecto, el artículo 365 126 de la Constitución Política

dispuso que los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado, directa o

indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, pero, en todo

caso, la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios sigue

correspondiendo al Estado.

Ahora, bajo el cambio de paradigma que trajo el artículo 365 de la Constitución

Política, en el sentido de que la prestación del servicio público no es del resorte

exclusivo del Estado, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 “ por la cual se establece

el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones ”,

consagró que los servicios públicos pueden ser prestados, entre otros: (i) por

empresas de servicios públicos: oficiales, mixtas o privadas —artículo 14 ibidem—;

(ii) por personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como

consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios

propios del objeto de las empresas de servicios públicos; y (iii) por los municipios

cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la

prestación de los servicios públicos.

124 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de septiembre de 2020, expediente No. 44707. 125 Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado: “Se recuerda que bajo la égida de la Constitución de 1886, el servicio público se entendía como una actividad inherente al Estado y su gestión se adelantaba por la Nación y las entidades territoriales directamente o a través de las empresas estatales creadas para la prestación de servicios. En la Carta Política de 1886 se atribuyó al Estado, entonces centralizado, las potestad de reglamentar las leyes y asignó la contratación de obras públicas al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa, al paso que los entes territoriales prestaban los servicios públicos organizados bajo las autorizaciones de las asambleas departamentales y concejos municipales y, en la materia específica del alumbrado público estaban autorizados para implementar el impuesto correspondiente, de acuerdo con las leyes referidas a la Hacienda Pública que se acaban de mencionar”. Con la expedición de la Constitución Política de 1991 evolucionaron, entre otros, el concepto del servicio público y el de las nuevas competencias de los municipios, al amparo de lo cual se expidieron las Leyes 142 y 143 de 1994, aplicables a las sociedades prestadoras de servicios públicos, las cuales pudieron conformarse con carácter público, privado o mixto y, también, se legisló sobre los contratos de prestación de tales servicios. Bajo dichas leyes se hicieron visibles tanto la figura del usuario del servicio público como la existencia de sus derechos frente a las empresas prestadoras de servicios” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de febrero de 2016, expediente No. 44196) . 126 “ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.

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7.2.3.2. En adición a lo anterior, cabe señalar que el artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993

define el contrato de concesión como aquel que “ celebran las entidades estatales con

el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación,

explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la

construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados

al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la

adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del

concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una

remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la

participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica,

única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que

las partes acuerden” .

Esta Sección ha distinguido como características propias del contrato de concesión,

las siguientes: (i) dentro de su celebración interviene una entidad estatal que actúa

como concedente y una persona natural o jurídica denominada concesionario; (ii) el

concesionario es quien asume la gestión y riesgo de un servicio que corresponde al

Estado sustituyendo a éste en el cumplimiento de dicha carga; (iii) la entidad estatal

mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor

a ejecutar por parte del concesionario; (iv) el concesionario recibe una remuneración

o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras (tasas, tarifas, derechos,

participación en la explotación del bien e ntre otros); y (v) los bienes construidos o

adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte

expresamente en el contrato 127 .

Bajo el anterior contexto, aunque es cierto que el municipio de Tunja suscribió el

contrato de concesión con una sociedad privada, denominada Sera Q.A. Tuna

E.S.P. S.A., dicha circunstancia no da cuenta de la privatización del servicio público

domiciliario de acueducto y alcantarillado. Precisamente, al amparo de la

Constitución Política de 1991 y de la Ley 142 de 1994, resulta posible que

particulares o privados presten los servicios públicos, sin que el Estado, en los

términos del artículo 365 Superior, se despoje de su función y vigilancia para

asegurar su eficiente prestación del servicio, lo que difiere sustancialmente de una

127 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 23 de octubre de 2017. expediente 2013-00468

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privatización, porque el contrato de concesión, tal y como quedó visto, simplemente

consiste en otorgar al concesionario, entre otras cosas, la prestación de un servicio

público, pero la vigilancia y control de la entidad estatal concedente radica en

cabeza del Estado.

Es así, que no puede concluirse, como lo pretende el coadyuvante recurrente, que

el municipio de Tunja haya desconocido el Acuerdo No. 015 de 1995, según el cual

las facultades otorgadas al alcalde no podían utilizarse para celebrar convenios o

contratos que tuvieran por finalidad la privatización de cualquiera de los servicios

públicos a cargo del municipio, porque el hecho de que la concesión se hubiese

suscrito con una sociedad privada no conlleva, per se, la privatización del servicio

público de acueducto y alcantarillado 128 .

Por lo expuesto en precedencia, se despachan de manera desfavorable para los

recurrentes los cargos analizados en este acápite 7.2.

En consecuencia, al advertir que los planteamientos de los recursos de apelación

presentados por Ramón Humberto Sánchez Alba —demandante— y por Hugo

Hernando Porras Rodríguez —coadyuvante—, no tuvieron vocación de

prosperidad, la Sala confirmará la sentencia dictada por el Tribunal a quo , que negó

las pretensiones de las demandas acumuladas.

8. Costas

No hay lugar a la imposición de costas en esta instancia, debido a que no se

evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el

artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda.

128 A manera de antecedente, resulta pertinente traer a colación un asunto analizado por esta Corporación en el cual se sostuvo que una prórroga de un contrato de concesión no implicaba una privatización. Esto se dijo al respecto: “En suma, es necesario resaltar que el simple hecho de que en la norma se plantee la posibilidad de prorrogar el término de los contratos no implica en sí misma una limitación a la libre competencia. Como tampoco sería correcto afirmar, al estilo de lo dicho por el demandante, que la previsión de la prórroga de un contrato de concesión implique la privatización de un sector o la apropiación de unos bienes públicos afectados para su prestación ” (negrillas fuera del texto original) (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de enero de 2012, expediente No. 20641).

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En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre

de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 25 de abril de 2018, proferida por la Sala

de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones expuestas

en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERA: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el

expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

WILLIAM BARRERA MUÑOZ

Presidente de la Sala

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

ADRIANA POLIDURA CASTILLO

Magistrada

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

NICOLÁS YEPES CORRALES

Magistrado VF

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