Sentencia 25000 23 26 000 2011 00209 01(50793)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / NORMA VIGENTE / VIGENCIA DE LA NORMA / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO / ACTO SEPARABLE / ACTO PRECONTRACTUAL / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FIRMEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Como primera medida debe indicarse, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado en oportunidades anteriores que, en vigencia del Código Contencioso Administrativo, la acción procedente para demandar los actos proferidos antes de la celebración del contrato, de conformidad con el artículo 87, era la de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual debía ejercerse dentro de los 30 días siguientes a la firmeza de los actos referidos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acción procedente contra actos precontractuales ver sentencia de 13 de noviembre de 2013, Exp. 25646, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia de 29 de enero de 2014, Exp. 30250, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO / ACTO SEPARABLE / ACTO PRECONTRACTUAL / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA

[S]i se celebraba el contrato sin que se hubieran enjuiciado los actos previos, estos eran demandables en ejercicio de la acción de controversias contractuales, a través de la cual podía pretenderse la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la nulidad de los referidos actos previos. De esta manera, se ha considerado que, en todo caso, el restablecimiento del derecho dependía de que la demanda se hubiera formulado dentro del referido término de 30 días.

ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / IMPROCEDENCIA DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NEGACIÓN DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INEXISTENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

[L]os proponentes vencidos fueron notificados del acto de adjudicación en audiencia (…). Si bien el término de caducidad de la acción se suspendió (…) con ocasión de la solicitud de conciliación extrajudicial, como la demanda se presentó (…), se encontraba ampliamente superada la oportunidad relativa al restablecimiento del derecho. Por lo anterior, la Sala advierte que no se pronunciará sobre el respectivo restablecimiento, situación que, en todo caso, no impide un pronunciamiento sobre la pretensión de nulidad del acto de adjudicación y del contrato celebrado.

ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / ESTATUTO ORGÁNICO DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / PRINCIPIO DE ECONOMÍA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE ECONOMÍA DEL CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE – No son necesarios para la comparación de las propuestas por no afectar la asignación de puntaje / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / PROPUESTA DEL PROPONENTE / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE – No procede por incumplimiento de formalidades que no son objeto de comparación entre las propuestas

Con el actual Estatuto Contractual se pretendió superar una lógica de excesiva normativización de las relaciones contractuales de la administración pública, al expedirse una ley que se ocupara, en mayor medida, de la identificación de principios. Precisamente, dentro de los principios que rigen la actividad contractual de la administración se consagró el de economía, cuya materialización, entre otros componentes, se concreta en la prohibición de valerse de meras formas o de la inobservancia de requisitos formales para no decidir (artículo 25 numeral 2). En este mismo sentido, al lado de la prohibición de exigir sellos, autenticaciones y otras ritualidades, se señaló que “[L]a ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 2

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE – No otorgan puntaje y son subsanables / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / REQUISITOS PARA PARTICIPAR EN PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / CAPACIDAD DE CONTRATACIÓN DEL OFERENTE / EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL PROPONENTE

[C]on la expedición de la Ley 80 de 1993 se produjo la llamada “ruptura ideológica entre estatutos contractuales”. (…) [E]l legislador estableció la diferencia entre los requisitos habilitantes para participar y los criterios de selección de las ofertas que otorgan puntaje, esto es, diferenció los elementos para la comparación de propuestas, de los llamados “requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección”, que no otorgan puntaje. (…) La capacidad jurídica, la capacidad financiera, la capacidad organizacional y la experiencia, se erigieron como requisitos de habilitación, frente a los cuales, para no limitar la participación de los oferentes, se estableció, claramente, que la entidad debía permitir que estos se pudieran subsanar.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la ruptura ideológica entre estatutos contractuales ver sentencia de 26 de febrero de 2014, Exp. 25804, C.P. Enrique Gil Botero.

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE – No otorgan puntaje y son subsanables / CAPACIDAD FINANCIERA / CAPACIDAD JURÍDICA / EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL PROPONENTE

[L]a Ley 1150 de 2007, en desarrollo del principio de selección objetiva, estableció: (…) La capacidad jurídica, la capacidad financiera, la capacidad organizacional y la experiencia, se erigieron como requisitos de habilitación, frente a los cuales, para no limitar la participación de los oferentes, se estableció, claramente, que la entidad debía permitir que estos se pudieran subsanar, y ante los cuales la propia Corte Constitucional señaló que, de la existencia de estos requisitos “no calificables sino simplemente verificables, no se puede presumir la selección de un contratista no idóneo para el cumplimiento satisfactorio del objeto del contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos habilitantes del proponente ver sentencia de 12 de junio de 2014, Exp. 21324, C.P. Enrique Gil Botero, sentencia de 26 de febrero de 2014, Exp. 25804, C.P. Enrique Gil Botero y sentencia de la Corte Constitucional C 713 de 2009.

SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE – No son necesarios para la comparación de las propuestas por no afectar la asignación de puntaje / CARACTERÍSTICAS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / REQUISITOS PARA PARTICIPAR EN PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / CAPACIDAD JURÍDICA – Subsanable

Con la adopción del Decreto 1510 de 2013 se eliminó el límite consagrado en los anteriores decretos reglamentarios sobre la capacidad jurídica y la acreditación de circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre, lo que representó un avance para el Consejo de Estado, quien concluyó que “(…) desaparecieron los dos criterios de insubsanabilidad que crearon los primeros tres decretos reglamentarios; en adelante regirá uno solo, el legal -como siempre debió ser-: defecto subsanable es el que no asigne puntaje al oferente, y es corregible dentro del plazo que la entidad estatal le otorgue al oferente para enmendar el defecto observado durante la evaluación de las ofertas –usualmente indicado en los pliegos de condiciones-, sin exceder del día de la adjudicación”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1510 DE 2013

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos subsanables ver sentencia de 26 de febrero de 2014, Exp. 25804, C.P. Enrique Gil Botero.

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / EVOLUCIÓN NORMATIVA / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE – Requisitos indispensables para participar en el proceso de selección / COMPARACIÓN DE OFERTAS / OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN – Oportunidad para subsanar los requisitos habilitantes / FORMALIDADES ESENCIALES / REQUISITOS PARA PARTICIPAR EN PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA / GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA PROPUESTA

[E]l legislador decidió volver sobre el debate de la subsanabilidad de las ofertas y trató de zanjar algunos elementos de la discusión con la expedición de la Ley 1882 de 2018, la cual modificó, nuevamente, el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 (…). Con la nueva normativa se consagró en la ley parte de aquello que antes se desarrollaba en los decretos reglamentarios y se cerró la puerta para que los proponentes, durante el tiempo en el que pueden subsanar sus ofertas, acrediten circunstancias que ocurran con posterioridad al cierre de la presentación de propuestas, así como la definición de que la no entrega de la garantía de seriedad de la propuesta será, en lo sucesivo, una causal de rechazo.

FUENTE FORMAL: LEY 1882 DE 2018 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 5 PARÁGRAFO 1

REQUISITOS PARA PARTICIPAR EN PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / RÉGIMEN JURÍDICO DE EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS / NORMATIVA APLICABLE / NORMA VIGENTE / VIGENCIA DE LA NORMA / CONTRATACIÓN ESTATAL / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ESTATAL / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE – Subsanabilidad

[P]ara la compresión íntegra de los juicios sometidos a estudio del Consejo de Estado, se ha indicado que se deben tener presente “dos aspectos básicos: i) el régimen jurídico de la evaluación de las ofertas en la ley de contratación estatal, y ii) en especial, el régimen jurídico de la subsanabilidad de las mismas”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos para participar en el proceso de selección de contratistas, ver sentencia de 12 de junio de 2014, Exp. 21324, C.P. Enrique Gil Botero.

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CALIFICACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE – No son necesarios para la comparación de las propuestas por no afectar la asignación de puntaje / CAPACIDAD DE CONTRATACIÓN DEL OFERENTE – La falta de capacidad no es subsanable

[E]l procedimiento de selección de contratistas y la evaluación de las ofertas se adelantaron en vigencia de la Ley 1150 de 2007, régimen jurídico que permitía subsanar los requisitos de la propuesta que no afectaran la asignación de puntaje y que hubieran sido solicitados por las entidades. En este mismo sentido, la norma reglamentaria que regía el procedimiento de selección era el Decreto 2474 de 2008, el cual señalaba, en su artículo 10, que no era permitido que “se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 / DECRETO 2474 DE 2008 – ARTÍCULO 10

PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE – Requisitos / PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / FACTORES DE EVALUACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE – Los medios de prueba que los acreditan son subsanables / EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL PROPONENTE – Los documentos que acreditan el cumplimiento de los requisitos habilitantes pueden ser subsanados / INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO / PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA

[E]l pliego de condiciones del proceso de selección en estudio había establecido, como uno de los requisitos habilitantes, la certificación de 3 contratos ejecutados o en ejecución con objeto igual o similar al de la presente licitación pública. (…) En consecuencia, se observa que cuando la Defensoría del Pueblo requirió al proponente Excursiones para que aportara, en el término exigido, la certificación que le permitiera dar pleno cumplimiento al requisito habilitante de la experiencia, actuó ajustada a la normativa aplicable al caso. Por ello, cuando el proponente presentó la certificación que había sido requerida, hizo uso de su derecho a subsanar, con plena observancia del límite legal de no mejorar su propuesta, lo cual no podía ocurrir, habida consideración de que se trataba de un elemento que no afectaba la asignación de puntaje. En consecuencia, se observa que los argumentos esgrimidos por la parte actora no resultan de recibo, pues no existió la violación del debido proceso, ni de ninguna norma que disciplinara el proceso de selección.

LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO – No configurada / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – No configurada / PRUEBA DE LA OFERTA MÁS FAVORABLE / MEJOR PROPUESTA / MEJOR OFERENTE / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA

[L]a administración adjudicó la licitación a quien resultaba ser la mejor propuesta, luego de adelantar un procedimiento que permitió materializar el principio de selección objetiva, elementos que resultan suficientes para descartar el reproche de nulidad sobre el acto de adjudicación del contrato, así como cualquier reproche de nulidad sobre el contrato celebrado.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto del honorable consejero Martín Bermúdez Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00209-01(50793)

Actor: DOUGLAS TRADE S.A.S.

Demandado: NACIÓN – DEFENSORÍA DEL PUEBLO

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Nulidad del acto de adjudicación – subsanabilidad de las ofertas

Síntesis del caso: el actor solicitó la nulidad del acto de adjudicación y del contrato de prestación de servicios celebrado por la Defensoría del Pueblo, así como el correspondiente restablecimiento del derecho, al considerar que había sido privado del derecho a ser el adjudicatario.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 6 de febrero de 2014, que negó las pretensiones de la demanda.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión

ANTECEDENTES

Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación

1.1. Posición de la parte demandante

El 10 de marzo de 2011 la sociedad Douglas Trade S.A.S., a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción contractual, en contra de La Nación-Defensoría del Pueblo, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe):

“PRIMERO. Que se declare la nulidad de la Resolución 28 de septiembre de 2010 “por medio de la cual se adjudica la Licitación Pública Nº 005 de 2010 […] y que como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad del ‘CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Nº 200 DE 2010 CELEBRADO ENTRE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO Y EXCURSIONES AMISTAD LIMITADA Y/O ADESCRUBRIR TRAVEL & ADVENTURE’ y se disponga que la sociedad a la cual represento en esta demanda fue injustamente privada de la ejecución del contrato en comento, por ser quien cumplió a cabalidad los requisitos exigidos en su momento por el pliego de condiciones para la ejecución del mismo.

SEGUNDO. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Defensoría del Pueblo a pagar a favor de la sociedad DOUGLAS TRADE S.A.S., POR CONCEPTO DE PERJUICIOS PATRIMONIALES, la suma dejada de percibir por causa de la privación injusta de la ejecución del contrato, además de los gastos que por esta causa la demandante se ha visto obligada a incurrir como honorarios y gastos del proceso, la cual asciende a […] $680.050.000.

TERCERO. Por causa de la afectación al buen nombre de DOUGLAS TRADE S.A.S. y la privación injusta de acceder a la experiencia que le debió otorgar la ejecución del objeto contractual discutido, se condene a la Defensoría del pueblo a pagar a favor de la demandante de la suma equivalente a 250 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes.

CUARTO. Se reconozca todas las condenas que resulten de este proceso debidamente indexadas junto con los correspondientes intereses que se hayan causado al momento de su desembolso a nombre de DOUGLAS TRADE S.A.S. […]”

En la demanda la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes que fundamentaron sus pretensiones:

1) Al cierre de la licitación pública Nº 5 de 2010, que adelantó la Defensoría del Pueblo para seleccionar a una empresa con la cual contratar el apoyo logístico para la realización de eventos de capacitación, se presentaron las siguientes propuestas: i) Eventos y Protocolo Empresarial –Zaquille Nader Palis; ii) Estratégicos CTA; iii) Manuel Antonio Zamudio Bacca – Eventos Hoteleros y Logística; iv) Seminarios Andino E.U; v) Excursiones Amistad Ltda – Adescubrir Travel and Adventure (Excursiones); vi) Tesor Tours S.A. y vii) Douglas Trade S.A.S. (Douglas).

2) Después de la publicación del informe de evaluación, fueron descartadas algunas propuestas por haber incurrido en las causales de rechazo establecidas en el pliego de condiciones. Al mismo tiempo, se le solicitó al proponente Excursiones completar su propuesta, por faltarle un documento solicitado como requisito habilitante.

3) Para el demandante, “durante el traslado del informe de evaluación […] se aprovechó la oportunidad que dio la norma únicamente para presentar observaciones al informe de evaluación, para hacer además la complementación a su documentación en cuanto a requisitos habilitantes se refiere, lo cual prohíbe […] el artículo 30, numeral 8º de la ley 80 de 1993”.

4) Como resultado de la observación que hizo el entonces proponente (ahora parte demandante) a la Defensoría del Pueblo, relacionada con el no cumplimiento de la experiencia exigida por quien fue postulada por Excursiones como “enlace designado” (esto es, por parte de Carolina Aristizabal Alarcón), la entidad le solicitó los documentos idóneos para certificar la experiencia laboral, para lo cual le dio “como término máximo el 27 de septiembre de 2010”.

5) “Una vez cumplido el término y sin dar traslado a los interesados de la nueva documentación allegada”, se adjudicó el contrato a Excursiones.

6) El demandante señaló que la propuesta de Excursiones debió ser rechazada y no se le debió haber concedido “sin justificación alguna, la posibilidad de complementar su documentación habilitante [lo que] no solo constituye una violación grotesca y directa del debido proceso, sino que además, viola los principios de Buena Fe Contractual e Igualdad”. La violación de la entidad afectó a Douglas, quien “sí cumplió desde el comienzo con la documentación requerida”, y presentó la mejor propuesta, por lo que le correspondía ser el proponente seleccionado.

Como concepto de la violación el actor refirió el artículo 29 constitucional, habida consideración de que la entidad habría dado “validez a la complementación extemporánea de los requisitos habilitantes de la propuesta” que fue presentada por Excursiones. Asimismo, señaló que se había violado el propio pliego de condiciones, toda vez que el informe de evaluación había advertido que solo se habían allegado las certificaciones de 2 contratos y no de 3, como lo estipulaban los propios pliegos.

1.2. Posición de la parte demandada

La Defensoría del Pueblo contestó la demanda y se opuso a la totalidad de las pretensiones. Para la entidad no se aprovechó ninguna oportunidad legal “para complementar documentación”, sino que se atendió un requerimiento de la administración para cumplir con los requisitos de carácter habilitante. En este mismo sentido, la parte demandada indicó que no se había violado el debido proceso, toda vez que se había corrido el debido traslado de las evaluaciones. Asimismo, en la audiencia de adjudicación se respondieron cada una de las observaciones, “muy especialmente las referidas a la experiencia de la señora Carolina Aristizabal”, quien fuera el “enlace designado”.

Señaló que la propuesta “en ningún momento fue adicionada o mejorada”, habida cuenta de que, como resultado de las observaciones hechas por Douglas, se solicitó que se certificara, bajo la gravedad de juramento, la relación de la señora Aristizabal Alarcón y la empresa Inverset Botero Gómez y CIA, para ratificar la experiencia laboral. Con base en las anteriores consideraciones, concluyó que se no había configurado ninguna causal de nulidad del acto administrativo demandado ni del contrato.

Presentó las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva, por falta de integración del litisconsorcio necesario”, pues se había omitido demandar a la sociedad Excursiones, quien resultó favorecida con el contrato. Presentó, también, la excepción que tituló “la ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos que permitan la prosperidad de las pretensiones”, toda vez que el artículo 5 de la Ley 1150 de 2005 estableció que la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización eran objeto de verificación como requisitos habilitantes, al tiempo que su parágrafo 1 señaló que todos los requisitos de la propuesta, que no afectaran la asignación de puntaje, podrían ser solicitados por las entidades en cualquier momento hasta la adjudicación, disposición que reprodujo el artículo 10 del Decreto 2472 de 2008, normas que fundamentaron la actuación de la entidad y que la facultaban para actuar como lo hizo.

Mediante Auto de 5 de diciembre de 2012 se resolvió vincular como litisconsorte necesario a la sociedad Excursiones Amistad Ltda – Adescubrir Travel and Aventure, quien contestó la demanda y se opuso a la integralidad de las pretensiones al considerar que los requerimientos de la entidad habían sido “atendidos de manera oportuna, y a satisfacción del Comité Evaluador, dentro del plazo concedido”. Por otra parte, Excursiones había cumplido con todos los requisitos técnicos, jurídicos, financieros y económicos exigidos en el pliego de condiciones.

1.3. Sentencia recurrida

El 6 de febrero de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió Sentencia de primera instancia en la que resolvió “negar las pretensiones de la demanda”. Para el juzgador de primer grado, los argumentos de la parte actora no resultaban de recibo, comoquiera de que la entidad se había limitado a solicitar documentos que no afectaban la asignación de puntaje. El requisito que fue requerido por la entidad no era de aquellos que permitían rechazar la propuesta, ni incidió en los factores de calificación, por lo que, “en ningún momento fue adicionada o mejorada la propuesta”. Consideró que la entidad había sido cuidadosa al solicitar las certificaciones y confirmaciones para asegurarse que se cumpliera con lo exigido.

1.4. Recurso de apelación

El 21 de marzo de 2014 la parte demandante presentó recurso de apelación, en el cual reprodujo, con exactitud, lo que había señalado en su demanda y en los respectivos alegatos de conclusión de primera instancia, en especial, la violación del debido proceso, por haber dado “validez a la complementación extemporánea de los requisitos habilitantes en la propuesta de Excursiones”. De igual manera, señaló que la entidad había omitido su deber de “verificar la veracidad de las certificaciones aportadas, lo cual precariamente se intentó”. Para el actor, la actividad desplegada por la administración violó los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, “lo cual result[ó] en una violación aún mayor, esto es la privación injusta de la ejecución del contrato a Douglas Trade S.A.S.” toda vez que a Excursiones no era a quien “legítimamente le correspondía ser parte en el contrato demandado”, pues Douglas había presentado la mejor propuesta.

En la oportunidad para alegar de conclusión, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES

Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas

2.1. Análisis sustantivo

En consideración a los hechos probados y a los motivos de la apelación, la Sala deberá establecer si el juzgador de primera instancia erró al considerar que, tanto el acto administrativo de adjudicación de la licitación pública adelantada por la Defensoría del Pueblo, como el contrato celebrado, estaban ajustados a derecho.

De conformidad con las razones que se exponen a continuación, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, habida consideración de que no se desvirtuó la legalidad del acto de adjudicación demandando ni del contrato celebrado.

Está probado en el expediente que mediante Resolución 1506 de 2010 se adjudicó la licitación pública 5 de 2010, cuyo objeto consistió en contratar el apoyo logístico para la realización de eventos de capacitación de la Defensoría del Pueblo. Asimismo, obra en el expediente el respectivo pliego de condiciones de la licitación pública.

En este mismo sentido se encuentra la “evaluación jurídica de documentos básicos habilitantes”, producto de la cual, la administración, en el traslado del informe de evaluación, le solicitó a Excursiones presentar certificaciones complementarias para efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos de habilitación, para lo que le otorgó como plazo el 27 de septiembre de 2010. De la misma manera, está acreditado que durante el tiempo que le fue otorgado, el proponente subsanó su propuesta. Finalmente, está probada la existencia del contrato de prestación de servicios Nº 200 de 2010 celebrado entre la Defensoría del Pueblo y Excursiones Amistad Limitada y/o Adescubrir Travel & Adventure.

2.2.1. Sobre la oportunidad para solicitar el correspondiente restablecimiento del derecho

Como primera medida debe indicarse, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado en oportunidades anteriores que, en vigencia del Código Contencioso Administrativo, la acción procedente para demandar los actos proferidos antes de la celebración del contrato, de conformidad con el artículo 87, era la de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual debía ejercerse dentro de los 30 días siguientes a la firmeza de los actos referidos. Ahora bien, si se celebraba el contrato sin que se hubieran enjuiciado los actos previos, estos eran demandables en ejercicio de la acción de controversias contractuales, a través de la cual podía pretenderse la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la nulidad de los referidos actos previos. De esta manera, se ha considerado que, en todo caso, el restablecimiento del derecho dependía de que la demanda se hubiera formulado dentro del referido término de 30 días.

En el presente asunto los proponentes vencidos fueron notificados del acto de adjudicación en audiencia de 28 de septiembre de 2010, por lo que los 30 días iniciaban el 29 de septiembre de 2010. Si bien el término de caducidad de la acción se suspendió entre el 11 de noviembre y el 20 de diciembre de 2010, con ocasión de la solicitud de conciliación extrajudicial, como la demanda se presentó 10 de marzo de 2011, se encontraba ampliamente superada la oportunidad relativa al restablecimiento del derecho. Por lo anterior, la Sala advierte que no se pronunciará sobre el respectivo restablecimiento, situación que, en todo caso, no impide un pronunciamiento sobre la pretensión de nulidad del acto de adjudicación y del contrato celebrado.

2.1.2. Sobre la subsanabilidad de las propuestas en los contratos estatales

De manera previa a la resolución del caso concreto, la Sala realizará una breve consideración sobre la posibilidad y el alcance de la subsanabilidad de las ofertas, habida cuenta de que este asunto ha sido objeto de un significativo tratamiento evolutivo en la ley y en la propia jurisprudencia de esta Corporación, cuyo entendimiento no ha resultado ser siempre pacífico.

Con el actual Estatuto Contractual se pretendió superar una lógica de excesiva normativización de las relaciones contractuales de la administración pública, al expedirse una ley que se ocupara, en mayor medida, de la identificación de principios. Precisamente, dentro de los principios que rigen la actividad contractual de la administración se consagró el de economía, cuya materialización, entre otros componentes, se concreta en la prohibición de valerse de meras formas o de la inobservancia de requisitos formales para no decidir (artículo 25 numeral 2). En este mismo sentido, al lado de la prohibición de exigir sellos, autenticaciones y otras ritualidades, se señaló que “[L]a ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”.

La Ley 80 de 1993 permitió reaccionar a una inquietud que había sido identificada por el Consejo de Estado años atrás, comoquiera que desde 1987 pueden identificarse sentencias que se pronunciaban sobre los asuntos que resultan “sustanciales o determinantes” para la elección de los proponentes, desde donde se expresó una clara preocupación por distinguir los requisitos meramente formales de las exigencias sustanciales previstas en los pliegos de condiciones. En conclusión, con la expedición de la Ley 80 de 1993 se produjo la llamada “ruptura ideológica entre estatutos contractuales”.

Con posterioridad, y ante las dificultades de aplicación práctica de una administración acostumbrada a los excesivos formalismos y numerosos trámites, que fue reconocida por la propia jurisprudencia como una aceptación difícil de la “nueva filosofía de la evaluación de las ofertas […] por la fuerte tradición que se arraigó en las entrañas de la administración”, el legislador estableció la diferencia entre los requisitos habilitantes para participar y los criterios de selección de las ofertas que otorgan puntaje, esto es, diferenció los elementos para la comparación de propuestas, de los llamados “requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección”, que no otorgan puntaje. De esta manera, la Ley 1150 de 2007, en desarrollo del principio de selección objetiva, estableció:

“Artículo 5. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo […]

PARÁGRAFO 1o. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.

La capacidad jurídica, la capacidad financiera, la capacidad organizacional y la experiencia, se erigieron como requisitos de habilitación, frente a los cuales, para no limitar la participación de los oferentes, se estableció, claramente, que la entidad debía permitir que estos se pudieran subsanar, y ante los cuales la propia Corte Constitucional señaló que, de la existencia de estos requisitos “no calificables sino simplemente verificables, no se puede presumir la selección de un contratista no idóneo para el cumplimiento satisfactorio del objeto del contrato”.

Con posterioridad a la expedición de la Ley 1150 de 2007, la jurisprudencia tuvo que mediar para insistir en lo que consideraba como un mensaje trascendental del legislador, que seguía sin ser acogido, de manera plena, por las entidades en los distintos procedimientos de selección de contratistas, para “[…] advertirle a la administración que la posibilidad de aclarar y  corregir la oferta no es un derecho que tiene la entidad, sino un derecho que tiene el contratista; así que para aquéllas se trata de un deber, de una obligación, para que los oferentes logren participar con efectividad en los procesos de selección, para bien del interés general. Por tanto, si las entidades no conceden a los proponentes la oportunidad de corregir la oferta incompleta o que no se comprende –sólo en aquellos aspectos susceptibles de corregirse- violan el derecho del oferente a hacerlo, e incumplirán la obligación que les asigna la ley”. Por este mismo camino, con la idea de diferenciación de los requisitos que resultaban subsanables o no subsanables, de la mano de la consideración de la asignación, o no, de puntaje, se logró un entendimiento que se consideraba más concreto y menos abstracto e indeterminado que la antigua referencia a los requisitos no necesarios para la comparación de ofertas.

En esta misma línea, esta Corporación concluyó: “[…] de manera que lo subsanable o insubsanable se define a partir de una pregunta, que se le formula a cada requisito omitido o cumplido imperfectamente: ¿el defecto asigna puntaje al oferente? Si lo hace no es subsanable, si no lo hace es subsanable; en el último evento la entidad le solicitará al oferente que satisfaga la deficiencia, para poner su oferta en condiciones de ser evaluada, y no importa si se refiere o no a problemas de capacidad o a requisitos cumplidos antes o después de presentadas las ofertas, con la condición de que cuando le pidan la acreditación la satisfaga suficientemente”.

Cierto es que, en vigencia de la Ley 1150 de 2007, ha existido un entendimiento diverso, toda vez esta misma Corporación ha llegado a sostener que, si bien, “todos aquellos requisitos o documentos que no son necesarios para la comparación de las propuestas carecen de la virtualidad para hacer que se produzca el rechazo […] lo anterior no implica que los requisitos habilitantes, es decir, aquellas condiciones mínimas que debe cumplir el oferente puedan ser subsanados”. En esta misma línea, la Sala de Consulta y Servicio Civil también afirmó que “[N]o existe el derecho a subsanar. Lo que existe es la posibilidad de la entidad contratante de solicitar el saneamiento de un defecto no necesario para la comparación de las ofertas, el cual no puede conllevar a que el oferente mejore, complemente, adicione, modifique o estructure su propuesta a lo largo del proceso contractual”, pronunciamiento en el cual, por demás, se señaló que lo subsanable no era el requisito en sí mismo, sino la prueba; no obstante, este entendimiento no ha sido el de toda la Corporación, en especial, no ha tenido un tratamiento uniforme en la jurisprudencia.

En lo que respecta a las normas reglamentarias de la materia, con anterioridad se había advertido la enorme confusión que generó la introducción de las reglas de subsanabilidad del Decreto 66 de 2008, el cual consagró (en su artículo 10) que “[E]n ningún caso la entidad podrá señalar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir que se subsanen asuntos relacionados con la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”, disposición que representaba una contradicción con la norma reglamentada, habida consideración de que, como lo señaló esta Corporación “introdujo una gran contrariedad, y por ende provocó un gran debate de legalidad entre los operadores jurídicos de la contratación, porque mientras la Ley 1150 exigió subsanar cualquier defecto o insuficiencia de una oferta, con la condición de que el defecto no asignara puntaje; el reglamento introdujo una limitación a la subsanabilidad de algunos de esos defectos, relacionada con dos criterios nuevos: i) falta de capacidad y ii) ocurrencia de circunstancias después de presentadas las ofertas”.

Con la adopción del Decreto 1510 de 2013 se eliminó el límite consagrado en los anteriores decretos reglamentarios sobre la capacidad jurídica y la acreditación de circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre, lo que representó un avance para el Consejo de Estado, quien concluyó que “para bien del principio de legalidad, del derecho a acceder a los contratos estatales, del derecho a participar en las contrataciones públicas, y de los principios de economía, eficiencia y eficacia de la gestión administrativa, desaparecieron los dos criterios de insubsanabilidad que crearon los primeros tres decretos reglamentarios; en adelante regirá uno solo, el legal -como siempre debió ser-: defecto subsanable es el que no asigne puntaje al oferente, y es corregible dentro del plazo que la entidad estatal le otorgue al oferente para enmendar el defecto observado durante la evaluación de las ofertas –usualmente indicado en los pliegos de condiciones-, sin exceder del día de la adjudicación”.

Finalmente, el legislador decidió volver sobre el debate de la subsanabilidad de las ofertas y trató de zanjar algunos elementos de la discusión con la expedición de la Ley 1882 de 2018, la cual modificó, nuevamente, el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 para señalar que “todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección” así como “durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso y que la no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma”. Con la nueva normativa se consagró en la ley parte de aquello que antes se desarrollaba en los decretos reglamentarios y se cerró la puerta para que los proponentes, durante el tiempo en el que pueden subsanar sus ofertas, acrediten circunstancias que ocurran con posterioridad al cierre de la presentación de propuestas, así como la definición de que la no entrega de la garantía de seriedad de la propuesta será, en lo sucesivo, una causal de rechazo.

El escenario descrito permite concluir que, para determinar los requisitos a ser subsanados y el alcance de su entendimiento, debe tenerse plena claridad del momento en el que la administración adelantó la evaluación de las propuestas, en especial, la normativa aplicable al procedimiento de selección, toda vez que las modificaciones normativas han significado un entendimiento diverso en cada momento determinado. Esto es, para la compresión íntegra de los juicios sometidos a estudio del Consejo de Estado, se ha indicado que se deben tener presente “dos aspectos básicos: i) el régimen jurídico de la evaluación de las ofertas en la ley de contratación estatal, y ii) en especial, el régimen jurídico de la subsanabilidad de las mismas”.

2.1.3. Caso concreto

En el asunto de la referencia, el procedimiento de selección de contratistas y la evaluación de las ofertas se adelantaron en vigencia de la Ley 1150 de 2007, régimen jurídico que permitía subsanar los requisitos de la propuesta que no afectaran la asignación de puntaje y que hubieran sido solicitados por las entidades. En este mismo sentido, la norma reglamentaria que regía el procedimiento de selección era el Decreto 2474 de 2008, el cual señalaba, en su artículo 10, que no era permitido que “se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”.

Por otro lado, el pliego de condiciones del proceso de selección en estudio había establecido, como uno de los requisitos habilitantes, la certificación de 3 contratos ejecutados o en ejecución con objeto igual o similar al de la presente licitación pública. El propio pliego de condiciones consagró en su numeral 2.8. lo siguiente:

“La Defensoría del Pueblo, verificará y evaluará las ofertas presentadas por los proponentes dentro del plazo que se defina en el cronograma de la licitación […] Durante este término el comité verificador y evaluador, podrá solicitar por escrito a los oferentes, en caso de que sea necesario hacerlo, para que en el término perentorio que se le fije en la respectiva comunicación, realicen las aclaraciones, precisiones y/o alleguen los documentos que se le requieran, sin que por ello pueda el proponente ADICIONAR O MODIFICAR las condiciones o características de su propuesta […] La omisión de requisitos, documentos e información necesaria para la comparación y evaluación objetiva de las propuestas, no podrá subsanarse”.

Dentro de los “documentos básicos habilitantes” que debían presentar los proponentes se encontraban las “Certificaciones de 3 contratos con objeto igual o similar al de la presente Licitación Pública; ejecutados y/o en ejecución con entidades estatales o empresas privadas durante los años 2006 a 2010”. De igual manera, los pliegos establecieron: “si una vez revisadas las certificaciones aportadas por el proponente, se determina que éstas no contienen la información solicitada, el proponente deberá aportarlo dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al requerimiento que le efectúe por escrito la Defensoría del Pueblo”.

En consecuencia, se observa que cuando la Defensoría del Pueblo requirió al proponente Excursiones para que aportara, en el término exigido, la certificación que le permitiera dar pleno cumplimiento al requisito habilitante de la experiencia, actuó ajustada a la normativa aplicable al caso. Por ello, cuando el proponente presentó la certificación que había sido requerida, hizo uso de su derecho a subsanar, con plena observancia del límite legal de no mejorar su propuesta, lo cual no podía ocurrir, habida consideración de que se trataba de un elemento que no afectaba la asignación de puntaje. En consecuencia, se observa que los argumentos esgrimidos por la parte actora no resultan de recibo, pues no existió la violación del debido proceso, ni de ninguna norma que disciplinara el proceso de selección.

Finalmente, en lo que toca al argumento del apelante dirigido a poner en entredicho la verificación sobre la veracidad de las certificaciones aportadas, esta Sala comparte los argumentos del juzgador de primera instancia y del Ministerio Público quienes concluyeron que la entidad había sido cuidadosa, durante el trámite de evaluación, con su labor de verificación, como quiera que había llegado, incluso, a exigir la confirmación de la certificación que había sido expedida.

Las anteriores consideraciones permiten concluir que la administración adjudicó la licitación a quien resultaba ser la mejor propuesta, luego de adelantar un procedimiento que permitió materializar el principio de selección objetiva, elementos que resultan suficientes para descartar el reproche de nulidad sobre el acto de adjudicación del contrato, así como cualquier reproche de nulidad sobre el contrato celebrado.

2.2. Sobre la condena en costas

La Sala se abstendrá de condenar en costas, toda vez que no se configuran los supuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo requeridos.

3. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 6 de febrero de 2014, que negó las pretensiones de la demanda.

Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ                          RAMIRO PAZOS GUERRERO

Aclaración de voto

ALBERTO MONTAÑA PLATA

El Consejo de Estado es competente para conocer los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.

Folios 2-23 del cuaderno principal.

Folios 45-53 del cuaderno principal.

Folios 121-123 del cuaderno principal.

Folios 209-220 del cuaderno del Consejo de Estado.

Folios 222-231 del cuaderno del Consejo de Estado.

Folio 240 del cuaderno del Consejo de Estado.

Folios 30-40 del cuaderno 3 de pruebas.

Folios 86-144 del cuaderno 3 de pruebas.

Folios 159-156 del cuaderno 2 de pruebas.

Folios 28 y 29 del cuaderno 3 de pruebas.

Folios 169 y ss. del cuaderno 2 de pruebas.

Folios 27-50 del cuaderno de pruebas 2.

Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 13 de noviembre de 2013, exp. 25.646 y Sentencia de 29 de enero de 2014, exp. 30250.

Folios 30-40 del cuaderno 3 de pruebas.

Folios 233 y 234 del cuaderno 2 de pruebas.

Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de febrero de 1987, exp. 4694 y Sentencia de 28 de mayo de 1992, exp. 6535.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 26 de febrero de 2014, exp. 25804.

Ibíd.

Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2009.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 26 de febrero de 2014, exp. 25804.

Ibíd.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 12 de junio de 2014, exp. 21324.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 26 de febrero de 2014, exp. 25804.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 20 de mayo de 2010, exp. 1992.

Esta norma se reprodujo en dos reglamentaciones posteriores sobre la materia: Decreto 2474 de 2008 y Decreto 734 de 2012.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 26 de febrero de 2014, exp. 25804.

Situación que, por demás, permitió terminar la discusión sobre la existencia misma de la subsanabilidad.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 12 de junio de 2014, exp. 21324.