Sentencia 25000 23 26 000 2004 01701 02(38134)

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Salvedades – Inconformidades – Nulidad por vicios del consentimiento

El que las partes hayan liquidado de común acuerdo el contrato estatal sin haber dejado en él manifestaciones expresas y concretas de inconformidad con su contenido, en principio cierra la posibilidad de que el juez del contrato entre a estudiar las pretensiones de la demanda que versen sobre reclamaciones derivadas del contrato que fue objeto de tal liquidación bilateral –salvo que se pida su nulidad por vicios del consentimiento-, razón por la cual, en tales casos, lo procedente es la denegatoria de las pretensiones por dicha razón, sin efectuar estudio alguno relacionado con tales pretensiones.

FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE – Naturaleza – Empresa Industrial y Comercial del Estado – Régimen jurídico aplicable

El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, entidad que fue creada mediante Decreto-Ley 3068 del 16 de diciembre de 1968 –expedido en virtud de las facultades que le fueron otorgadas al presidente de la República por la Ley 65 de 1967- como un establecimiento público adscrito al Departamento Nacional de Planeación, pero que fue transformado en empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero, mediante el Decreto 2168 del 30 de diciembre de 1992, en cuyo artículo 12 se estableció su régimen legal, disponiendo que el Fondo se regiría por las disposiciones contenidas en ese decreto, por las normas relativas a las empresas industriales y comerciales del Estado y por sus estatutos. La entidad fue reestructurada mediante Decreto 288 de 2004, en el que se mantuvo su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero.

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Ley 80 de 1993 – Aplicación

Al contrato objeto de la presente controversia no le son aplicables los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, que regulan lo concerniente a la liquidación de los contratos estatales, puesto que el cumplimiento de tales normas sólo se exigirá a aquellos contratos celebrados por las entidades sujetas al estatuto de contratación estatal.

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Acta de liquidación

A pesar de que a dicha liquidación no le son aplicables las normas de la Ley 80 de 1993, de ella sí se predica la fuerza vinculante de todo acto jurídico en el que interviene una manifestación de voluntad tendiente a producir determinados efectos en derecho, tal y como en forma reiterada lo ha sostenido el Consejo de Estado al referirse al acta de liquidación bilateral de los contratos, ya que esa obligatoriedad no proviene de una norma de la Ley 80 de 1993 que así lo disponga, sino de la naturaleza misma del acto liquidatorio de común acuerdo, en cuanto manifestación de voluntad libre y espontánea de las partes, que las obliga en los términos expresados en ese negocio jurídico liberatorio. En otras palabras, si bien las normas de derecho privado aplicables al contrato en cuestión no consagran las obligación de liquidarlo, al haberla pactado las partes en el negocio jurídico, su liquidación se tornó imperativa.

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Régimen especial

De la liquidación que se efectúe en relación con contratos que no se rigen por el estatuto de contratación estatal, también resultan predicables las definiciones y consideraciones de la jurisprudencia en torno a este acto jurídico liberatorio, el cual constituye un corte de cuentas que efectúan las partes para establecer cuál es el resultado final de ejecución del contrato, en cuanto a la realización de las prestaciones y el cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes y determinar en últimas, quién le debe a quién y cuánto, siendo ésta la etapa indicada para que las partes acuerden los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, lo cual permitirá que los contratantes puedan declararse a paz y salvo.

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Definición

Es un corte de cuentas que se efectúa una vez culmina el contrato por cualquier causa –vencimiento del plazo, ejecución del objeto contractual, terminación unilateral, declaratoria de caducidad, etc.-, en el que en definitiva, se establece quién le debe a quién y cuánto, para permitir de este modo que la relación negocial quede totalmente extinguida y que las partes se puedan declarar a paz y salvo.

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Importancia – Extinción definitiva del vinculo negocial

Esta etapa posterior a la terminación del contrato reviste una gran importancia, puesto que es en ese momento cuando las partes hacen un balance del resultado final de la ejecución de sus obligaciones, desde el punto de vista de las prestaciones y el cumplimiento del objeto, así como desde la perspectiva económica del negocio jurídico, para verificar cuáles son los valores pactados en el contrato, las cantidades efectivamente pagadas al contratista y aquellas sumas pendientes de pago.  Por lo tanto, como lo dispone la ley, es en ese estadio de la relación contractual que les corresponde hacer las reclamaciones mutuas y buscar los acuerdos necesarios para solventar las diferencias que les permita declararse a paz y salvo, puesto que mediante la liquidación, se extingue de manera definitiva el vínculo negocial existente entre contratante y contratista.

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Liquidación bilateral – Mutuo acuerdo – Vicio del consentimiento – Acción de controversias contractuales

A propósito del tema relativo a la liquidación bilateral de los contratos, la Sección Tercera de esta Corporación, de manera uniforme y reiterada ha considerado que una vez el contrato se liquida por mutuo acuerdo entre las partes, el documento en el que consta la misma contiene un consenso de los extremos contratantes que no puede ser desconocido posteriormente ante la instancia judicial por parte de quien lo suscribe, salvo que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o se deje expresa constancia de la existencia de salvedades o discrepancias respecto del cruce de cuentas que allí se consigna. Atendiendo a esa lógica, el ejercicio de la acción contractual se encuentra circunscrito a la posibilidad de controvertir exclusivamente aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el accionante hubiere manifestado expresamente su disconformidad en el acto de la liquidación final del contrato por mutuo acuerdo, quedando excluido aquello respecto de lo cual se hubiere guardado silencio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá, D.C, catorce (14) de junio de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01701-02(38134)

Actor: DÍAZ GARCÍA ASOCIADOS LTDA.

Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA- ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES –

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 30 de septiembre de 2009, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda, la cual será confirmada.

SÍNTESIS DEL CASO

El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE celebró el contrato de obra pública n.o 020166 del 7 de febrero de 2001 con la sociedad Díaz García y Asociados Ltda., el cual, una vez terminado, fue liquidado de común acuerdo por las partes, que suscribieron la respectiva acta de liquidación bilateral. En dicha acta, el contratista consignó una nota manuscrita contentiva de una salvedad genérica, con miras a formular futuras reclamaciones por supuestos extracostos en la ejecución del contrato que no le fueron reconocidos, la cual por su vaguedad, resulta insuficiente para restarle valor liberatorio a la liquidación suscrita por las partes e impide por lo tanto, el estudio de las pretensiones de la demanda, que corresponden a reclamaciones derivadas del contrato liquidado.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. El 13 de agosto de 2004, a través de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, la sociedad Díaz García Asociados Ltda., presentó demanda en contra del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo –FONADE-, en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (f. 2, c. 1):

PRIMERA. Que se declare que el FONADE ha incumplido sus obligaciones derivadas del contrato 020166 del 07 de febrero de 2001 celebrado con LA SOCIEDAD DÍAZ GARCÍA ASOCIADOS LTDA., el cual se liquidó con salvedades por parte del contratista.

SEGUNDA: Que se declare que el contrato citado ha sufrido un desequilibrio económico originado en hechos y conductas antijurídicas no imputables al contratista, que generan un daño patrimonial indemnizable en cabeza de mi mandante, quien no está obligado a soportarlo.

TERCERA: Que de ser procedente se declare la nulidad del acto de liquidación del contrato y se proceda a liquidarlo judicialmente mediante los reconocimientos patrimoniales a que haya lugar.

CUARTA: Que se declare que el FONADE es responsable de indemnizar todos los daños patrimoniales sufridos por la sociedad DÍAZ GARCÍA ASOCIADOS LTDA., causados bien por el incumplimiento, bien por el desequilibrio financiero declarado conforme a lo que se pruebe en este proceso.

QUINTA: Que consecuentemente se condene al FONADE, a pagar a la sociedad CONTRATISTA, los daños causados de acuerdo con lo que se pruebe en este proceso, bajo la modalidad de Daño Emergente y Lucro Cesante (…).

2. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante dio cuenta de la celebración entre las partes, del contrato n.o 020166 del 7 de febrero de 2001, cuyo objeto fue la construcción del jardín social San Jerónimo del Yuste, en la localidad de San Cristóbal, por la modalidad de precios unitarios fijos, sin fórmula de ajustes, contrato que fue objeto de múltiples modificaciones y adiciones en plazo y en valor y en virtud del cual el contratista realizó mayores cantidades de obra de las reconocidas tanto en el contrato original como en los adicionales y así mismo, realizó obras extras que no pudo incluir en su facturación, pues la entidad consideró que desbordaban el presupuesto y nunca fueron legalizadas.

2.1. El 26 de abril de 2002 se suscribió el acta de terminación de obra, en la cual el contratista manifestó su intención de reclamar por los resultados de las cantidades de obra liquidadas por el FONADE.

2.2. El 14 de agosto de 2002, se liquidó el contrato mediante acta elaborada por la administración que fue suscrita por el contratista con salvedades, pues no se hicieron reconocimientos de mayores cantidades de obra y obras adicionales realizadas por necesarias para la culminación del proyecto ni tampoco los reconocimientos por mayor permanencia en el contrato, originada por las suspensiones y prórrogas no imputables al contratista.

II. Actuación procesal

3. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, presentó contestación de la demanda, en la cual aceptó unos hechos, negó otros y se opuso a las pretensiones. Propuso como excepciones i) la falta de competencia del Tribunal Administrativo para conocer del presente proceso, pues al ser FONADE una empresa industrial y comercial del Estado, sus actos y contratos se rigen por el derecho privado y por lo tanto la competente para conocer de los procesos originados en los mismos, es la jurisdicción ordinaria; ii) improcedencia de la reclamación, pues el contrato se encuentra debidamente liquidado y el contratista no dejó salvedad alguna en la respectiva acta, pues se limitó a hacer una manifestación genérica de reservarse el derecho a reclamar extracostos generados en la ejecución del contrato y que serían evaluados y presentados a FONADE; iii) inexistencia de desequilibrio económico del contrato o de incumplimiento contractual de FONADE, alegando que no son claros los hechos en los que fundamenta estas afirmaciones la demandante, lo que impide el ejercicio del derecho de defensa por parte de la demandada, lo cual debe tomarse como indicio en contra del actor –art. 249, C.P.C.-; iv) el contratista no incurrió en sobrecostos pues en relación con las actividades no previstas, fueron analizadas, cuantificadas y aprobadas y dieron lugar a los contratos adicionales en valor; v) de probarse los valores reclamados, dada la naturaleza del contrato y las obligaciones a cargo del contratista, aquellos serán de su propia responsabilidad; vi) el acta de liquidación del contrato se encuentra conforme a derecho y además el actor carece de derecho sustancial para obtener la declaratoria de nulidad de la misma, ya que no adujo las normas violadas y el concepto de la violación; vii) falta de requisitos formales, pues el demandante no adjuntó copia auténtica del acta de liquidación del contrato (f. 27, c. 1).

4. En la oportunidad para alegar de conclusión, las partes reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y su contestación (f. 237 y 244, c. 1).

5. En la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el a-quo negó las pretensiones de la demanda, por cuanto encontró que las partes suscribieron la liquidación bilateral del contrato, es decir que fue de común acuerdo como se produjo el finiquito del negocio jurídico, lo que cierra la posibilidad de elevar reclamaciones atinentes a su ejecución. Y si bien en el acta de liquidación el contratista dejó una nota reservándose el derecho a reclamar, en realidad la misma constituye una salvedad genérica y no una específica, que permitiera la controversia jurisdiccional de su contenido. Sostuvo el a-quo que “(…) este tipo de reclamación no tiene la virtualidad de prosperar, toda vez que el contratista no efectuó una verdadera salvedad al acta de liquidación del contrato No. 020166 del 7 de febrero de 2001 habida cuenta que no especificó ni estableció cuáles fueron los supuestos extracostos que se generaron durante la ejecución del referido contrato y qué (sic) medida lo afectaron; por lo que la referida liquidación no puede ser impugnada judicialmente y conserva su validez”. Agregó que en el plenario no se probó el desequilibrio económico alegado en la demanda ni que la entidad demandada no le hubiera cancelado al contratista las mayores cantidades de obra y las obras adicionales que éste ejecutó (f. 257 a 269, c. ppl.).

6. Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación en el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar despachar favorablemente las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que las pruebas obrantes en el plenario eran demostrativas de los mayores costos en los que incurrió el contratista por mayores cantidades de obra, ejecución de obras adicionales y mayores costos administrativos y procedió a referirse a los documentos, testimonios y peritazgos realizados en el proceso y que a su juicio, dan cuenta de dichos sobrecostos que no le fueron reconocidos ni pagados por la entidad contratante y adujo que “(…) La Administración ‘falseó’ los datos reales de ejecución medidos y sustentados en las otras 11 Actas, con el objeto de ‘diseñar’ el valor final ejecutado con el Acta 12 al presupuesto asignado al Contrato. En otras palabras, no se quería por ningún motivo aceptar el hecho que se había superado el presupuesto asignado con mayores obras ejecutadas y que tendrían que obligar a un aumento o asignación presupuestal adicional para su reconocimiento y pago” (f. 270 y 273, c. ppl.).

7. En la oportunidad para alegar de conclusión en esta instancia, la parte demandada presentó escrito en el que reiteró los argumentos expuestos a lo largo de sus intervenciones procesales, especialmente en cuanto a la falta de prueba de los hechos que adujo la parte actora como fundamento de sus pretensiones y en relación con la existencia de una liquidación bilateral válida, carente de una verdadera salvedad. A su vez, el agente del Ministerio Público –Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado- presentó concepto en el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, pues a su juicio el acta de liquidación del contrato suscrita por las partes, en la cual se declararon a paz y salvo, no contiene una verdadera salvedad del contratista frente a ese corte de cuentas, pues “las constancias que se dejan consignadas en el acta de liquidación del contrato y que constituyen las salvedades de cualquiera de las partes contratantes, deben identificar de manera clara, concreta y específica los problemas surgidos durante el desarrollo del contrato, pues en caso de no cumplir con estas exigencias, la reclamación que posteriormente se pretenda ventilar ante la jurisdicción contenciosa se torna insuficiente e ineficaz”  y en el presente caso, “la forma como se dejó consignada la salvedad por parte de la sociedad contratista no constituye una inconformidad cierta, puesto que no corresponde a constancias expresas y concretas sobre el tema objeto de diferencia lo que a su turno impide que las reclamaciones formuladas por la parte actora puedan ser dirimidas por la jurisdicción contenciosa” y tampoco es atendible la solicitud de declaratoria de nulidad del acta de liquidación, pues no se alegó ni probó un vicio del consentimiento que la invalidase (f. 288 y 294, c. ppl.).

CONSIDERACIONES

I. La competencia

8. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales con vocación de segunda instancia ante esta Corporación.

II. Hechos probados

9. Teniendo en cuenta los medios de prueba regularmente allegados al plenario, se acreditaron los siguientes hechos, relevantes para la litis:

9.1. El 7 de febrero de 2001, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE –representado por su gerente, Agustín Mejía Jaramillo- y la sociedad Díaz García Asociados Ltda., suscribieron el contrato de obra n.o 020166, cuyo objeto fue la ejecución, por la modalidad de precios unitarios fijos sin fórmula de ajustes, de la construcción del jardín social San Jerónimo del Yuste en la localidad de San Cristóbal de la ciudad de Bogotá, por valor de $ 1 079 964 132,50 (incluido el IVA) y un plazo de ejecución de 210 días calendario (f. 113, c. 1).

9.2. El acta de iniciación del contrato de obra fue suscrita por las partes y el interventor del proyecto el 22 de febrero de 2001 (f. 196, c. 2).

9.3. El contrato fue adicionado tanto en plazo como en valor en varias oportunidades: i) el 19 de julio de 2001, se suscribió el contrato adicional n.o 1, mediante el cual se adicionó el valor en $ 150 000 000 y el plazo hasta el 2 de octubre de 2001; ii) el 23 de octubre de 2001, se suscribió el contrato adicional n.o 2, , mediante el cual se adicionó el valor en $ 80 000 000 y el plazo hasta el 14 de diciembre del 2001; iii) el 13 de diciembre de 2001, se suscribió el contrato adicional n.o 3, mediante el cual se adicionó el plazo del contrato principal hasta el 30 de enero de 2002; iv) el 30 de enero de 2002, se suscribió el contrato adicional n.o 4, mediante el cual se adicionó el plazo hasta el 28 de febrero de 2002 y v) el 28 de febrero de 2002, se suscribió el contrato adicional n.o 5, mediante el cual se adicionó el valor en $ 92 089 927 y el plazo hasta el 15 de marzo de de 2002 (f. 105, 107, 108, 109 y 111, c. 1).

9.4. El contrato de obra n.o 020166 del 7 de febrero de 2001, fue suspendido a solicitud del contratista, entre el 21 de septiembre y el 15 de octubre de 2001 –fecha en la que se reanudaría automáticamente-, debido a problemas en el suministro de ladrillo por parte del proveedor, según consta en acta suscrita en la primera de las referidas fechas, en la cual además se aprobó una adición de 45 días al plazo del contrato y se dejó consignado que no existiría por concepto de esta suspensión reconocimiento alguno de tipo económico al contratista por alzas en materiales u otros (f. 55 a 60, c. 1).

9.5. Obran las respectivas actas de recibo parcial de obra del 22 de marzo, 22 de abril, 22 de mayo, 22 de junio, 30 de julio, 22 de agosto, 19 de septiembre, 7 y 30 de noviembre y 30 de diciembre de 2001; y de 24 de enero de 2002, en las cuales no consta salvedad u observación alguna del contratista (f. 17 a 175, c. 2).

9.6. El 26 de abril de 2002, se suscribió el acta n.o 12 de terminación del contrato de obra 020166 de 2001, “dado que el contratista terminó con el objeto contratado en el plazo establecido”, en la cual se hizo la relación de las cantidades de obra ejecutada por cada ítem contractual, con su respectivo valor unitario y valor parcial y en los últimos capítulos se incluyeron las “obras adicionales y no contempladas” por un valor total de $ 137 740 371,50, para un valor costo total de $ 1 460 825 871,56, AIU incluido. En esta acta, se anotó que “El CONTRATISTA se reserva el derecho de reclamación por cualquier concepto sobre la presente acta y su liquidación” (f. 176 a 189, c. 2).

9.7. El 20 de mayo de 2002, se suscribió por el interventor, el contratista, un funcionario del FONADE –Juan Manuel González- y uno del Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito, el Acta n.o 13 que denominaron de “liquidación del contrato de obra”, en la que se relacionaron las actas parciales de obra con sus respectivos valores, los números de órdenes de pago con su fecha, la amortización del anticipo en cada una de ellas y el saldo del mismo y se registró el siguiente resultado y conclusiones (f. 6 y 7, c. 11):

VALOR OBRA EJECUTADA         $ 1.460.825.871,56

VALOR TOTAL ÓRDENES DE PAGO $   864.689.510,66

VALOR ANTICIPOS $   491.985.653,oo

SALDO A FAVOR DEL CONTRATISTA $   104.150.707,90

Se anexa cuadro ESTADO FINAL DEL CONTRATO

Se anexa Cartilla de Conservación de las obras ejecutadas en desarrollo del contrato en referencia entregada por el CONTRATISTA.

El recibo de las obras relacionadas en el acta y la liquidación del contrato no releva al contratista de sus responsabilidades y obligaciones de acuerdo con las normas legales vigentes.

El contratista se reserva el derecho de reclamación por cualquier concepto sobre la presente acta y su liquidación.

9.8. El 26 de agosto de 2002, a través de sus representantes legales, las partes del contrato  -FONADE a través de su gerente general Agustín Mejía Jaramillo y la sociedad contratista Díaz García Asociados Ltda.-, suscribieron el acta de liquidación del contrato de obra n.o 020166, en la cual se anotaron los principales datos del negocio jurídico y se consignó (f. 101, c. 1):

1. ASPECTOS FINANCIEROS: Teniendo en cuenta los considerandos anteriores, el Estado Financiero presentado por la Unidad de Gestión Convenios y Contratos de FONADE avalado por el respectivo Gerente de Proyecto y en aplicación del artículo 111 de la No. 048 (sic) del 2001 Manual de Contratación-FONADE, acuerdan que los recursos fueron girados y ejecutados de la siguiente forma:

CONCEPTO VALORES

Valor inicial del contrato de obra $1.079.964.132.50

Valor adición No. 01 $    150.000.000.oo

Valor adición No. 02 $      80.000.000.oo

Valor adición No. 05 $      92.089.927.oo

Valor total del contrato $1.302.054.059.50

Valor cancelado al contratista $1.302.054.059.50

Saldo del contrato de obra   0,00

2. FONADE se compromete a efectuar el giro de $ 58’771.812,06 con cargo a la disponibilidad presupuestal No. 305 del 16 de julio del 2002 del convenio 199075, expedida por el grupo de presupuesto.

Las partes expresan que aceptan la liquidación descrita en la presente acta y a partir de la fecha de suscripción de la misma, se liberan mutuamente de cualquier otra obligación que pueda derivarse del cumplimiento de las responsabilidades asumidas en desarrollo y cumplimiento del objeto del Contrato No. 020166, declarándose a paz y salvo por todo concepto.

9.9. En el acta de liquidación bilateral del contrato de obra n.o 020166, el representante legal de la sociedad Díaz García Asociados Ltda., dejó la siguiente anotación manuscrita (f. 104, c. 1):

Me reservo el derecho a reclamar los extracostos que se han generado durante la ejecución del contrato, los cuales serán evaluados y presentados a Fonade próximamente.

III. El problema jurídico

10. Deberá la Sala i) establecer si tienen vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que el contrato objeto de la controversia fue liquidado de común acuerdo, para lo cual resulta indispensable ii) dilucidar si la anotación efectuada por el contratista en el acta de liquidación bilateral constituye una salvedad con las características necesarias para salvaguardar su derecho de reclamar en juicio por conceptos derivados del contrato que fue objeto de la liquidación.

IV. Análisis de la Sala

El recurso de apelación

11. Como desarrollo del principio de las dos instancias, el recurso ordinario de apelación se interpone ante el juez que profirió la providencia para que sea resuelto por su superior y tiene por objeto que éste estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o la reforme –art. 350 del C.P.C.-. Sobre este recurso, ha dicho la jurisprudencia:

(…) Al respecto conviene recordar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C. (…).

En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum.’” ”

12. Es claro entonces, que el juez de alzada deberá estudiar el fallo impugnado, con base en los argumentos de inconformidad que el recurrente le plantee. Pero también es necesario advertir que, para que la apelación se entienda debidamente sustentada, tales argumentos deberán referirse específicamente a los elementos de juicio y las consideraciones que sirvieron de fundamento a lo decidido por el a-quo: “en la sustentación del recurso de apelación, el recurrente debe presentar unos argumentos a través de los cuales refute o controvierta la decisión proferida por el a quo, ya que solamente sobre estos reparos tiene competencia el ad quem para pronunciarse, exceptuando aquellas decisiones que el juez deba adoptar de oficio, en virtud de lo establecido en la ley (…)”. Y como recientemente lo manifestó la Sala, “La sustentación del recurso es exigida por la ley –parágrafo 1º del art. 352 del C.P.C., modificado por el art. 36 de la Ley 794 de 2003- y su contenido debe referirse a los errores que se considera contiene la providencia recurrida, ya sea por la apreciación de los hechos o de la prueba, o por la interpretación o aplicación del derecho que se hace en la misma”.

13. En el presente caso, observa la Sala que la razón principal por la cual el Tribunal de primera instancia denegó las pretensiones, fue básicamente porque a su juicio, frente a la liquidación del contrato de obra n.o 020166, efectuada de común acuerdo por las partes y contenida en el acta suscrita por éstas el 26 de agosto de 2002, la anotación que el contratista dejó plasmada en la misma, no constituye una verdadera salvedad, en la medida en que se trató de una fórmula genérica mediante la cual el contratista dijo reservarse el derecho a reclamar posteriormente por los sobrecostos del contrato, pero sin especificar a cuáles sobrecostos se refería, de dónde provenían, cuál era su causa, etc., lo que impedía admitir el desconocimiento del acta de liquidación bilateral, fruto de la voluntad de las partes. En consecuencia y con fundamento en la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, concluyó que era improcedente el análisis de las pretensiones derivadas de ese contrato que fue liquidado de común acuerdo. Dijo el Tribunal, refiriéndose al acta de liquidación bilateral:

Por lo tanto, toda vez que las partes manifestaron que se liberaban mutuamente de cualquier obligación que pudiera derivarse del desarrollo y ejecución del contrato de obra, se declararon a paz y salvo por todo concepto y que la actora no formuló cargos contra esta liquidación, se presume su legalidad.

La jurisprudencia nacional ha sido reiterativa en advertir que el contratista debe reservarse el derecho a reclamar, en los eventos en que la liquidación sea el fruto del consenso entre las partes; lo contrario significaría desconocer la fuerza vinculante de la voluntad de las partes que, en el caso en estudio, no fue atacada por vicios en el consentimiento. Así las cosas, se observa prima facie que la demandante aceptó las condiciones consagradas en el  acta de liquidación y a su vez renunció a la posibilidad de reclamación judicial, toda vez que dicha operación ostenta la entidad jurídica de finiquitar la relación contractual y poner a paz y salvo a las partes.

(…) Visto lo anterior, la Sala precisa que no está llamada a prosperar la pretensión de nulidad del acta de liquidación del contrato, toda vez que en el sub judice se encuentra probado que el contratista suscribió el acta de liquidación del contrato y que en la misma se acordó que las partes se liberaban de cualquier obligación que pudiera derivarse del cumplimiento de las responsabilidades asumidas en desarrollo y en cumplimiento del objeto contractual y se declararon a paz y salvo por todo concepto. Así las cosas, si el contratista no estaba conforme con la referida acta debió haber dejado constancia de su inconformidad de una manera clara, expresa y concreta, pero esto no ocurrió por cuanto se limitó a manifestar lo siguiente:

“Me reservo el derecho a reclamar los extracostos que se han generado durante la ejecución del Contrato, los cuales serán evaluados y presentados a Fonade próximamente.” (…).

Es claro que este tipo de reclamación no tiene la virtualidad de prosperar, toda vez que el contratista no efectuó una verdadera salvedad al acta de liquidación del contrato No. 0201º66 del 7 de febrero de 2001 habida cuenta que no especificó ni estableció cuáles fueron los supuestos extracostos que se generaron durante la ejecución del referido contrato y [en] qué medida lo afectaron; por lo que la referida liquidación no puede ser impugnada judicialmente y conserva su validez.

14. A pesar de lo anterior, en el recurso de apelación no se hizo alusión alguna a esta conclusión a la que llegó el a-quo, no se adujeron argumentos tendientes a desvirtuarla y de este modo lograr la revocatoria de la decisión impugnada, para que en su lugar el juez de segunda instancia procediera a estudiar las pretensiones encaminadas a obtener la declaratoria de rompimiento del equilibrio económico del contrato y/o el incumplimiento contractual de la entidad demandada y su condena a indemnizar los perjuicios que con el mismo le ocasionó a la sociedad demandante.

15. Como se puede constatar de la sola lectura del recurso de apelación, el recurrente se enfocó en el análisis del material probatorio obrante en el proceso y que a su juicio es demostrativo de la afectación de la ecuación contractual, del incumplimiento de sus obligaciones por parte de la entidad demandada y de los perjuicios sufridos por el contratista, pruebas que, según manifestó, no fueron tenidas en cuenta por el a-quo al fallar y que por lo tanto deben ser estudiadas en esta instancia para proceder a revocar la sentencia apelada y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Sostuvo el apelante (f. 273, c. ppl.):

Los argumentos en que se fundamenta la sentencia de primera instancia recurrida, no son de recibo en forma plena para nosotros. En efecto, como a continuación lo indicaremos, en la providencia recurrida se desconocen las pruebas que reposan en el expediente y que no dan lugar a dudas sobre los mayores costos en los que incurrió el CONTRATISTA. Veamos.

En los hechos de la demanda se manifestó que el contratista había sufrido un perjuicio económico como consecuencia de la ejecución de mayores cantidades de obra, ejecución de obras adicionales y mayores costos administrativos. Los 3 dictámenes periciales que se presentaron por diferentes auxiliares de la justicia dan cuenta de la veracidad de estos hechos, pues según sus análisis y estudios, en la obra objeto del Contrato, el contratista sí realizó mayores cantidades de obra a las reconocidas y pagadas por FONADE, así como quedó plenamente establecido que existieron obras adicionales que igualmente no han sido reconocidas por dicha entidad; del mismo modo los auxiliares de la justicia indican que hubo mayores costos administrativos producto de las suspensiones y prórrogas del contrato.

Del estudio de las pruebas documentales puede observarse sin asomo de duda, que el contratista en efecto realizó mayores obras a las reconocidas por la entidad contratante (…).

El contratista sí incurrió en sobrecostos, fueron solicitados durante la ejecución del Contrato y fueron bienes e insumos recibidos por la interventoría siguiendo el conducto regular (…).

En cuanto a los mayores costos, sí fueron probados por parte del contratista (…).

16. Y a lo largo de todo el recurso, analiza las pruebas periciales, documentales y testimoniales que, a su juicio, soportan las anteriores afirmaciones. En cambio, en relación con el argumento del a-quo que resultó definitivo para la denegatoria de las pretensiones, se limitó a advertir en el recurso:

En el análisis del proceso se debió tener en cuenta que la parte actora colocó en diferentes documentos la nota donde se reserva el derecho de reclamación por cualquier concepto:

La justificación de estas notas se exteriorizaron con ocasión de la complejidad de la obra, planos incompletos, aumentos de las cantidades de obra, así como las adicionales, falta de materiales impuestos en los pliegos, que originaron la suspensión de la obra.

(Página No. 10 y 11 del dictamen).

17. Y concluyó:

Así pues, el juez de instancia rechaza las pretensiones desconociendo varias circunstancias claras para cualquier ejecuto (sic) judicial:

a.- Que existieron no uno, sino tres dictámenes judiciales (sic) que le dan la razón al Demandante. No puede ser posible tanta insolvencia argumentativa que no convence al juez por parte de tres profesionales de la ingeniería.

b.- Que no (sic) los dictámenes, a diferencia de las afirmaciones del a-quo, sí tuvieron una base de análisis y de técnicas experimentales claras y concretas para llegar a sus conclusiones (…).

c.- El acervo probatorio como un todo. También es ajeno el juez a un elemento del análisis crítico de la prueba, esto es, que ella debe revisarse como un conjunto y no por elementos aislados. Se echa de menos los testimonios realizados, las Actas aportadas que desembocan en las conclusiones obvias de una falta de pago de lo ejecutado, el Acta de Liquidación Final, en fin, los demás elementos complementarios que determinan que las pretensiones de la demanda sí están llamadas a prosperar.

18. Es claro entonces, que en el recurso de apelación no se adujo argumento alguno tendiente a desvirtuar la afirmación del a-quo sobre la improcedencia de resolver sobre las pretensiones mediando una liquidación de común acuerdo respecto de la cual, en realidad, no se efectuó una verdadera salvedad.

19. Sin embargo, se observa que de manera contradictoria, en la sentencia impugnada, a pesar de verificar la existencia de dicha liquidación bilateral carente de una efectiva salvedad, se procedió a analizar de fondo las reclamaciones del demandante, para concluir que tampoco estaban probados los hechos que las fundamentaban.

20. Como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, ese hecho, es decir, el que las partes hayan liquidado de común acuerdo el contrato estatal sin haber dejado en él manifestaciones expresas y concretas de inconformidad con su contenido, en principio cierra la posibilidad de que el juez del contrato entre a estudiar las pretensiones de la demanda que versen sobre reclamaciones derivadas del contrato que fue objeto de tal liquidación bilateral –salvo que se pida su nulidad por vicios del consentimiento-, razón por la cual, en tales casos, lo procedente es la denegatoria de las pretensiones por dicha razón, sin efectuar estudio alguno relacionado con tales pretensiones.

21. Toda vez que en el presente caso el a-quo hizo el estudio de las reclamaciones de la demanda atinentes al supuesto incumplimiento contractual de la entidad y el rompimiento del equilibrio económico del contrato, respecto de los cuales sostuvo que no halló pruebas en el proceso, y dado que fue en relación con estas afirmaciones que se fundamentó el recurso de apelación, la Sala lo tendrá por debidamente sustentado, pero procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, con base en las siguientes consideraciones.

El régimen jurídico del contrato

22. Observa la Sala que el contrato objeto de la controversia fue celebrado por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, entidad que fue creada mediante Decreto-Ley 3068 del 16 de diciembre de 1968 –expedido en virtud de las facultades que le fueron otorgadas al presidente de la República por la Ley 65 de 1967- como un establecimiento público adscrito al Departamento Nacional de Planeación, pero que fue transformado en empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero, mediante el Decreto 2168 del 30 de diciembre de 1992, en cuyo artículo 12 se estableció su régimen legal, disponiendo que el Fondo se regiría por las disposiciones contenidas en ese decreto, por las normas relativas a las empresas industriales y comerciales del Estado y por sus estatutos. La entidad fue reestructurada mediante Decreto 288 de 2004, en el que se mantuvo su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero.

23. Por otra parte, se advierte que el contrato objeto de la controversia, cuyo objeto fue la construcción del jardín social San Jerónimo del Yuste en la localidad de San Cristóbal de la ciudad de Bogotá, fue celebrado en cumplimiento del convenio de administración de proyectos número 199075, celebrado entre FONADE y el Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito Capital DABS, por medio del cual aquel se comprometió a prestar los servicios gerenciales, técnicos, jurídicos, administrativos y las asesorías necesarias para la ejecución del Proyecto de Desmarginalización del DABS, dentro del marco establecido por el Plan de Desarrollo de Bogotá D.C., “Por la Bogotá que queremos” y la Reformulación del Plan Distrital de Atención a la Infancia en el distrito capital, con el fin de desarrollar, ejecutar y terminar los proyectos en su componente de infraestructura física establecidos por el DABS y su respectiva dotación, de tal manera que se garantice la optimización de los recursos económicos, logísticos y materiales, convenio en virtud del cual FONADE adquirió una serie de obligaciones, como la de hacer las adjudicaciones respectivas y elaborar, firmar, legalizar los contratos y hacer los pagos que de ellos se derivaran, según rezan las consideraciones del contrato 020166 celebrado entre FONADE y la sociedad Díaz García Asociados Ltda. y consta en el pliego de condiciones de la convocatoria pública de propuestas del FONADE y DABS para la construcción de los jardines sociales Santa Marta en la localidad de Bosa y San Jerónimo del Yuste en la localidad de San Cristóbal, en la ciudad de Bogotá, así como en los memorandos, oficios y actas en los que se trataron temas del referido convenio interadministrativo y de la obra del jardín social San Jerónimo del Yuste (f. 113, c. 1; f. 231, c. 11 y f. 3 a 136, c. 10).

24. Para la fecha de celebración del contrato de obra n.o 020166 del 7 de febrero de 2001 entre FONADE y la sociedad Díaz García Asociados Ltda., ya estaba rigiendo la Ley 80 de 1993, la cual en el parágrafo 1º del artículo 32 dispuso:

Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

25. En relación con el régimen jurídico de los contratos de FONADE, teniendo en cuenta su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero y lo dispuesto en la norma transcrita respecto del giro ordinario de las actividades propias del objeto social de las entidades allí enunciadas, la Sala se pronunció en reciente ocasión, en la cual sostuvo:

20. Cabe preguntarse a que se refiere la expresión al “giro ordinario de sus negocios” en el caso de Fonade en cuanto se le define como una entidad financiera por el multicitado Decreto 288 del 2004.

21. Para responder esta pregunta, debe señalarse que las corporaciones financieras obedecen a regulación especial que definen su naturaleza y actividades, la cual, entre otras normas, está contenida en el Decreto Ley 663 de 1993, que señaló al respecto:

Artículo 2º. Establecimientos de Crédito.

1. Establecimientos de crédito. Los establecimientos de crédito comprenden las siguientes clases de instituciones financieras: establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras.

Se consideran establecimientos de crédito las instituciones financieras cuya función principal consista en captar en moneda legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito.

(…)

3. Corporaciones financieras. Son corporaciones financieras aquellas instituciones que tienen por función principal la captación de recursos a término, a través de depósitos o de instrumentos de deuda a plazo, con el fin de realizar operaciones activas de crédito y efectuar inversiones, con el objeto primordial de fomentar o promover la creación, reorganización, fusión, transformación y expansión de empresas en los sectores que establezcan las normas que regulan su actividad.

22. Como puede verse, las corporaciones financieras, de acuerdo con lo definido por el aparte citado, tienen varias actividades autorizadas, como la captación de recursos del público, colocar tales recursos nuevamente en el público, realizar operaciones activas de crédito y efectuar inversiones, lo cual no tiene nada que ver con el suministro de elementos eléctricos, objeto enunciado en la cláusula primera del contrato n.º 000936 del 2000, lo que daría a pensar, en principio, que este no se encuentra en el giro ordinario de sus negocios y en tanto no podría estar cobijado por la excepción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

23. Sin embargo, esto implicaría obviar que a pesar de que Fonade está organizada como entidad financiera, su razón de ser no es la de participar de forma activa en el mercado financiero, sino la financiación de proyectos de desarrollo adelantados por otras entidades públicas. No en vano tiene por objeto principal ser agente en cualquiera de las etapas del ciclo de proyectos de desarrollo, mediante la preparación, financiación y administración de estudios, y la preparación, financiación, administración y ejecución de proyectos de desarrollo en cualquiera de sus etapas de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 288 de 2004.

24. También sería soslayar las funciones que la misma norma define en el artículo 3, dentro de las que se encuentran promover, estructurar, gerenciar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo.

25. Esto quiere decir que a pesar de que en un caso como este en el que Fonade celebra un contrato de suministro de unos elementos eléctricos, hace parte del giro ordinario de sus negocios siempre que el objeto esté destinado a un proyecto que se considere como de desarrollo. Esto sí ocurre en el acuerdo estudiado, pues hace parte de un programa nacional de seguridad implementado mediante el convenio 199078, para el cual era necesaria la adquisición de las plantas eléctricas para actividades de vigilancia inteligencia y seguridad, según se dejó expresado en el mismo contrato (f. 169 c. 2).

(…)

27. Así las cosas, no resta sino concluir que el régimen jurídico de un contrato celebrado por Fonade como el que se estudia, para la época de los hechos, no estaba regido por la Ley 80 de 1993, sino por las reglas de derecho privado.

26. Lo predicado en esa ocasión, resulta igualmente aplicable al caso en estudio, toda vez que, como ya se advirtió, el contrato de obra pública en torno al cual gira la controversia, fue fruto o resultado de obligaciones adquiridas por FONADE en convenio interadministrativo suscrito con el DABS, en el ámbito de sus competencias legales y dentro del giro ordinario de las actividades propias de su objeto, lo que conduce a concluir que a dicho negocio jurídico, en virtud de lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no le eran aplicables las normas del estatuto de contratación estatal.

La liquidación bilateral del contrato

27. Es claro entonces, de acuerdo con lo concluido en el párrafo anterior, que al contrato objeto de la presente controversia no le son aplicables los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, que regulan lo concerniente a la liquidación de los contratos estatales, puesto que el cumplimiento de tales normas sólo se exigirá a aquellos contratos celebrados por las entidades sujetas al estatuto de contratación estatal.

28. No obstante, observa la Sala que en el contrato de obra n.o 020166 suscrito el 7 de febrero de 2001, se pactó en su cláusula décima octava el deber de las partes de efectuar la liquidación del mismo, en los siguientes términos (f. 118, c. 1):

DÉCIMA OCTAVA- LIQUIDACIÓN: El presente contrato se liquidará por parte de FONADE dentro de los dos meses siguientes a su terminación, mediante acta firmada de común acuerdo por las partes contratantes, que contendrá un balance sobre la ejecución del contrato y los pagos realizados al contratista y los acuerdos a que lleguen las partes sobre la ejecución del contrato. Será requisito para la liquidación, la presentación por parte del contratista de los recibos de pago de aportes y contribución al SENA y al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción-FIC.

29. De acuerdo con lo anterior, la obligación de liquidar el contrato proviene de lo estipulado en el mismo negocio jurídico, el cual es ley para las partes y fue en cumplimiento de esta estipulación, que la entidad y el contratista procedieron a suscribir el acta de liquidación bilateral del 26 de agosto de 2002.

30. Se advierte en este punto, que si bien obra en el plenario un acta, la n.o 13, que fue denominada “de liquidación del contrato” y que es anterior, pues se suscribió el 20 de mayo de 2002, en realidad no puede ser considerada como tal, en la medida en que no fue suscrita por el representante legal de la entidad contratante, como sí lo fue el acta de liquidación final del 26 de agosto de 2002, en la que el gerente general de FONADE, -que fue quien actuó en nombre de la entidad para obligarla mediante la celebración del contrato 020166 (f. 113, c. 1)-, concurrió con su consentimiento expreso a ese corte final de cuentas, siendo dicho funcionario el competente para actuar en nombre y representación de la entidad contratante y para obligarla a través de la suscripción de actos jurídicos como el de liquidación de los contratos.

31. Ahora bien, a pesar de que a dicha liquidación no le son aplicables las normas de la Ley 80 de 1993, de ella sí se predica la fuerza vinculante de todo acto jurídico en el que interviene una manifestación de voluntad tendiente a producir determinados efectos en derecho, tal y como en forma reiterada lo ha sostenido el Consejo de Estado al referirse al acta de liquidación bilateral de los contratos, ya que esa obligatoriedad no proviene de una norma de la Ley 80 de 1993 que así lo disponga, sino de la naturaleza misma del acto liquidatorio de común acuerdo, en cuanto manifestación de voluntad libre y espontánea de las partes, que las obliga en los términos expresados en ese negocio jurídico liberatorio.

32. En otras palabras, si bien las normas de derecho privado aplicables al contrato en cuestión no consagran las obligación de liquidarlo, al haberla pactado las partes en el negocio jurídico, su liquidación se tornó imperativa.

33. Por otra parte, de la liquidación que se efectúe en relación con contratos que no se rigen por el estatuto de contratación estatal, también resultan predicables las definiciones y consideraciones de la jurisprudencia en torno a este acto jurídico liberatorio, el cual constituye un corte de cuentas que efectúan las partes para establecer cuál es el resultado final de ejecución del contrato, en cuanto a la realización de las prestaciones y el cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes y determinar en últimas, quién le debe a quién y cuánto, siendo ésta la etapa indicada para que las partes acuerden los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, lo cual permitirá que los contratantes puedan declararse a paz y salvo. Como lo ha manifestado la Sala en relación con la liquidación bilateral de los contratos:

22. La liquidación del contrato, como de tiempo atrás lo tiene establecido la jurisprudencia, es un corte de cuentas que se efectúa una vez culmina el contrato por cualquier causa –vencimiento del plazo, ejecución del objeto contractual, terminación unilateral, declaratoria de caducidad, etc.-, en el que en definitiva, se establece quién le debe a quién y cuánto, para permitir de este modo que la relación negocial quede totalmente extinguida y que las partes se puedan declarar a paz y salvo.

23. Esta etapa posterior a la terminación del contrato reviste una gran importancia, puesto que es en ese momento cuando las partes hacen un balance del resultado final de la ejecución de sus obligaciones, desde el punto de vista de las prestaciones y el cumplimiento del objeto, así como desde la perspectiva económica del negocio jurídico, para verificar cuáles son los valores pactados en el contrato, las cantidades efectivamente pagadas al contratista y aquellas sumas pendientes de pago.  Por lo tanto, como lo dispone la ley, es en ese estadio de la relación contractual que les corresponde hacer las reclamaciones mutuas y buscar los acuerdos necesarios para solventar las diferencias que les permita declararse a paz y salvo, puesto que mediante la liquidación, se extingue de manera definitiva el vínculo negocial existente entre contratante y contratista.

(…)

25. La liquidación del contrato de común acuerdo, como su nombre lo indica, es un acto jurídico bilateral, que involucra la manifestación de voluntad libre y consciente de cada una de las partes contratantes, quienes al suscribir la respectiva acta están consintiendo sobre su contenido y aceptando la veracidad y exactitud del mismo. En consecuencia, esa manifestación de voluntad las obliga y se impone su respeto en futuras actuaciones, en las cuales no se puede desconocer la palabra dada, por cuanto no es lícito a las partes venir contra sus propios actos -venire contra factum proprium non valet-, principio que se sustenta en la buena fe que debe presidir las relaciones negociales, y específicamente en los contratos de la Administración, a la luz de lo dispuesto por el artículo 83 de la Constitución Política, los artículos 23 y 28 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 1603 del C.C.C. .

(…) la doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum proprium, surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos.

26. Esta exigencia del respeto a la palabra dada es plenamente predicable del acuerdo de voluntades que está envuelto en el acta de liquidación bilateral que suscriben las partes una vez finaliza el contrato, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación de tiempo atrás:

El acta que se suscribe sin manifestación de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, está asistida de un negocio jurídico pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que pueden afectarla. Así tiene que ser. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que se extrae de una declaración contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en él.

27. Es por ello que ha dicho en reiteradas ocasiones, que cuando las partes han suscrito un acta de liquidación bilateral de un contrato sin dejar en ella salvedades sobre puntos específicos de desacuerdo con el corte de cuentas efectuado, no pueden esperar que el juez del contrato acceda a las pretensiones que se aduzcan en una demanda que verse sobre el contrato liquidado por los contratantes, por cuanto con ello se estaría desconociendo la obligatoriedad que implica ese acto jurídico de liquidación, quedando a salvo, en tal caso, únicamente el cuestionamiento judicial que se puede hacer sobre la validez de dicho acto, mediante la alegación de algún vicio del consentimiento, como error, fuerza o dolo.

28. Es decir que, una vez suscrita el acta de liquidación bilateral sin salvedades, ella resulta obligatoria para las partes, quienes no pueden desconocer luego la palabra dada, para acudir al juez a elevar pretensiones relacionadas con el contrato liquidado y de las cuales no se dejó registro alguno de inconformidad en el acta, a menos que demanden su nulidad por vicios del consentimiento, por cuanto en tales condiciones, esas pretensiones no podrán prosperar:

12. Cuando las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, concurren libremente a la suscripción del acta de liquidación final de un contrato, están manifestando su aceptación y aprobación frente al contenido de ese acto jurídico bilateral, constituyéndose entonces, esa acta de liquidación de común acuerdo, en un negocio jurídico liberatorio, que, por lo tanto, sólo puede ser impugnado por vicios del consentimiento, como lo son el dolo, la fuerza o el error, con las características suficientes para desvirtuar la legitimidad y validez del que se ha expresado en dicho acto, puesto que se trata de un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad, sin que resulte posible, ni siquiera, alegar un enriquecimiento sin causa, como lo hace la demandante en el sub-lite. Así lo ha manifestado de tiempo atrás la jurisprudencia:

“El acta que se suscribe, sin manifestación de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, está asistida de un negocio jurídico pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que pueden afectarla. Así tiene que ser. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que se extrae de una declaración contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en él.

“La fuerza, para que logre viciar el consentimiento debe ser de tal magnitud que impida una expresión libre. No puede ser cualquier clase de factor de violencia, física o mental, suficiente para destruir la voluntad. No. En tratándose de entes morales, esas conductas de fuerza deben ser superiores en grado a encontrar la verdadera voluntad del otorgante de un negocio jurídico, porque frente a condiciones económicas similares, cualquier amenaza no puede incidir en el consentimiento, que es expresado, como es sabido, a través de los representantes.

“Lo anterior quiere denotar, pues, que si quería quebrar o aniquilar el acta era deber, dentro del proceso, acreditar todas las circunstancias que motivaron su firma en las condiciones de presión argüidas, y no de manera simple, limitarse a alegar esos hechos sin la correspondiente probanza, porque le era imprescindible, al encontrarse con un documento firmado sin observación o reparo alguno. Con mayor razón cuando se pretende el restablecimiento del derecho, previa la declaración de nulidad del acta. Es que el vicio debe ser demostrado, para restarle la validez del acto jurídico. Como lo hizo (sic), no puede ser atendida su demanda en este aspecto.

“Si el acta no está viciada mal puede restársele los efectos que, como negocio jurídico liberatorio, ofrece, que como ya se dijo, anteriormente, van encaminados a la extinción (sic.) del nexo obligatorio, surgido del contrato de mutuo.

“No se puede hablar de enriquecimiento sin causa en un contrato, puesto que la causa del negocio está sujeta a los términos de una convención que concluye, en su desarrollo, precisamente, con la liquidación final, amparada por legales presupuestos de validez.

Si el acta no puede ser invalidada, por cuanto está colmada de todos los supuestos de eficacia, y ante la falta de prueba que permita colegir el derecho o vicio que el demandante ha invocado y el enriquecimiento sin causa no es dable denunciarlo frente a un negocio – jurídico extintor, precisamente, de cualquier reclamo, es de rigor, concluir que la demanda no está llamada a prosperar.

13. Es claro entonces, que la fuerza vinculatoria de ese negocio jurídico, implica que las partes no puedan ir en contra de la palabra dada ni desdecirse de ella ni pretender obrar en contra de su previa manifestación, pues a nadie le es lícito venir contra sus propios actos -venire contra factum proprium non valet-, sin atentar con ello en contra del principio de la buena fe y de la lealtad debida en toda clase de relaciones jurídicas y especialmente en las contractuales, en las que la expresión de la voluntad tiene una especial relevancia y se espera una conducta coherente de las partes contratantes.

14. Para la doctrina, el principio que impide ir en contra de los actos propios constituye, más que una prohibición -que haría surgir la responsabilidad de quien la desconoce-, una limitación al ejercicio de derechos subjetivos, que además de traducirse en tal responsabilidad, puede invalidar la actuación. Y se afirma que “[c]uando decimos que nadie puede ir contra sus propios actos, significamos que un acto de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, que contradice el sentido que, conforme a la buena fe, ha de darse a la conducta anterior del titular, constituye una extralimitación. Denominando provisionalmente “pretensión” al acto de ejercicio del derecho, podemos decir que la “pretensión contradictoria con la propia conducta” es inadmisible y ha de ser, si se traduce en una actuación judicial, desestimada”, es decir que una pretensión en tales condiciones, no debe prosperar “(…) cuando se ejercita en contradicción con el sentido que, objetivamente y de buena fe, ha de atribuirse a una conducta jurídicamente relevante y eficaz, observada por el sujeto dentro de una situación jurídica” .

15. Precisamente por lo anterior, es que la jurisprudencia de la Corporación tiene establecido de vieja data que mediando una liquidación bilateral del contrato en la que no se hicieron advertencias concretas de inconformidad ni se dejaron salvedades respecto del corte de cuentas, no resulta procedente que el juez estudie pretensiones que tiendan a desconocer la existencia de dicho negocio liberatorio y por lo tanto, las mismas no están llamadas a prosperar.

El caso concreto

34. En el sub-lite las pretensiones de la demanda están encaminadas a que se declare el incumplimiento contractual de la entidad demandada y el rompimiento del equilibrio económico del contrato y que en consecuencia, se la condene a indemnizar los perjuicios sufridos por la demandante, que hace consistir en una serie de reconocimientos por concepto de mayores cantidades de obra, obras extras y extracostos administrativos que no le fueron reconocidos por la contratante.

35. También se pidió que “de ser procedente se declare la nulidad del acto de liquidación del contrato y se proceda a liquidarlo judicialmente mediante los reconocimientos patrimoniales a que haya lugar”, no obstante lo cual, no adujo cargo alguno fundado en vicios del consentimiento, por lo que no hay lugar a efectuar ningún análisis en torno a la validez del acta de liquidación bilateral, la que por lo tanto subsiste y despliega todos los efectos liberatorios que le son propios.

36. Ahora bien, se observa que en el acta de liquidación bilateral en cuestión, el representante legal del contratista dejó una nota manuscrita en los siguientes términos: “Me reservo el derecho a reclamar los extracostos que se han generado durante la ejecución del contrato, los cuales serán evaluados y presentados a Fonade próximamente”, la cual, a juicio de la Sala y tal y como lo consideró el a-quo, es una típica objeción, salvedad o reserva genérica y de cajón, que no da las razones concretas de inconformidad con el corte de cuentas y que por lo tanto, resulta insuficiente para salvaguardar el derecho de efectuar futuras reclamaciones derivadas del contrato liquidado.

37. Se afirma lo anterior, por cuanto tratándose de un negocio jurídico liberatorio, las inconformidades que frente al mismo se tengan deben plasmarse de manera clara, concreta y específica, haciendo expresa referencia a los rubros respecto de los cuales el inconforme considera que no se hicieron los reconocimientos económicos procedentes o que se hicieron en una cantidad inferior a la que correspondía, toda vez que será sobre esos mismos aspectos de inconformidad, que podrá posteriormente reclamar ante los jueces del contrato. Así lo ha exigido de manera reiterada y pacífica la jurisprudencia de la Corporación:

Para ese propósito debe tenerse en consideración que el Contrato (…) fue liquidado bilateralmente (…), mediante acta  (…) y, en tal virtud, la prosperidad de las pretensiones aquí formuladas se encuentra supeditada a las salvedades que el demandante hubiere consignado en el mencionado documento.

A propósito del tema relativo a la liquidación bilateral de los contratos, la Sección Tercera de esta Corporación, de manera uniforme y reiterada ha considerado que una vez el contrato se liquida por mutuo acuerdo entre las partes, el documento en el que consta la misma contiene un consenso de los extremos contratantes que no puede ser desconocido posteriormente ante la instancia judicial por parte de quien lo suscribe, salvo que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o se deje expresa constancia de la existencia de salvedades o discrepancias respecto del cruce de cuentas que allí se consigna.

Atendiendo a esa lógica, el ejercicio de la acción contractual se encuentra circunscrito a la posibilidad de controvertir exclusivamente aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el accionante hubiere manifestado expresamente su disconformidad en el acto de la liquidación final del contrato por mutuo acuerdo, quedando excluido aquello respecto de lo cual se hubiere guardado silencio.

Se impone agregar que el alcance y el sentido de la liquidación definitiva de un contrato es el de un verdadero balance o corte de cuentas, de tal suerte que solo a partir de su contenido será posible determinar si alguno de los extremos de un contrato le debe algo al otro y, de ser así, en qué cuantía.

38. En el sub-lite, la “salvedad” dejada por el contratista en el acta de liquidación bilateral del contrato objeto de la controversia, no reviste la claridad, concreción y especificidad necesarias para tenerla como tal, puesto que no se enuncian siquiera las causas de los supuestos extra- costos sobre los que el demandante dijo reservarse el derecho a reclamar, lo que le permitiría -de admitirlo el juez-, elevar pretensiones de toda índole, puesto que son muchos y muy variados los eventos que, en la ejecución de un contrato, pueden dar lugar a mayores costos de los previstos y acordados por las partes.

39. Como consecuencia de ello, se desvirtuaría totalmente la razón de ser del acto de liquidación del contrato, que no es otra que la de extinguir definitivamente la relación negocial y permitir que las partes se declaren a paz y salvo, sin dejar de lado que ello constituiría una violación del derecho de defensa de la contratante, puesto que podría ser sorprendida, ya en la instancia judicial, con una serie de reclamaciones de las cuales ni siquiera tuvo oportuno conocimiento en el momento indicado para ello, como lo es precisamente, el de la liquidación del contrato.

Conclusión

40. De conformidad con las consideraciones expuestas, no cabe duda de que las pretensiones no estaban llamadas a prosperar y que la sentencia de primera instancia que las denegó debe ser confirmada, y en tal sentido se decidirá.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 30 de septiembre de 2009, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B.

SEGUNDO: Sin costas, por no aparecer acreditadas.

Devuélvase el proceso al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Magistrada

Salvó y aclaró voto

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrado

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Conjuez