Sentencia 25000 23 36 000 2019 00180 01 (68391)
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MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Término para interponer medio de control – Ley 1437 de 2011 artículo 164 literal c)
Se somete a consideración de la Sala la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se declaró desierto el proceso de selección abreviada de menor cuantía […] pretendida por un proponente afectado con dicha decisión y consecuencialmente el restablecimiento del derecho, aspectos que corresponde ventilar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado, al tenor de los dictados del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 que orientan a que: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho”.
A su turno, el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A.) dispuso el siguiente término para presentar la demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, “so pena de que opere la caducidad”: “c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso”.
MODIFICACIONES AL CRONONGRAMA DEL PROCESO DE SELECCIÓN – Respuesta a subsanaciones – Adendas
[…] las modificaciones al cronograma y la expedición de los diferentes informes de evaluación no configuran una irregularidad, toda vez que eran necesarios para atender las subsanaciones y observaciones de los proponentes, además de constituirse en el mecanismo adecuado para enmendar los errores cometidos por la entidad en el proceso de selección, so pena de adjudicar el proceso a un proponente que no cumplía los requisitos habilitantes.
INFORME DE EVALUACIÓN – Susceptible de ser modificado
Esta Corporación ha señalado que el informe de evaluación es susceptible de modificación cuando se halle un error en este o cuando resulten procedentes las observaciones presentadas por los oferentes durante su traslado.
En virtud de lo anterior, al percatarse del error cometido en el informe de reevaluación, la entidad debía verificar el cumplimiento de uno de los requisitos habilitantes de carácter técnico, para lo cual estaba facultada para modificar el cronograma del proceso, hacer los requerimientos necesarios, atender las respectivas observaciones, emitir un informe definitivo de evaluación y con fundamento en estas actuaciones, adjudicar o declarar desierto el proceso de selección.
PLAZO DE ACTO DE ADJUDICIACIÓN O DE DECLARATORIA DE DESIERTA – Ley 80 de 1993 artículo 30 numeral 9 – Licitación Pública – PLAZO DE
ACTO DE ADJUDICACIÓN O DE DECLARATORIA DE DESIERTA – Proceso de Selección Abreviada
[…] se debe indicar que además de que una interpretación literal del artículo 30 numeral 9 de la Ley 80 de 1993 permite entender que los plazos ahí establecidos se aplican únicamente a la licitación, se reitera que de conformidad con el pliego de condiciones y el artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015, resultaba necesario que la DIRAN modificara el cronograma mediante adendas, en consideración a la observación de uno de los oferentes en la etapa de publicidad del informe de reevaluación, la cual tenía que ver con el cumplimiento de uno de los requisitos habilitantes exigido en el pliego de condiciones, esto es, con una especificación técnica mínima exigida y de obligatorio cumplimiento, lo que implicó que la entidad solicitara una aclaración a la demandante, circunstancia que le permitió además enmendar el error en el que incurrió, pues señaló en el referido informe de reevaluación que los proponentes cumplieron con el simulador requerido, cuando ello no era cierto, porque tal aspecto nunca fue subsanado.
PLIEGO DE CONDICIONES – Selección objetiva – escogencia del contratista – Configuración del contendido del Pliego de condiciones – Ley 80 de 1993 artículo 24
La Sala recuerda que el pliego de condiciones rige la escogencia del contratista y que sus reglas son obligatorias para la entidad y los oferentes, de modo que la mejor propuesta ha de determinarse en razón a criterios objetivos, claros y completos allí definidos y con fundamento en estos se confeccionan los ofrecimientos y su observancia está llamada a garantizar la objetividad en la evaluación y evitar estimaciones subjetivas o la inclusión de normas que desconozcan la igualdad entre los participantes.
En relación con los requisitos exigidos para participar en los procedimientos de selección de contratistas y para ser evaluadas y calificadas las ofertas, la ley otorga a las entidades estatales un amplio margen de configuración de sus pliegos de condiciones, que les permite establecer, dentro de los límites de los requisitos mínimos que deben observar en su elaboración -numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993-, las disposiciones que consideren acordes con sus necesidades, las cuales se tornarán obligatorias.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN
Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Radicación número: 25000-23-36-000-2019-00180-01 (68391) Actor: SOCIEDAD AIRCRAFT TRAINING CENTER S.A.S. Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-POLICÍA
NACIONAL-DIRECCIÓN DE ANTINARCÓTICOS
Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: PROCESO DE SELECCIÓN PARA ADQUIRIR EL SERVICIO DE ENTRENAMIENTO EN EL EXTERIOR PARA EL PERSONAL DE PILOTOS Y TRIPULANTES DEL ÁREA DE AVIACIÓN POLICIAL – – Se deben acreditar los cargos de nulidad contra los actos administrativos mediante los cuales se declaró desierto el proceso de selección abreviada de menor cuantía / MODIFICACIÓN DEL CRONOGRAMA DEL PROCESO – Se realizó mediante adendas, antes del plazo inicial de adjudicación, con el propósito de verificar el cumplimiento de uno de los requisitos habilitantes de carácter técnico y para enmendar los errores contenidos en los informes de evaluación / CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES – Se debe probar que la oferta sí cumplía con las exigencias establecidas en los pliegos de condiciones / NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS MEDIANTE LOS CUALES SE DECLARÓ DESIERTO EL PROCESO – Además de acreditar la ilegalidad de los actos administrativos, se debe probar que la oferta era la mejor para los intereses de la entidad. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2021 por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante
la cual negó las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO
La Policía Nacional-Dirección de Antinarcóticos abrió el proceso de selección
abreviada de menor cuantía PN DIRAN SA MC 021 2018, el cual tenía por objeto
adquirir el “ servicio de entrenamiento en el exterior para el personal de pilotos y
Radicación número: 25000-23-36-000-2019-00180-01 (68391)
Actor: Aircraft Training Center S.A.S Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
tripulantes del área de aviación policial de la Dirección de Antinarcóticos” . Al proceso
se presentaron varios oferentes; sin embargo, la entidad declaró desierto el proceso
porque ninguna de las propuestas cumplía con los requisitos exigidos en el pliego
de condiciones. La parte demandante controvierte la legalidad de los actos
administrativos mediante los cuales se adoptó esa decisión por considerar que sí
cumplió con las exigencias técnicas establecidas en el pliego de condiciones y
porque su propuesta era la mejor.
II. A N T E C E D E N T E S
1. La demanda
En escrito presentado el 7 de marzo de 2019 (fls. 1 a 32 c. 1), la Sociedad Aircraft
Training Center S.A.S., por conducto de apoderado judicial (fl. 33 c. 1), interpuso
demanda en contra de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional-
Dirección de Antinarcóticos para que, en ejercicio del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho, se efectuaran las siguientes declaraciones y
condenas:
Primera: Declarar nulos en su integridad los siguientes actos administrativos proferidos por la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional- Dirección de Antinarcóticos, dentro del proceso contractual de selección abreviada de menor cuantía PN DIRAN SA MC 021 2018. Resolución No. 649 de 3 de agosto de 2018, “Por la cual se declara desierto el proceso de selección abreviada de menor cuantía PN DIRAN SA MC 021 2018”. Oficio S-2018-072787/DIRAN-JEFAT-29.25 de 30 de agosto de 2018, confirmatorio de la decisión de declaratoria de desierta. Segunda: Restablecer el derecho del demandante Aircraft Training Center SAS del que gozaría en calidad de adjudicatario de la selección abreviada de menor cuantía PN DIRAN SA MC 021 2018, ordenando a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional-Dirección de Antinarcóticos, a lo siguiente: – Reconocer y pagar de manera indexada a la fecha de su pago efectivo y aplicando intereses legales, la suma de $625’500.000 que corresponden a la utilidad esperada por la pérdida de oportunidad, discriminados así:
VALOR LOTE 1 POLICÍA NACIONAL ENTRENAMIENTO INSTRUCTOR, OPERADOR DE CONSOLA SIMULADOR DE VUELO BELL 212, ENTRENAMIENTO SIMULADOR PILOTO RECURRENTE
UTILIDAD ESPERADA EN PORCENTAJE
UTILIDAD ESPERADA EN ATC EN PESOS COLOMBIANOS
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Radicación número: 25000-23-36-000-2019-00180-01 (68391)
Actor: Aircraft Training Center S.A.S Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
HELICÓPTERO BELL 212 DRY Y ENTRENAMIENTO SIMULADOR PILOTO RECURRENTE HELICÓPTERO BELL 412 Quinientos noventa millones de pesos ($590’000.000)
45,00% Doscientos sesenta y cinco millones quinientos mil pesos ($265’500.000) VALOR LOTE 2 ENTRENAMIENTO INSTRUCTOR, OPERADOR DE CONSOLA SIMULADOR DE VUELO DE ATR-42, ENTRENAMIENTO SIMULADOR PILOTO RECURRENTE AERONAVE ATR-42-300 DRY Y ENTRENAMIENTO SIMULADOR PILOTO INICIAL AERONAVE ATR- 42-300 DRY.
Ochocientos millones de pesos ($800’000.000)
45.00% Trescientos sesenta millones de pesos ($360’000.000) VALOR UTILIDAD ESPERADA
Seiscientos veinticinco millones quinientos mil pesos ($625’500.000) Tercera: Reconocer y pagar indexados a la fecha de su pago efectivo, dada la ilegalidad de las actuaciones de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional-Dirección de Antinarcóticos, dentro del proceso contractual de selección abreviada de menor cuantía PN DIRAN SA MC 021 2018, por concepto de gastos de la propuesta y su conexidad con las pretensiones principales, lo siguiente: – Perjuicios materiales – daño emergente futuro del contratista Aircraft Training Center SAS, por concepto de consultoría, asesoría y representación jurídica en la etapa precontractual del proceso de la referencia, por valor total de $10’000.000. El cual se adeuda al contratista por parte de Aircraft Training Center SAS. – Perjuicios materiales – daño emergente consolidado del contratista Aircraft Training Center SAS, por concepto de consultoría, asesoría y representación jurídica antes, durante y después en instancia administrativas y judiciales, por valor de $20’000.000. El cual se adeuda al contratista por parte de Aircraft Training Center SAS. – Perjuicios materiales – daño emergente futuro del contratista Aircraft Training Center SAS, por concepto de asesoría técnica en la etapa precontractual del proceso de la referencia, por valor de $35’000.000. El cual se adeuda al contratista por parte de Aircraft Training Center SAS. – Perjuicios materiales – daño emergente futuro del contratista Aircraft Training Center SAS, por concepto de asesoría contable en la etapa precontractual del proceso de la referencia, por valor de $15’000.000. El cual se adeuda al contratista por parte de Aircraft Training Center SAS.
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Radicación número: 25000-23-36-000-2019-00180-01 (68391)
Actor: Aircraft Training Center S.A.S Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
– Perjuicios materiales – daño emergente consolidado del contratista Aircraft Training Center SAS, por gastos administrativos para la presentación de la oferta, específicamente por la expedición y pago de la correspondiente póliza de seriedad de la oferta, por valor de $149’155.000. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del
derecho, solicitó que se le reconociera y pagara la utilidad esperada por la pérdida
de oportunidad en cuantía de $625’500.000, así como los gastos de consultoría,
asesoría y representación jurídica en la etapa precontractual -$10’000.000-, en
instancias administrativas y judiciales -$20’000.000-, la asesoría técnica en la etapa
precontractual -$35’000.000-, la asesoría contable en la etapa precontractual del
proceso de la referencia -$15’000.000-, los gastos administrativos para la
presentación de la oferta, específicamente, por la expedición y pago de la
correspondiente póliza de seriedad de la oferta -$149.155-.
Como fundamento fáctico de la demanda narró lo siguiente:
La Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, en adelante DIRAN, publicó
en la plataforma SECOP II el proceso de selección abreviada de menor cuantía PN
DIRAN SA MC 021 2018, el cual tenía por objeto adquirir el servicio de
entrenamiento en el exterior para el personal de pilotos y tripulantes del área de
aviación policial.
En el informe inicial de evaluación publicado el 16 de julio de 2018, la DIRAN
registró que la Sociedad Aircraft Training Center S.A.S. contaba con habilitación
jurídica y económica, pero no técnica, por lo cual le fue requerida la documentación
e información técnica pertinente.
El 19 de julio de 2018, la sociedad subsanó su propuesta y alertó a la entidad
contratante acerca de que los documentos pedidos no habían sido establecidos
como requisitos de participación. En la misma fecha presentó observaciones al
informe inicial para que fuera revisada la habilitación de los demás proponentes.
El 23 de julio de 2018, fueron publicadas las respuestas a las observaciones y el
informe de reevaluación, en el que se concluyó finalmente que la Sociedad Aircraft
Training Center S.A.S. se encontraba habilitada técnica, jurídica y económicamente.
El 24 de julio de 2018, de acuerdo con el cronograma establecido en el SECOP II,
debía publicarse la resolución de adjudicación; sin embargo, la DIRAN lo modificó
de manera inesperada y sin la expedición de la adenda correspondiente, como lo
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Radicación número: 25000-23-36-000-2019-00180-01 (68391)
Actor: Aircraft Training Center S.A.S Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
preveía el artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015, con lo que vulneró el
numeral 9 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, referente al plazo máximo de
adjudicación.
Al respecto, explicó que el 26 de julio de 2018, la entidad contratante tenía la
obligación de expedir la resolución de adjudicación a favor de la Sociedad Aircraft
Training Center S.A.S., pero el 25 de julio de 2018, mediante comunicado interno,
le solicitó una nueva aclaración en torno al nivel del simulador ofertado y para ello
le fijó hasta las 12 horas del 26 de julio de 2018. Dentro de ese nuevo plazo, la
sociedad aportó la documentación requerida.
El 31 de julio de 2018, la entidad prorrogó nuevamente el término de adjudicación
con la supuesta finalidad de revisar las aclaraciones y observaciones presentadas
por los oferentes evaluados, lo que transgredía el numeral 9 del artículo 30 de la
Ley 80 de 1993, los principios de transparencia, economía y selección objetiva,
además del debido proceso, el cual tenía implícito los componentes de
perentoriedad y preclusividad de todas las actuaciones precontractuales.
El 31 de julio de 2018, el comité técnico evaluador emitió una reevaluación, en la
que expuso que la Sociedad Aircraft Training Center S.A.S. no cumplía
técnicamente con el nivel del simulador “CG”, porque el simulador requerido en el
pliego de condiciones correspondía a la categoría “C”. Ante esto, el 1 de agosto de
2018, la sociedad le pidió a la entidad que aclarara su requerimiento y reevaluara
su posición, pero no obtuvo respuesta.
Mediante la Resolución No. 649 de 3 de agosto de 2018, la entidad declaró desierto
el procedimiento de selección, motivo por el que se interpuso recurso de reposición
y se allegó el oficio No. 5000.091.2018-03798 de 8 de agosto de 2018, mediante el
cual el secretario de seguridad aérea de la Aerocivil le manifestó al comité técnico
de la DIRAN que la calificación del simulador “CG” correspondía a la misma de un
nivel “C”.
El recurso fue decidido el 30 de agosto de 2018, en el sentido de confirmar el acto
administrativo recurrido, sin tener en cuenta el documento emitido por la Aerocivil,
el cual validaba el ofrecimiento de la Sociedad Aircraft Training Center S.A.S.
Como apoyo jurídico de sus pretensiones, la parte demandante señaló que los actos
administrativos acusados incurrieron en los siguientes cargos de nulidad:
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Radicación número: 25000-23-36-000-2019-00180-01 (68391)
Actor: Aircraft Training Center S.A.S Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
– “Vulneración al principio de transparencia ”, porque la entidad contratante de
manera discrecional decidió requerir documentación aclaratoria mediante correos
internos, por fuera de los mecanismos legalmente previstos y del cronograma
inicialmente establecido, con lo que contrarió también las directrices emanadas de
la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en torno
a que las actuaciones contractuales debían ser gestionadas a través de la
plataforma SECOP II.
En adición a lo dicho, manifestó que con ese requerimiento extemporáneo se cernía
un manto de duda sobre la legalidad y transparencia de la gestión precontractual,
en mayor medida porque se adoptaron cambios repentinos sin la expedición de la
respectiva adenda, además se configuraron varias irregularidades, porque
inicialmente se declaró habilitada; sin embargo, se le requirieron nuevos
documentos, con base en observaciones inexistentes y que no fueron publicadas,
y finalmente se declaró inhabilitada, con fundamento en manifestaciones subjetivas,
injustificadas y fuera de los parámetros técnicos establecidos por el comité
evaluador.
Asimismo, sostuvo que la resolución acusada carecía de argumentación jurídica y
técnica para declararla inhabilitada, porque se dejaron de lado los argumentos
expuestos por entidades competentes dentro de las etapas precontractuales.
– “Extralimitación de funciones y capacidades del comité técnico evaluador –
vulneración del debido proceso” , en consideración a que la DIRAN pasó por alto el
carácter perentorio y preclusivo de los trámites precontractuales, lo que derivaba en
la nulidad de las actuaciones posteriores a la publicación de la reevaluación de 23
de julio de 2018, por cuanto no existía parámetro jurídico que avalara al comité para
requerir más información con posterioridad, pues la Sociedad Aircraft Training
Center S.A.S. ya había sido declarada como habilitada.
– “Indebido uso de la figura de declaratoria de desierta – vulneración al principio de
planeación” , porque la discrepancia nominativa en alguno de los parámetros
técnicos no fue prevista en el pliego de condiciones como una causal de rechazo
del proceso de selección, por lo que inhabilitarla en atención a la categoría del
simulador configuraba una causal subjetiva, carente de sustento contractual y
normativo. Además, refirió que cumplió los requisitos establecidos en los pliegos de
condiciones definitivos sin omitir documentación necesaria para la comparación
objetiva.
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Radicación número: 25000-23-36-000-2019-00180-01 (68391)
Actor: Aircraft Training Center S.A.S Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
– “ Prevalencia de lo sustancial sobre las formalidades – vulneración al principio de
selección objetiva” , en atención a la transgresión del artículo 228 constitucional y
particularmente sobre la idea de que el comité evaluador no tenía argumentos claros
para asegurar que la categoría de los simuladores por ella ofertados no
correspondía a la establecida en el pliego de condiciones, porque con un dictamen
técnico de la autoridad aeronáutica competente se demostró la equivalencia de los
simuladores “C” y “CG”.
En este sentido, su oferta contenía materialmente un trasfondo técnico debidamente
sustentado por una autoridad idónea y competente, con lo que se superaba el
aspecto formal y meramente nominativo establecido en los pliegos de condiciones.
2.- El trámite en primera instancia
La demanda fue admitida mediante providencia de 12 de marzo de 2019, que se
notificó en debida forma a la entidad demandada, a la Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado y al Ministerio Público (fls. 38 a 40 c. 1).
La Policía Nacional contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, para lo
cual argumentó que actuó bajo los parámetros normativos aplicables y que la oferta
presentada por la sociedad demandante no satisfizo los requisitos fijados para el
procedimiento de selección.
Adicionalmente, formuló la excepción de mérito que denominó “actos ajustados a la
constitución y a la ley” , porque actuó legalmente al declarar desierto el proceso de
selección, en la medida en que los oferentes no cumplieron las exigencias del pliego
de condiciones.
Refirió que se requirió un simulador categoría C y/o D certificado por la autoridad
aeronáutica y una certificación escrita en la que se indicara el tipo de simulador
ofertado, firmada por el representante legal de la oferente. Al respecto, explicó que
la sociedad accionante no cumplió dichos parámetros, pues propuso un simulador
CG y no aportó el certificado del representante legal, lo que desvirtuaba que
estuviera habilitada y debiera adjudicársele el contrato.
Desmintió haber requerido de manera oficiosa nuevas aclaraciones a la sociedad
demandante durante el proceso de selección, porque tal solicitud obedeció a las
observaciones presentadas el 24 de julio de 2018 por la oferente UT Entrenamiento
2018.
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Radicación número: 25000-23-36-000-2019-00180-01 (68391)
Actor: Aircraft Training Center S.A.S Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
Adicionalmente, manifestó que sí expidió adendas modificatorias del cronograma
del proceso, con el fin de atender las observaciones que señalaron posibles
incumplimientos de los oferentes (fls. 62 a 81 c. 1).
3. Audiencia inicial
El 31 de octubre de 2019, se realizó la audiencia inicial, oportunidad en la que se
procedió al saneamiento del proceso. Posteriormente, se fijó el litigio en los
siguientes términos:
“Determinar si la Resolución 649 del 3 de agosto de 2018 por medio de la cual se
declaró desierto el proceso de selección abreviada de menor cuantía PN DIRAN SA
MC 021 2018 y el Oficio No. S-2018-072787/DIRAN-JEFAT-29.25 del 30 de agosto
de 2018, a través del cual se confirmó la anterior, son ilegales y por ende si se debe
declarar su nulidad y como consecuencia restablecerle el derecho a la demandante
conforme a los daños y perjuicios alegados en la demanda”.
Acto seguido, se declaró fracasada la etapa de conciliación, por no existir ánimo de
concertación entre las partes. Se tuvieron como pruebas las documentales
allegadas con la demanda y su respectiva contestación y se decretó el interrogatorio
de parte solicitado por la sociedad actora; se negó la prueba documental y
testimonial solicitada en la demanda (fls. 104 a 111 c. 1).
El 25 de febrero y el 6 de mayo de 2021, se adelantó la audiencia de pruebas de
que trata el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, en desarrollo de la cual se corrió
traslado a los sujetos procesales de las pruebas documentales aportadas por las
partes, se recepcionó el interrogatorio de parte del representante de la Sociedad
Aircraft Training Center S.A.S. Adicionalmente, se ordenó a las partes que
presentaran sus alegatos de conclusión por escrito (fls. 136 a 137 y 142 a 147 c. 1).
En esta oportunidad, la parte demandante sostuvo que la adenda modificatoria del
cronograma del proceso de selección fue publicada el 23 de julio de 2018, esto es,
antes de que se publicara en el SECOP II el informe de evaluación, por lo que
resultaba falsa la motivación del referido cambio de cronograma.
Argumentó, asimismo, que las observaciones de la UT Entretenimiento 2018, que
supuestamente motivaron el rechazo de su oferta, no fueron publicadas en el
SECOP II, irregularidad que se sumaba a que el documento aportado como prueba
de las referidas observaciones registraba como fecha de elaboración y envío el 24
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Radicación número: 25000-23-36-000-2019-00180-01 (68391)
Actor: Aircraft Training Center S.A.S Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
de julio de 2018, de tal manera que tenerlo como motivo de la adenda modificatoria
del cronograma resultaba incongruente no sólo cronológicamente, sino a todas
luces ilegal y configurador de una desviación de las atribuciones propias con el
ánimo de revivir fases procesales precluidas y defraudar la adjudicación que le
correspondía, lo que reforzaba la vulneración del principio de transparencia.
Sostuvo que la entidad accionada desconoció lo dispuesto en el numeral 9 del
artículo 30 de la Ley 80 de 1993, porque prorrogó el plazo para la adjudicación del
contrato sin necesidad, dada la ausencia de observaciones previas, además, por un
lapso mayor al que permitía dicho precepto normativo.
Resaltó que los simuladores ofertados correspondían a los exigidos, por lo que no
existía razón para rechazar su oferta y, por el contrario, se evidenciaba el
desconocimiento de la entidad en torno a la regulación de este tipo de dispositivos,
desde la etapa de planeación, inclusive (fls. 180 a 203 c. 1).
La Policía Nacional reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la
demanda, particularmente que la sociedad demandante no ofertó el simulador
exigido en el pliego de condiciones y por ello no se le podía adjudicar el contrato
(fls. 173 a 178 c. 1).
En su concepto, el Ministerio Público solicitó que se negaran las pretensiones de la
demanda. En cuanto al primer cargo de nulidad, relacionado con la falta de
argumentación jurídica suficiente para considerar inhabilitada a la Sociedad Aircraft
Training Center S.A.S. sostuvo que los actos acusados sí consignaron motivos para
sustentar lo decidido, particularmente, las consideraciones del comité evaluador en
torno a que la demandante no ofertó un simulador de vuelo con los requisitos
técnicos definidos, pues su propuesta registraba un simulador “CG” cuando en el
pliego se indicó simulador nivel o categoría C y/o D, sin habilitar un simulador
recategorizado, ni un simulador equivalente ”.
En cuanto a la extralimitación de las funciones del comité evaluador señaló que, en
atención a lo probado en el proceso y a lo publicado en la plataforma del SECOP II,
la accionada efectuó “modificaciones al cronograma respecto al plazo para la
adjudicación o declaratoria de desierto, en el límite legal, las que tienen sustento
porque en efecto, las adendas o modificaciones al cronograma pueden generarse,
de acuerdo con el artículo 30 numeral 4 de la Ley 80 de 1998, como consecuencia
de las observaciones o modificaciones planteadas por los proponentes ”.
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Radicación número: 25000-23-36-000-2019-00180-01 (68391)
Actor: Aircraft Training Center S.A.S Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
En lo relativo al indebido uso de la figura de la declaratoria de desierto, advirtió que
la Administración actuó de manera proactiva para llevar a buen término el
procedimiento de selección, en la medida en que requirió “conceptos técnicos sobre
la similitud y/o igualdad entre un simulador categoría C y uno categoría CG, como
lo precisa la respuesta de la AEROCIVIL, pero destacó que algo muy diferente era
que la DIRAN de la Policía Nacional no hubiera acogido tal respuesta por no ser
vinculante ” (fls. 155 a 174 c. 1).
3. La sentencia de primera instancia
Mediante sentencia de 24 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, negó las pretensiones de la
demanda.
Luego de realizar un recuento cronológico del proceso de selección abreviado de
menor cuantía PN DIRAN SA MC 021 2018, analizó cada uno de los cargos de
nulidad propuestos por la Sociedad Aircraft Training Center S.A.S.
En cuanto a la “vulneración del principio de transparencia, indebido uso de la figura
de declaratoria de desierto – vulneración del principio de planeación y prevalencia
de lo sustancial sobre las formalidades – vulneración del principio de selección
objetiva” , consideró que estos cargos no estaban llamados a prosperar, toda vez
que la entidad accionada no hizo requerimientos a la sociedad demandante por
fuera de los plazos previstos en el cronograma del proceso, puesto que los efectuó
dentro de los lapsos modificados mediante las respectivas adendas, registradas
como observaciones del proceso en el SECOP II.
Precisó que el cargo de nulidad se tornaba impreciso en cuanto a la contradicción
de las directrices emanadas de la Agencia Compra Eficiente (CCE), porque la
sociedad actora no individualizó la directriz aparentemente desconocida.
Argumentó que tampoco era de recibo la acusación acerca de que la expedición de
diferentes informes de evaluación constituyera una irregularidad, en atención a que
fueron emitidos para atender las observaciones y escritos de subsanación
presentados por los proponentes.
Bajo la óptica expuesta, señaló que los actos administrativos sí tenían
argumentación jurídica suficiente para estimar que el proponente no cumplió el
requisito técnico referido al tipo de simulador, pues la accionada acogió la
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Radicación número: 25000-23-36-000-2019-00180-01 (68391)
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recomendación de declarar como desierto el proceso, la cual fue expedida por los
comités evaluador y de adquisiciones por el incumplimiento de las condiciones
técnicas por parte de los oferentes y con fundamento en el apartado quinto del pliego
de condiciones.
En línea con lo anterior, puntualizó que en el oficio demandado se expuso que los
proponentes no cumplieron los requisitos técnicos fijados en cuanto a la categoría
del simulador y, específicamente, señaló que los ofertados por la Sociedad Aircraft
Training Center S.A.S. no estaban incluidos dentro de los pliegos de condiciones y
ni dicha empresa ni las demás formularon observación alguna frente a este aspecto
del pliego definitivo. En el oficio demandado se indicó adicionalmente que en
ninguna parte se establecía o se aceptaba que el tipo de simulador era CG o que
se permitiera su recategorización como igual o similar a la categoría solicitada.
En cuanto a la “extralimitación de funciones y capacidades del comité técnico
evaluador -vulneración del debido proceso ”, porque la expedición de reevaluaciones
y requerimientos no contaba con habilitación jurídica y reñía con el carácter
perentorio y preclusivo de los trámites precontractuales, sostuvo que la prórroga
total para publicar el acto que declaró desierto el proceso de selección excedió la
mitad del plazo inicial de tal manera que, en principio se podría concluir que la
Resolución No. 649 de 2018 fue extemporánea, lo cual afectaba su legalidad,
debido a que contravino el numeral 9 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993; sin
embargo, esa misma disposición disponía que el jefe o representante de la entidad
podía prorrogar el acto de adjudicación antes de su vencimiento y por un término
total no mayor a la mitad inicialmente fijado, siempre que las necesidades de la
administración así lo exigieran.
En este sentido, sostuvo que la entidad demandada prorrogó el acto de adjudicación
antes de su vencimiento, para lo cual expuso circunstancias que así lo exigían,
situación que no fue controvertida por la sociedad demandante; por tanto, concluyó
que la actuación atacada no desconoció los criterios de perentoriedad y
preclusividad de las etapas precontractuales, como expresiones del principio de
economía. Al lado de lo anterior, subrayó que la modificación de la fecha de
adjudicación daba lugar a la nulidad sólo cuando se vulneraba la selección objetiva;
sin embargo, esa prórroga temporal se dio en un tema relacionado con la
publicación del acto administrativo, es decir, que se refirió a un elemento externo, el
que se expidió, en todo caso, conforme al último aplazamiento, el cual fenecía el 3
de agosto de 2018.
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De otro lado, advirtió que como lo pretendido era la adjudicación del proceso de
selección abreviada de menor cuantía, le correspondía a la sociedad demandante
acreditar que presentó la mejor propuesta; sin embargo, los elementos de juicio
aportados no permitían arribar a esa conclusión.
Al respecto, señaló que en la consolidación de puntajes para ambos lotes la
Sociedad Aircraft Training Center S.A.S. obtuvo la menor calificación y, aun cuando
en el lote dos la UT Entrenamiento 2018 no cumplió con la evaluación jurídica, en
este medio de control no se propuso una discusión técnica con la experticia
requerida, en torno a la viabilidad de tener por habilitado un simulador CG para
efectos de resultar habilitado en el proceso.
Razonó que con el recurso de reposición contra la Resolución No. 649 de 2018, la
demandante entregó a la DIRAN un documento mediante el cual la Aerocivil informó
al comité técnico que un simulador “CG” correspondía a la misma categoría de un
simulador “C”, bajo las normas que existían antes de las disposiciones actuales
vigentes, aspecto técnico que no fue discutido en este proceso, de modo que la
demandante no satisfizo la carga probatoria para demostrar los hechos alegados en
la demanda.
Destacó que, en todo caso, ese documento se refería a la “existencia de
simuladores que fueron certificados bajo una norma antigua (JCAR-FSTD) antes de
la publicación de la norma actual de calificación de simuladores (CS-FSTD)” y, dado
que el concepto de la Aerocivil consistía en que la calificación CG de un simulador
era la misma que un C “bajo las normas que existían antes de las normas actuales
vigentes ”, se carecía de elementos para determinar si las normas a partir de las
cuales se hizo esa categorización eran o no determinantes para las condiciones
fijadas por la entidad en el pliego del procedimiento de selección.
Finalmente, señaló que a la parte demandante le correspondía demostrar que en la
expedición del acto administrativo la DIRAN persiguió un fin distinto al bien jurídico
tutelado por la ley, como el supuesto favorecimiento de la administración a otro
proponente, frente a lo cual debía destacarse que en el proceso contractual
cuestionado no se adjudicó el contrato, ni se probó que posteriormente fuera
adjudicado a uno de los proponentes del mismo (fls. 205 a 225 c. ppal).
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4. El recurso de apelación
i) Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de
apelación y como sustento manifestó que la DIRAN modificó el cronograma del
proceso para darle respuesta a una observación presentada de manera
extemporánea por la UT Entrenamiento 2018 en contra de la Sociedad Aircraft
Training Center S.A.S.; sin embargo, para la fecha y hora de dicha modificación el
informe de evaluación y la observación ni siquiera habían sido publicadas en el
SECOP II para el conocimiento de los participantes, lo cual afectaba la validez
jurídica de la Resolución No. 649 de 2018, dada la vulneración del principio de
transparencia consagrado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993.
Puntualizó que la entidad aportó con la contestación de la demanda un documento
suscrito por la UT Entrenamiento 2018, el cual tenía como fecha de elaboración el
24 de julio de 2018, con la referencia “observaciones nueva evaluación oferta UT
Entrenamiento 2018” , lo que evidenciaba que se modificó el cronograma del
proceso el 23 de julio de 2018 porque supuestamente se debía atender unas
observaciones presentada sobre un informe que no se había publicado, lo que
configuraba una “ falsa motivación y una desviación de las atribuciones propias” .
ii) En su impugnación adujo que sí controvirtió la decisión de la DIRAN de prorrogar
el término para proferir el acto de adjudicación, toda vez que mediante oficio de
fecha 26 de julio de 2018 titulado “solicitud de adjudicación del proceso de selección
abreviada de menor cuantía PN DIRAN SA MC 021 de 2018” , se le advirtió que esa
actuación estaba totalmente prohibida por el numeral 9 del artículo 30 de la Ley 80
de 1993, además, se realizó esa prórroga sin necesidad, porque para esa fecha no
se habían presentado observaciones al informe de evaluación.
En concordancia con lo anterior, sostuvo que el plazo para la adjudicación
únicamente podía ser aplazado hasta el día 26 de julio de 2018, pero la entidad de
manera ilegal aplazó dicho término perentorio y preclusivo hasta el día 31 de julio
de 2018.
iii) Reprochó que el a quo no tuvo en cuenta que la Sociedad Aircraft Training Center
S.A.S. sí ofertó simuladores categoría C, según la regulación de la E.A.S.A y
conforme a las normas internacionales de aviación.
Controvirtió la decisión del a quo porque en la aclaración enviada por la sociedad
demandante a la DIRAN, mediante soporte normativo y técnico, se estableció que
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un “FFS denominado CG posee condiciones y funcionalidad iguales a las
establecidas en un simulador C ”, asimismo que el tipo de simulador ofertado para
el proceso de contratación era entonces de categoría C.
Expresó su discrepancia con la sentencia de primera instancia, porque aunque el a
quo negó la incorporación de una prueba para demostrar el cumplimiento del
aspecto técnico, dentro de las pruebas allegadas y practicadas en el transcurso del
proceso, se encontraban dos conceptos técnicos emitidos por la Aerocivil y la
E.A.S.A, autoridades aeronáuticas competentes, tanto a nivel nacional como
internacional, en los cuales establecía sin equivocó que un nivel de simulador tipo
“CG” era igual a un simulador tipo “C”, por lo que el a quo contaba con medios de
prueba diferentes al que no fue otorgado, para corroborar el cumplimiento del
aspecto técnico, es decir que el simulador ofertado era el requerido en el pliego de
condiciones.
iv) Finalmente, manifestó su desacuerdo con la decisión de primera instancia,
porque el Tribunal no tuvo en cuenta que la Sociedad Aircraft Training Center S.A.S.
era el único oferente que se presentó para los dos lotes del proceso, que obtuvo la
mayor puntuación económica para el lote No. 1. Frente al lote No. 2, explicó que,
aunque no obtuvo el mayor puntaje, la UT Entrenamiento 2018 había sido
rechazada jurídicamente; por tanto, se le debió adjudicar el proceso de selección
(fls. 230 a 253 c. ppal).
5. El trámite en segunda instancia
El recurso fue concedido el 24 de marzo de 2020 y admitido el 20 de mayo de 2022.
En virtud de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011,
se resolvió prescindir de la etapa de alegatos de conclusión de segunda instancia,
en consideración a que no fue necesaria la práctica de pruebas (fls. 255 y 260 c.
ppal).
III. C O N S I D E R A C I O N E S
1.- Competencia
Se tiene presente que el artículo 104 1 de la Ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A.),
prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra
1 “ Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo . La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos,
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instituida para juzgar las controversias y litigios originados en los contratos “ sujetos
al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas” .
El acto administrativo de declaratoria de desierto del proceso de selección abreviada
de menor cuantía PN DIRAN SA MC 021 y aquel que lo confirmó, fueron proferidos
por la Policía Nacional – Dirección de Antinarcóticos que concurre como demandada
en la presente causa.
Así las cosas, al ser la parte demandada una entidad pública adscrita a la Nación-
Ministerio de Defensa 2 , con sujeción a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 3 ostenta
la naturaleza de entidad estatal. Por la razón advertida, esta jurisdicción es
competente para conocer del presente asunto.
Con fundamento en el numeral 3 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 y teniendo
en cuenta que el valor de la pretensión mayor 4 resulta superior al monto equivalente
a 300 salarios mínimos legales vigentes 5 a la fecha de presentación de la demanda,
se concluye que el proceso tiene vocación de doble instancia.
En esta oportunidad, la Sala estima necesario precisar que, por tratarse de una
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con independencia de que se
relacione con la actividad contractual del Estado, para determinar la competencia
funcional se sigue la regla prevista en el numeral 3 del artículo 152 del C.P.A.C.A.,
en la cual se establece que los Tribunales Administrativos conocerán en primera
instancia de los asuntos de “ nulidad y restablecimiento del derecho en que se
omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. “Igualmente conocerá de los siguientes procesos: “(…).“2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”. 2 La Policía Nacional de Colombia es una entidad pública adscrita al Ministerio de Defensa Nacional, creada mediante la Ley 1000 de 1891, artículo 218 de la Constitución Política de 1991 y Ley 62 de 1993. 3 “ ARTÍCULO 2o. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. 4 La suma de $625’500.000, por concepto de la utilidad que la Sociedad Aircraft Training Center S.A.S. esperaba obtener por la adjudicación y posterior ejecución del contrato. 5 El salario mínimo legal mensual vigente para el año 2019 era $829.116 el cual multiplicado por 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, arroja la suma de $248’734.800.
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controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía
exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes ”.
Lo anterior se justifica en la remisión realizada por el inciso segundo del artículo 141
del C.P.A.C.A., de conformidad con el cual: “ Los actos proferidos antes de la
celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán
demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el
caso”, lo que permite concluir que deben hacerse extensivas a estos asuntos las
reglas de cuantía consagradas para las acciones de nulidad y restablecimiento del
derecho.
2.- Procedencia y oportunidad para el ejercicio del medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho
Se somete a consideración de la Sala la nulidad de los actos administrativos
mediante los cuales se declaró desierto el proceso de selección abreviada de
menor cuantía PN DIRAN SA MC 021, pretendida por un proponente afectado con
dicha decisión y consecuencialmente el restablecimiento del derecho, aspectos que
corresponde ventilar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho impetrado, al tenor de los dictados del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011
que orientan a que: “ Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo
amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto
administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho ”.
A su turno, el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A.) dispuso el siguiente
término para presentar la demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho, “so pena de que opere la caducidad”:
“c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de
los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses
contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o
publicación, según el caso”.
La presente demanda se entabló con el fin de obtener la nulidad de la Resolución
No. 649 de 3 de agosto de 2018, por la cual la Policía Nacional – Dirección de
Antinarcóticos declaró desierto el proceso de selección abreviada de menor cuantía
PN DIRAN SA MC 021 y la nulidad del oficio S-2018-072787/DIRAN-JEFAT-29.25
de 30 de agosto de 2018, mediante el cual, luego de resolver el recurso de
reposición en contra de la anterior decisión, la confirmó.
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Radicación número: 25000-23-36-000-2019-00180-01 (68391)
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Según el documento visible a folio 262 del cuaderno No. 4, el cual contiene la
información detallada del proceso de selección abreviada de menor cuantía PN
DIRAN SA MC 021, el oficio mediante el cual se resolvió el recurso de reposición
contra el acto administrativo No. 649 de 3 de agosto de 2018 se comunicó y publicó
el mismo 30 de agosto de 2018, como se puede apreciar en los acápites
denominados “mensajes” y “eventos del proceso ”.
Así las cosas, la fecha inicial del conteo se ubica al día siguiente, esto es, el 31 de
agosto de 2018, por lo que los cuatro meses de caducidad se habrían de cumplir el
31 de diciembre de 2018.
En este punto, es imperativo señalar que el 30 de noviembre de 2018, faltando 31
días para vencerse el plazo, la parte actora presentó solicitud de conciliación
extrajudicial ante la Procuraduría Primera Judicial II para Asuntos Administrativos,
trámite que culminó el 7 de febrero de 2019 (fls. 143 a 144 c. 2), tras expedirse la
constancia en la cual daba cuenta de que la audiencia se declaró fallida por
ausencia de ánimo conciliatorio 6 . A partir del día siguiente se reanudó el cómputo
de los 31 días restantes para completar los cuatro meses, los cuales vencían el 10
de marzo de 2019.
La demanda se interpuso el 7 de marzo de 2019, esto es, dentro del término
legalmente establecido.
3. Legitimación en la causa
La Sala encuentra que le asiste legitimación en la causa por activa a la Sociedad
Aircraft Training Center S.A.S., por cuanto, luego de participar en el procedimiento
6 A este respecto debe tomarse en consideración que, según los mandatos del artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, el término de caducidad de la acción se suspendería desde el recibo de la solicitud de conciliación extrajudicial en la Procuraduría, sin que dicha suspensión pudiera exceder de tres (3) meses, atendiendo a las siguientes reglas: “Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: “a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o “b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o “c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. “En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente. “La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada. “Parágrafo único. Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción ”.
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de selección abreviada de menor cuantía PN DIRAN SA MC 021 vio truncadas sus
expectativas de resultar favorecida con la escogencia, por causa de la expedición
de los actos de declaratoria de desierto de cuya legalidad se ocupa la Sala en esta
oportunidad.
Igualmente, halla la Sala legitimada en la causa por pasiva a la Nación-Ministerio
de Defensa Nacional-Policía Nacional-Dirección de Antinarcóticos, en
consideración a que, en su calidad de entidad precontratante dentro del
procedimiento de selección abreviada de menor cuantía PN DIRAN SA MC 021, fue
la que expidió los actos administrativos cuya declaratoria de nulidad se solicita.
4) Objeto de la apelación
Para efectos metodológicos, los cargos de impugnación se pueden sintetizar de la
siguiente forma: i) la modificación del cronograma con fundamento en una
observación presentada de manera extemporánea y que no fue publicada en el
SECOP II, ii) la violación del término para proferir el acto de adjudicación, iii) el tipo
de simulador ofertado por la Sociedad Aircraft Training Center S.A.S. y el
cumplimiento de los requisitos establecidos en los pliegos de condiciones y, iv) la
acreditación de la mejor oferta por parte de la Sociedad Aircraft Training Center
S.A.S.
5. Los hechos probados Previo a pronunciarse sobre los argumentos de la apelación, la Sala se referirá a
los hechos que, en el marco general del procedimiento de selección, se encuentran
probados:
El 18 de junio de 2018, mediante aviso publicado en la plataforma SECOP II, la
DIRAN de la Policía Nacional abrió convocatoria pública para adjudicar el proceso
de selección abreviada de menor cuantía PN DIRAN SA MC 021 2018, el cual tenía
por objeto adquirir el “ servicio de entrenamiento en el exterior para el personal de
pilotos y tripulantes del área de aviación policial de la Dirección de Antinarcóticos.
El valor estimado del contrato se fijó en la suma de $1.479’256.240,00. En este se
advirtió que las propuestas debían sujetarse a todos y cada uno de los puntos
contenidos en el pliego de condiciones y acreditar cada uno de los requisitos
habilitantes (fls. 87 a 89 c. 3).
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Mediante Resolución No. 527 del 26 de junio de 2018, la DIRAN de la Policía
Nacional ordenó la apertura del proceso de selección abreviada de menor cuantía
PN DIRAN SA MC 021 2018 (fls. 148 a 149 c. 3).
En el aviso de convocatoria pública y en el pliego de condiciones se fijó el
cronograma del proceso, el cual se dividió en las siguientes etapas:
● Aviso de convocatoria, publicación del proyecto de pliegos y estudios previos.
● Acto de apertura y publicación del pliego definitivo.
● Presentación documento manifestación de interés de participar en el
proceso.
● Acto motivado que declara desierto el proceso en caso de no presentarse
manifestación de interés dentro del término previsto.
● Observaciones al pliego de condiciones.
● Plazo para entrega de propuestas.
● Evaluación de las propuestas.
● Publicación de las evaluaciones para observaciones y presentación de
documentos habilitantes.
● Expedición y motivación del acto administrativo de adjudicación.
● Firma del contrato.
En cada una de estas etapas se indicó que la fecha y hora se establecería “Según
Cronograma SECOP II ”. Al final del cronograma se aprecia la siguiente nota: “Nota
1.- Si es necesario la modificación del cronograma anterior, ésta se efectuará de
conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de
2015 ”.
En virtud de lo anterior, el cronograma publicado en la plataforma SECOP II, fue el
siguiente:
Zona horaria (UTC-05:00) Bogotá, Lima, Quito
Plazo de validez de las ofertas 4 (meses)
Publicación del aviso de convocatoria
18/06/2018 7:00:00 PM (UTC-05:00)
Bogotá, Lima, Quito Publicación de estudios previos 18/06/2018 7:00:00 PM (UTC-05:00)
pública
Bogotá, Lima, Quito Fecha de publicación del proyecto de
18/06/2018 5:00:00 PM (UTC-05:00)
Bogotá, Lima, Quito Plazo para presentar observaciones al
pliego de condiciones
25/06/2018 5:00:00 PM (UTC-05:00)
proyecto de pliego de condiciones
Bogotá, Lima, Quito
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Respuesta a las observaciones al pliego
26/06/2018 6:30:00 PM (UTC-05:00)
Bogotá, Lima, Quito Fecha prevista de publicación del pliego de condiciones definitivo y demostración
de condiciones
26/06/2018 7:00:00 PM (UTC-05:00)
Bogotá, Lima, Quito
de interés
Fecha de publicación del pliego de condiciones definitivas y demostración de
26/06/2018 5:49:59 PM (UTC-05:00)
Bogotá, Lima, Quito
interés
Expedición y publicación acto administrativo de apertura del proceso de
26/06/2018 7:00:00 PM (UTC-05:00)
Bogotá, Lima, Quito
selección
Plazo para manifestación de interés 29/06/2018 5:00:00 PM (UTC-05:00)
Bogotá, Lima, Quito Realización del sorteo 3/07/2018 10:00:00 AM (UTC-05:00)
Bogotá, Lima, Quito Publicación de la lista de precalificados 3/07/2018 7:00:00 PM (UTC-05:00)
Bogotá, Lima, Quito Presentación de observaciones a los
4/07/2018 5:00:00 PM (UTC-05:00)
Bogotá, Lima, Quito Respuesta a las observaciones al pliego
pliegos de condiciones definitivos
6/07/2018 7:00:00 PM (UTC-05:00)
Bogotá, Lima, Quito Plazo máximo para expedir adendas 6/07/2018 7:00:00 PM (UTC-05:00)
de condiciones
Bogotá, Lima, Quito Presentación de ofertas 10/07/2018 3:00:00 PM (UTC-05:00)
Bogotá, Lima, Quito Apertura de ofertas 10/07/2018 3:05:00 PM (UTC-05:00)
Bogotá, Lima, Quito Informe de presentación de ofertas 10/07/2018 3:10:00 PM (UTC-05:00)
Bogotá, Lima, Quito Publicación del informe de evaluación de
16/07/2018 7:00:00 PM (UTC-05:00)
Bogotá, Lima, Quito Presentación de observaciones al informe de verificación o evaluación
las ofertas
19/07/2018 5:00:00 PM (UTC-05:00)
Bogotá, Lima, Quito Publicación acto administrativo de
3/08/2018 7:00:00 PM (UTC-05:00)
adjudicación o de declaratoria de
Bogotá, Lima, Quito
desierto
Firma del contrato 6/08/2018 7:00:00 PM (UTC-05:00)
Bogotá, Lima, Quito Entrega de las garantías de ejecución del
10/08/2018 5:00:00 PM (UTC-05:00)
Bogotá, Lima, Quito Aprobación de las garantías o póliza e
contrato
13/08/2018 7 :00:00 PM (UTC-05:00)
Bogotá, Lima, Quito
inicio de ejecución del contrato
En el apartado 4 numeral 10 relativo a las “ Causales de rechazo y declaratoria
desierta del proceso ”, se indicó que procedería “10.- Cuando en la propuesta no se
oferten la totalidad de los ítems solicitados”. En el apartado 5, se señaló que se
declararía desierto el proceso “al vencimiento del plazo previsto para adjudicar
cuando entre las propuestas presentadas no se logre adjudicar a ninguna el
contrato ofrecido, ya sea porque no cumplan con las condiciones para ser
adjudicatarias” .
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Radicación número: 25000-23-36-000-2019-00180-01 (68391)
Actor: Aircraft Training Center S.A.S Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
En el capítulo II denominado criterios de selección y evaluación de las propuestas,
se establecieron los requisitos habilitantes de carácter jurídico, económico y
técnico.
En cuanto a las condiciones técnicas, el apartado 1.3.1.1. del pliego refirió que las
“especificaciones técnicas mínimas requeridas están contempladas en el anexo No.
1 ESPECIFICACIONES TÉCNICAS MÍNIMAS REQUERIDAS Y DE
OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO, 1.1. CONDICIONES TÉCNICAS DE
VERIFICACIÓN Y EXPERIENCIA Y EL ANEXO 2 CONDICIONES TÉCNICAS DE
EVALUACIÓN – PUNTAJE MÁXIMO 400 PUNTOS.
LOTE UNO
ENTRENAMIENTO INSTRUCTOR, OPERADOR DE CONSOLA SIMULADOR DE VUELO BELL 212, ENTRENAMIENTO SIMULADOR
PILOTO RECURRENTE HELICÓPTERO BELL 212 DRY Y ENTRENAMIENTO SIMULADOR PILOTO RECURRENTE HELICÓPTERO
BELL 412 EP
ÍTEM No. 1
DESCRIPCIÓN
ENTRENAMIENTO INSTRUCTOR, OPERADOR DE CONSOLA
SIMULADOR DE VUELO BELL 212 Tipo de simulador: Para este entrenamiento se requiere de un simulador categoría “C y/o D” certificado por la autoridad aeronáutica, F.A.A., E.A.S.A. y/o J.A.A. El proponente deberá certificar en documento escrito y firmado por el representante legal anexo a la propuesta, el tipo de simulador el cual va a ofertar (C y/o D). (…)
ÍTEM No. 2
DESCRIPCIÓN
ENTRENAMIENTO SIMULADOR PILOTO RECURRENTE HELICÓPTERO
BELL 212 DRY Tipo de simulador: Para este entrenamiento se requiere de un simulador categoría “C y/o D” certificado por la autoridad aeronáutica, F.A.A., E.A.S.A. y/o J.A.A. El proponente deberá certificar en documento escrito y firmado por el representante legal anexo a la propuesta, el tipo de simulador el cual va a ofertar (C y/o D). (…)
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Radicación número: 25000-23-36-000-2019-00180-01 (68391)
Actor: Aircraft Training Center S.A.S Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
ÍTEM No. 3
DESCRIPCIÓN
ENTRENAMIENTO SIMULADOR PILOTO RECURRENTE HELICÓPTERO
BELL 412 EP Tipo de simulador: Para este entrenamiento se requiere de un simulador categoría “C y/o D” certificado por la autoridad aeronáutica, F.A.A., E.A.S.A. y/o J.A.A. El proponente deberá certificar en documento escrito y firmado por el representante legal anexo a la propuesta, el tipo de simulador el cual va a ofertar (C y/o D).
LOTE 2
ENTRENAMIENTO INSTRUCTOR, OPERADOR DE CONSOLA SIMULADOR DE VUELO DE ATR-42, ENTRENAMIENTO SIMULADOR
PILOTO RECURRENTE AERONAVE ATR-42-300 DRY Y ENTRENAMIENTO SIMULADOR PILOTO INICIAL AERONAVE ATR-42-300
DRY
ÍTEM No. 1
DESCRIPCIÓN
ENTRENAMIENTO INSTRUCTOR, OPERADOR DE CONSOLA
SIMULADOR DE VUELO DE ATR-42
Tipo de simulador: Para este entrenamiento se requiere de un simulador categoría C y/o D certificado por la autoridad aeronáutica, F.A.A., E.A.S.A. y/o J.A.A.
ÍTEM No. 2
DESCRIPCIÓN
ENTRENAMIENTO SIMULADOR PILOTO RECURRENTE AERONAVE
ATR-42-300 DRY Tipo de simulador: Para este entrenamiento se requiere de un simulador categoría C y/o D certificado por la autoridad aeronáutica, F.A.A., E.A.S.A. y/o J.A.A.
ÍTEM No. 3
DESCRIPCIÓN
ENTRENAMIENTO SIMULADOR PILOTO INICIAL AERONAVE ATR-42-300
DRY Tipo de simulador: Para este entrenamiento se requiere de un simulador categoría C y/o D certificado por la autoridad aeronáutica, F.A.A., E.A.S.A. y/o J.A.A. (fls. 150 a 183 c. 3).
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Actor: Aircraft Training Center S.A.S Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
El 5 de julio de 2018, la Sociedad Aircraft Training Center S.A.S. presentó
observaciones frente al pliego definitivo de condiciones, ninguna de ellas
relacionada con la categoría de los simuladores (fls. 187 a 188 c. 3).
Después de responder las observaciones formuladas por algunos participantes
frente al pliego de condiciones, mediante acta No. 223-ARAFI-GRUCO-2.25 de 10
de julio de 2018, la DIRAN de la Policía Nacional dispuso el cierre del proceso de
selección abreviada de menor cuantía PN DIRAN SA MC 021 2018, con constancia
de que presentaron propuestas tres oferentes: Lotes 1 y 2 – Unión Temporal
Entretenimiento 2018 ($668’000.000) y Aircraft Training Center S.A.S.
($1.390’000.000). Lote 1 – la Sociedad Helios Technology & Innovation S.A.S.
($608’955.000) (fls. 1 a 3 c. 4).
El 16 de julio de 2018, se publicó en el SECOP II el informe de evaluación, con los
siguientes puntajes consolidados: Para el lote No. 1, la Sociedad Helios Technology
& Innovation S.A.S. obtuvo la puntuación más alta (412) seguida por la Sociedad
Aircraft Training Center S.A.S. (400). Para el lote No. 2, la Unión Temporal
Entretenimiento 2018 alcanzó la puntuación más alta (400) y la Sociedad Aircraft
Training Center S.A.S. (365). En la consolidación de evaluaciones, se determinó
que los participantes no cumplían con el componente técnico de la evaluación para
ninguno de los lotes. Además, se indicó que la Sociedad Helios Technology &
Innovation S.A.S. y la Unión Temporal Entretenimiento 2018 no cumplieron el
componente jurídico para los lotes 1 y 2, respectivamente. Finalmente, se advirtió
que los proponentes podían allegar los documentos objeto de subsanación dentro
de los tiempos establecidos en el cronograma del proceso (fls. 21 a 22 c. 4).
El 19 de julio de 2018, la Sociedad Aircraft Training Center S.A.S. subsanó su
propuesta 7 (fls. 54 a 55 c. 2), y en la misma fecha presentó observaciones al
“informe inicial de evaluación ” (fls. 56 a 66 c. 2) 8 .
7 La Sociedad Aircraft Training Center S.A.S. subsanó su propuesta, al aportar “ las Cartas de Representación de la Entidad que va a dictar el curso en el exterior bajo los parámetros del Pliego de Condiciones Definitivo ”, así como las certificaciones y la documentación técnica requerida. 8 Frente a la UT Entrenamiento 2018, señaló que i) la oferta se presentó en el SECOP II a través de un usuario distinto al proponente, esto es, CIMA Ltda., ii) en cuanto a las condiciones técnicas de verificación y experiencia, no cumplió con la experiencia contractual en ejecución (contratos ejecutados), con objetos iguales o similares al presente proceso, iii) los instructores no poseen experticia en aeronaves totalmente distintas a las que posee la DINAR, iv) la carta de representación no cumple con los parámetros de validez y autenticidad, v) presentó un documento en el que manifestó que está exento de IVA, lo cual no era cierto, porque el RUT de cada uno de sus integrantes tiene contemplado el IVA. Frente a la Sociedad Helios Technology & Innovation S.A.S., indicó que i) fue indebidamente manipulado el formato “Anexo 5. Origen de los bienes y/o servicios cumplimiento Ley 816 de 2013, protección a la industria nacional” , en el ítem denominado “ materiales, insumos, herramientas y maquinaria y/o equipos” , ii) no aparece dentro de la oferta el
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Radicación número: 25000-23-36-000-2019-00180-01 (68391)
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El 23 de julio de 2018, se modificó el cronograma del proceso, con el objetivo de dar
respuesta a las observaciones allegadas al informe de evaluación (Secop II).
El 23 de julio de 2018, el comité evaluador técnico remitió al Grupo de Contratos de
la DIRAN la nueva evaluación técnica y atendió las observaciones técnicas de la
Sociedad Aircraft Training Center S.A.S. (fls. 24 a 34 c. 4) 9 .
El 23 de julio de 2018, el comité evaluador económico remitió al Grupo de Contratos
de la DIRAN la nueva evaluación económica y atendió la observación económica
de la Sociedad Aircraft Training Center S.A.S. (fls. 25 c. 4) 10 .
El 23 de julio de 2018, el comité evaluador jurídico remitió al Grupo de Contratos de
la DIRAN la nueva evaluación jurídica, en la cual indicó que la UT Entrenamiento
2018 no cumplía con la carta de presentación de la oferta, porque no actuó
exclusivamente desde su cuenta de proponente plural, sino desde la cuenta de uno
de sus integrantes (fl. 91 c. 2).
El 23 de julio de 2018, se publicó en la plataforma SECOP II el informe de
reevaluación, con los siguientes puntajes consolidados: Para el lote No. 1, la
Sociedad Helios Technology & Innovation S.A.S. obtuvo la puntuación más alta
(412) seguida por la Sociedad Aircraft Training Center S.A.S. (400). Para el lote No.
2, la Unión Temporal Entretenimiento 2018 alcanzó la puntuación más alta (400) y
la Sociedad Aircraft Training Center S.A.S. (365). Además, se determinó que todos
los participantes cumplían con el componente técnico y que la UT Entrenamiento
2018 no cumplió el componente jurídico (fls. 36 a 37 c. 4).
El 24 de julio de 2018, la UT Entrenamiento 2018 realizó observaciones al informe
de reevaluación, así como frente al escrito de subsanación presentado por la
Sociedad Aircraft Training Center S.A.S 11 . Esta observación no figura publicada en
formulario No. 5. Constancia cumplimiento obligaciones a los sistemas de salud, pensiones, ARP y obligaciones parafiscales. 9 La DIRAN señaló que las observaciones efectuadas por la Sociedad Aircraft Training Center S.A.S. carecían de fundamento debido a que los otros participantes no estaban incumpliendo las normas ni el pliego de condiciones. Adicionalmente, aceptó que con los documentos aportados la la Sociedad Aircraft Training Center S.A.S. subsanó su propuesta. 10 La DIRAN sostuvo que la calificación económica fue realizada conforme al pliego de condiciones, en el que no fue solicitado el IVA. 11 La UT Entrenamiento 2018 señaló que en el pliego de condiciones se indicó que la entidad prescindiría de recibir manifestación de interés; sin embargo, el día que se presentó la oferta la DIRAN exigía carta de interés de participación, lo que no permitió cargar la oferta desde su usuario, además, resultaba extraño que después de una carta presentada por la Aircraft Training Center, la entidad rechazara su oferta. Frente a la subsanación presentada por Aircraft Training Center señaló que i) el simulador de vuelo de ATR-42-300 es de Air France y no se allegó ninguna representación de esa compañía, ii) el simulador de vuelo ATR-42-300 tenía fecha 12 de septiembre de 2016 y era
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Radicación número: 25000-23-36-000-2019-00180-01 (68391)
Actor: Aircraft Training Center S.A.S Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
la plataforma SECOP II, pero sí fue recibida en el correo electrónico de la Dirección
de Antinarcóticos, con el asunto “Observaciones graves a reevaluación” (fl. 68 c. 4).
Cabe señalar que además de que alegó que no podía ser declarada inhabilitada por
razones jurídicas, sobre el tema objeto de debate adujo lo siguiente:
El simulador no cumple lo exigido. La entidad solicita clase C y el simulador es clase CG como se puede evidenciar en el certificado entregado por Aircraft Training Center. Esta categoría es una categoría inferior a la clase C toda vez que se trata de un simulador fabricado con las antiguas normas de fabricación de simuladores (fls. 269 a 271 c. 4). El 25 de julio 2018, la DIRAN solicitó a la Sociedad Aircraft Training Center S.A.S.
una aclaración, en los siguientes términos:
De acuerdo a lo estipulado por las Autoridades Aeronáuticas Conjuntas (JAA), en los documentos JAR-STD Requisitos para Simuladores de Vuelo con calificación en vigor antes de la entrada en vigor de la nueva reglamentación, específica que: Los simuladores que no sean recategorizados, pero que tengan un documento primario de referencia que haya sido usado para su evaluación, podrán ser calificados por la autoridad con nivel JAR-STD AG, BG, CG o DG. Éstos niveles de calificación otorgan créditos similares a los de los niveles A, B, C y D del JAR-STD. De acuerdo a lo anterior y después de revisar el pliego de condiciones, este comité técnico solicita a la empresa AIRCRAFT TRAINING CENTER que aclare si el nivel de certificación del simulador que presentan para el entrenamiento de la Aeronave ATR 42-300, cumple las mismas características técnicas de los FFS categoría C mediante soportes. Lo anterior se solicita con plazo improrrogable para el día 26 de julio de 2008 (fl. 93 c. 2).
El 26 de julio de 2018, la Sociedad Aircraft Training Center S.A.S. atendió el
requerimiento de aclaración, así:
[E]l proponente AIRCRAFT TRAINING CENTER S.A.S. ACLARA que la categoría del simulador ofertado “CG” es la misma categoría del simulador “C” teniendo como parámetros técnicos el REGLAMENTO (UE) No. 1178/ 2011 de la Comisión de 3 de noviembre de 2011, CIRCULAR ADVISORY to JCAR – FSTD A 035 FFS APPROVED OR QUALIFIED BEFORE 1 JULY 2012, la CIRCULAR ADVISORY to JARD – FSTD A 036 FLIGHT TRAINING DEVICES A APPROVAL OR QUALIFICATION, y las especificaciones técnicas del simulador que la entidad debió revisar en su momento, en donde se establecen las diferentes partes que lo constituyen y las capacidades con las que cuenta. (…)
obligatorio refrendar cada año ese simulador y, iii) la entidad solicita un simulador clase C y el simulador ofertado es clase CG.
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Radicación número: 25000-23-36-000-2019-00180-01 (68391)
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Y revisando la totalidad de los rasgos distintivos de cada uno de los niveles que comprenden al espectro de calificación de los simuladores actualmente operativos a nivel global y basándose en la totalidad de la documentación referenciada, se evidencia que un FFS denominado “CG” posee condiciones y funcionalidades iguales a las establecidas en un simulador “C”. Adicionalmente, en un apartado denominado “aclaraciones técnico-jurídicas” , la
demandante advirtió lo siguiente:
Bajo parámetros jurídicos estrictamente contemplados en el Decreto 1082 de 2015 y la Ley 1882 de 2018, el término de evaluación de las ofertas y el término de traslado son etapas precontractuales que se deben surtir de manera perentoria lo que se traduce en la imposibilidad de volver a retomar actividades que se contemplan dentro de estas etapas ya cursadas en el proceso de contratación, por ello resulta incoherente y totalmente en contraposición normativa que después de transcurrido el término de traslado de las evaluaciones y la entidad habiendo publicado dentro de la plataforma SECOP II su revaluación de las ofertas, el Comité Técnico Evaluador solicite aclaraciones técnicas que están siendo resueltas por ellos mismos dentro de su requerimiento, pasando por encima de la norma que establece esta imposibilidad taxativa. (…) Lo enunciado toma aún más fuerza, con el hecho de que la entidad contratante solicita aclaraciones de la oferta dentro del término de publicación del acto administrativo de adjudicación, más no dentro del término de traslado el cual ya venció, con el agravante de que ningún proponente presentó observaciones a la oferta presentada por el proponente Aircraft Training Center SAS, dejando sin fundamento cualquier razón justificada en la norma para este actuar doloso del comité técnico evaluador (fls. 97 a 102 c. 2).
El 26 de julio de 2018, la sociedad demandante pidió a la DIRAN que adjudicara el
proceso de selección a los dos proponentes habilitados conforme al informe de
reevaluación. De otra parte, sostuvo que era irregular el aplazamiento de la fecha
de adjudicación, reprogramada para el 31 de julio de 2018, pues, por una parte, solo
habría podido ir hasta el 26 del mismo mes, de conformidad con el pliego de
condiciones y el artículo 30 (numeral 9) de la Ley 80 de 1993 y, por otra, no existían
observaciones que motivaran tal decisión (fls. 94 a 96 c. 2).
El 26 de julio de 2018, se modificó el cronograma del proceso, con el fin de dar
respuesta a las observaciones (Secop II).
El 30 de julio de 2018 el comité técnico evaluador respondió las observaciones de
los proponentes y procedió a reevaluar las especificaciones técnicas, así:
1. Una vez verificado nuevamente el Anexo No. 1 ESPECIFICACIONES TÉCNICAS MÍNIMAS EXIGIDAS Y DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO, se exige en el lote 1 lo siguiente “Tipo de simulador: Para este entrenamiento se requiere de un simulador categoría “C y/o D” certificado por la autoridad aeronáutica, F.A.A, E.A.S.A y/o J.A.A. El proponente deberá certificar en
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Radicación número: 25000-23-36-000-2019-00180-01 (68391)
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documento escrito y firmado por el representante legal anexo a la propuesta, el tipo de simulador el cual se va a ofertar (C y/o D), para los ítems ENTRENAMIENTO INSTRUCTOR, OPERADOR DE CONSOLA SIMULADOR DE VUELO BELL 212, ENTRENAMIENTO SIMULADOR PILOTO RECURRENTE HELICÓPTERO BELL 212 DRY. Por lo tanto, la empresa Helios T&L NO CUMPLE teniendo en cuenta que en su certificación presenta un simulador tipo “CG”. 2. (…) ENTRENAMIENTO INSTRUCTOR, OPERADOR DE CONSOLA SIMULADOR DE VUELO BELL 212, ENTRENAMIENTO SIMULADOR PILOTO RECURRENTE HELICÓPTERO BELL 212 DRY Y ENTRENAMIENTO SIMULADOR PILOTO RECURRENTE HELICÓPTERO BELL 412 EP. Por lo tanto, la empresa Aircraft Training Center S.A.S. NO CUMPLE teniendo en cuenta que en su certificado presenta un simulador tipo “CG”. 3. (…) ENTRENAMIENTO INSTRUCTOR, OPERADOR DE CONSOLA SIMULADOR DE VUELO DE ATR-42, ENTRENAMIENTO SIMULADOR PILOTO RECURRENTE AERONAVE ATR-42-300 DRY Y ENTRENAMIENTO SIMULADOR PILOTO INICIAL AERONAVE ATR-42-300 DRY. Por lo tanto, la empresa Aircraft Training Center S.A.S. NO CUMPLE teniendo en cuenta que en su certificado presenta un simulador tipo “CG”. 4. De acuerdo con lo anterior, se reevaluarán las especificaciones técnicas de las certificaciones de los simuladores presentados por cada proponente, de acuerdo con las observaciones manifestadas por UT Entrenamiento 2018. En este sentido el ítem tipo simulador claramente exige que “Para este entrenamiento se requiere de un simulador categoría “C y/o D” y el que ofrecen las empresas Aircraft Training Center S.A.S. y Helios T&L certifican categoría “CG”, lo cual no se ajusta a las especificaciones técnicas mínimas exigidas y de obligatorio cumplimiento en el pliego de condiciones. Finalmente, este comité determina que los proponentes a AIRCRAFT TRAINING CENTER S.A.S. Y HELIOS T&L NO CUMPLEN con el ítem tipo de simulador y se aclara a los proponentes que se ha realizado una evaluación basada en los principios de transparencia, selección objetiva y de responsabilidad con el fin de garantizar la igualdad a los proponentes y elegir la mejor propuesta para la Dirección de Antinarcóticos y entrenamiento de nuestras tripulaciones (fl. 40 c. 4). El 31 de julio de 2018 el comité jurídico respondió las observaciones de los
proponentes. En este sentido se expuso lo siguiente:
OBSERVACIONES AIRCRAFT TRAINING CENTER S.A.S.
(…)
En este orden de ideas, el cierre del proceso se produjo el día 10/07/18 y la fecha programada para realizar la adjudicación el día 24 de julio de 2018 interregno de 14 días, la fecha de reprogramación de la adjudicación fue 31 de julio de 2018, lo que significa que sólo se prorrogó por 5 días hábiles, lo cual no riñe con la norma citada; por consiguiente, la actuación administrativa en el presente proceso contractual, es a todas luces válida y no viola las garantías del debido proceso contractual que adelanta la administración. (…) OBSERVACIONES UT ENTRENAMIENTO 2018
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(…) Corolario a lo expresado, la interpretación sistemática del pliego de condiciones le permite al comité jurídico evaluador, entender que si bien no existe causal de rechazo expresa por la no presentación de la propuesta como unión temporal en el aplicativo SECOP II, esta tampoco podrá ser evaluada por los argumentos expuestos en la reevaluación, situación que se traduce como no presentación de la misma para todos los efectos, es por ello que se dejó la nota de no cumple ese requisito, mal haría la administración con separarse del concepto del comité y avalar la propuesta como presentada por un solo usuario, cuando una norma superior expresa prohíbe tal procedimiento (fls. 41 a 43 c. 4).
El 31 de julio de 2018, se modificó el cronograma del proceso, teniendo en cuenta
las respuestas y el nuevo informe de evaluación emitido por el comité evaluador
técnico (Secop II).
El 1 de agosto de 2018, la Sociedad Aircraft Training Center S.A.S. solicitó la
reevaluación del concepto emitido por el comité técnico evaluador, porque la
calificación de incumplimiento carecía de fundamentación técnica y además omitió
evaluar la normativa indicativa de que el simulador ofertado “CG” equivale al “C”
pero avalado por la normativa Granfather, de allí la <
c. 4).
El 2 de agosto de 2018, el comité técnico evaluador atendió la réplica formulada por
la sociedad demandante, en los siguientes términos:
[E]ste comité informa a las empresas AIRCRAFT TRAINING CENTER S.A.S. Y HELIOS T&L que los certificados emitidos por la autoridad aeronáutica de cada país donde se encuentran los simuladores de vuelo de BELL 212, BELL 412 y ATR-42-300, NO CUMPLE con las especificaciones técnicas mínimas exigidas y de obligatorio cumplimiento estipuladas en los pliegos de condiciones definitivos en el proceso de selección abreviada de menor cuantía PN DIRAN SA MC 021 2018, recordando a los oferentes que lo establecido en los pliegos es la adquisición de simuladores categoría “C y/o D” y que en ninguna parte se establece o se acepta que el tipo de simulador sea “CG” o que se permita algún tipo de recategorización como igual o similar a la categoría solicitada (fls. 46 a 49 c. 4).
El 3 de agosto de 2018, los comités de evaluación y adquisiciones consolidaron las
evaluaciones finales y determinaron, entre otras cosas, que la Sociedad Aircraft
Training Center S.A.S. no cumplió con la evaluación técnica. El comité evaluador
recomendó al de adquisiciones declarar desierto el proceso de selección, porque
los oferentes no cumplieron los requisitos habilitantes. A su vez, el comité de
adquisiciones hizo igual recomendación al director de antinarcóticos, como
ordenador del gasto (fls. 51 a 52 c. 4).
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El 3 de agosto de 2018, el director de la DIRAN profirió la Resolución No. 649,
mediante la cual declaró desierto el proceso de selección abreviada de menor
cuantía PN DIRAN SA MC 021 2018. De esta decisión se destacan los siguientes
apartes:
Una vez cumplido el trámite anterior, los integrantes del comité evaluador y de adquisiciones recomiendan al ordenador del gasto (Director de Antinarcóticos), declarar desierto el proceso de selección abreviada de menor cuantía (…), teniendo en cuenta que los proponentes que presentaron propuesta no cumplieron con la totalidad de los requisitos habilitantes solicitados por esta entidad en los pliegos de condiciones, por lo tanto, se da aplicación a lo establecido en el numeral 5. Causales para declarar desierto el proceso de los pliegos de condiciones. (…) Que el señor director de antinarcóticos de la Policía Nacional (E) acoge la recomendación presentada por el comité evaluador jurídico, técnico y económico y el comité de adquisiciones (fls. 53 a 54 c. 2).
El 13 de agosto de 2018, la Sociedad Aircraft Training Center S.A.S. interpuso
recurso de reposición contra la anterior decisión, para lo cual adujo que la
Aeronáutica Civil emitió un concepto en el que señaló que un simulador “CG”
cumplía con todas las características y especificaciones técnicas de un simulador
“C”, que no se plasmó en las causales de rechazo y de declaratoria de desierto del
proceso una referente a una discrepancia nominativa en alguno de los parámetros
técnicos y las actuaciones posteriores al informe de reevaluación eran nulas, pues
se trataba de etapas perentorias y preclusivas (fls. 119 a 127 c. 2).
El 30 de agosto de 2018, el director de la DIRAN confirmó la decisión adoptada, con
fundamento en las siguientes consideraciones:
[L]os interesados en ningún momento del proceso solicitaron aclaraciones a los pliegos de condiciones especialmente al tipo de simulador. Para este entrenamiento se requiere de un simulador categoría C y/o D certificado por la autoridad aeronáutica, F.A.A, E.A.S.A y/o J.A.A. El proponente deberá certificar el documento escrito y firmado por el representante legal anexo a la propuesta, el tipo de simulador el cual va a ofertar (C y/o D), desde la publicación del proyecto de pliego de condiciones hasta dentro del término establecido, a través del SECOP II. (…) En ninguna parte se establece o se acepta que el tipo de simulador sea CG o que se permita algún tipo de recategorización como igual o similar a la categoría solicitada. (…)
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La Dirección de Antinarcóticos realizó la publicación del proyecto de pliego de condiciones en los términos establecidos en el proceso, atendiendo lo dispuesto en el artículo 8 de la ley 1150 de 2007. En consonancia con la norma en cita, la entidad evidencia que durante el término dispuesto de publicación para el proyecto de pliego y para los pliegos de condiciones definitivos, no se ha allegaron observaciones por parte del solicitante concerniente al tema que nos atañe. Es así como dentro de los pliegos de condiciones queda definido de manera taxativa, que el tipo de simulador que debía ofertarse dentro de la propuesta debía ser categoría C, no una equivalente a esta categoría como lo menciona el recurso frente al concepto emitido por la autoridad aeronáutica, por lo tanto, este requisito era de imperioso cumplimiento por parte de los proponentes, siendo que el mismo obedece un requisito sustancial el cual debía ser verificado y evaluado por el comité evaluador. (…) De acuerdo a lo precitado, es pertinente resaltar que el requisito de la categoría del simulador no obedece a simples formalidades, sino un requerimiento técnico que hace parte de la dimensión del ofrecimiento, el cual era de obligatorio cumplimiento para los proponentes participantes.
(…) Ahora bien, la administración aclara al solicitante que la actividad que desarrolla el comité evaluador no corresponde un dictamen técnico como lo menciona en los argumentos esbozados en el recurso, sino que la actividad del comité se rige por las disposiciones legales y condiciones estipuladas en los pliegos del proceso, basada sobre la evaluación de los documentos aportados en cada una de las propuestas, realizada dentro de los términos dispuestos por la administración para la etapa de evaluación, conforme a los requerimientos que se encuentran detallados en los pliegos de condiciones. En consecuencia la administración no encuentra ninguna extralimitación de las funciones otorgadas al comité evaluador, caso contrario sería si la evaluación se hubiera realizado sin la plena observancia de las disposiciones del pliego de condiciones, realizando un análisis subjetivo y caprichoso de las propuestas presentadas en el proceso. Con respecto al planteamiento realizado referente a un uso indebido de la declaratoria de desierta dentro del proceso de selección, la administración se permite manifestar que la declaratoria de desierta no fue efectuada por enmendar un error de la administración o por llenar un vacío jurídico como lo exponen los argumentos del recurso, sino que la misma se fundamenta en el no cumplimiento por parte de los proponentes participantes de los requisitos y condiciones exigidas por la entidad, las cuales eran de obligatorio cumplimiento para los interesados en participar, evidenciando así la administración que la declaratoria de desierta se encuentra de conformidad con las estipulaciones legales y que por el contrario los argumentos aludidos en el recurso, obedecen a unas apreciaciones subjetivas acerca del cumplimiento de lo establecido en los pliegos de condiciones (fls. 57 a 59 c. 4). 6.- La modificación del cronograma con fundamento en una observación
presentada de manera extemporánea y que no fue publicada en el SECOP II
Sostuvo el censor que la DIRAN modificó el cronograma del proceso para darle
respuesta a una observación presentada de manera extemporánea por la UT
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Entrenamiento 2018; sin embargo, para la fecha y hora de dicha modificación el
informe de evaluación y la observación ni siquiera habían sido publicadas en el
SECOP II para el conocimiento de los participantes, lo cual afectaba la validez
jurídica de la Resolución No. 649 de 2018, dada la vulneración del principio de
transparencia consagrado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993.
En adición a lo dicho, manifestó que la entidad aportó con la contestación de la
demanda un documento suscrito por la UT Entrenamiento 2018, el cual tenía como
fecha de elaboración el 24 de julio de 2018, con la referencia “observaciones nueva
evaluación oferta UT Entrenamiento 2018” , lo que evidenciaba que se modificó el
cronograma del proceso el 23 de julio de 2018 porque supuestamente se debían
atender unas observaciones presentada sobre un informe que no se había
publicado, lo que configuraba una “ falsa motivación y una desviación de las
atribuciones propias” .
De conformidad con el marco probatorio antes expuesto, considera la Sala que no
le asiste razón a la Sociedad Aircraft Training Center S.A.S., porque la modificación
efectuada al cronograma el 23 de julio de 2018, se hizo para responder a las
observaciones que la misma sociedad efectuó el 19 de julio de 2018 respecto del
informe inicial de evaluación de 16 de julio de 2018.
Cabe destacar que estas observaciones fueron respondidas el mismo día de la
modificación del cronograma, esto es, el 23 de julio de 2018, y ese mismo día se
publicó el informe de reevaluación .
En efecto, el 23 de julio de 2018 los comités evaluadores técnico y económico
atendieron las observaciones de la Sociedad Aircraft Training Center S.A.S. frente
al informe inicial de evaluación de 16 de julio de 2018 y mediante los mismos
escritos remitieron al Grupo de Contratos de la DIRAN las nuevas evaluaciones
técnicas y económicas.
Una vez respondidas las observaciones al informe inicial de evaluación y recibidas
las nuevas evaluaciones técnicas y económicas, el mismo 23 de julio de 2018 se
publicó el informe de reevaluación con la consolidación de puntajes y de
evaluaciones.
Ahora bien, la observación de 24 de julio de 2018 presentada por la UT
Entrenamiento 2018, se efectuó respecto del informe de reevaluaciones de 23 de
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Radicación número: 25000-23-36-000-2019-00180-01 (68391)
Actor: Aircraft Training Center S.A.S Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
julio de 2018, el cual ya se encontraba publicado en la plataforma SECOP II, de ahí
que no pueda ser considerada como extemporánea.
La observación de 24 de julio de 2018 no fue publicada en la plataforma SECOP II,
porque en el informe de reevaluación la UT Entrenamiento 2018 ya no aparecía
habilitada; sin embargo, fue recibida en el correo electrónico de la DIRAN con el
asunto “Observaciones graves a reevaluación” y enviada desde el usuario de uno
de los integrantes de la UT Entrenamiento 2018, porque según alegó, la plataforma
no le permitió hacerlo desde su correo plural como unión temporal, es decir que
debió acudir al correo de uno de sus integrantes para exponer las razones por las
que no debió ser inhabilitada en el informe de reevaluación, oportunidad en la que
también efectuó observaciones de carácter técnico contra la Sociedad Aircraft
Training Center S.A.S.
Adicionalmente, según lo previsto en el cronograma establecido para el proceso de
selección y publicado en el SECOP II, después del plazo para la presentación de
observaciones al informe de verificación o evaluación, el cual vencía el 19 de julio
de 2018, seguía la etapa de adjudicación.
No obstante, en el cronograma establecido en el pliego de condiciones se aprecia
la Nota No 1, en la que se indica que “de ser necesaria la modificación del
cronograma anterior, ésta se efectuará de conformidad con lo establecido en el
artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015” , el cual establece que “La Entidad
Estatal puede expedir Adendas para modificar el Cronograma una vez vencido
el término para la presentación de las ofertas y antes de la adjudicación del
contrato ”.
Ahora bien, se debe destacar que la DIRAN cometió un error, porque en el informe
inicial se indicó que los proponentes no cumplían con el componente técnico; sin
embargo, sin haber sido subsanado ese aspecto, en el informe de reevaluación se
señaló que sí lo cumplían, luego en estas condiciones resultaba necesario solicitar
a la sociedad demandante que aclarara qué tipo de simulador había ofertado, para
lo cual le fijó un plazo improrrogable de un día.
En el pliego de condiciones se estableció que era una de las obligaciones del
contratista: “3.- Responder en los plazos que la Policía Nacional establezca en cada
caso, los requerimientos de aclaración o de información que le formule.
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En la carta de la presentación de la oferta se estableció a cargo del proponente, la
siguiente manifestación: “Que me obligo a suministrar a solicitud de la Policía
Nacional-Dirección de Antinarcóticos, cualquier información necesaria para la
correcta evaluación de esta propuesta, dentro de los términos que al efecto
determine esa entidad” (fls. 177 a 178 c. 3).
La Sociedad Aircraft Training Center S.A.S. explicó que la categoría del simulador
ofertado “CG” era la misma categoría del simulador “C” y, adicionalmente,
aprovechó esta oportunidad para solicitar que se le adjudicara el proceso y para
realizar nuevas observaciones, lo que implicó que se modificara el cronograma del
proceso con el propósito de responderlas, como efectivamente lo hicieron los
comités jurídico y técnico.
En virtud de que el comité técnico respondió las observaciones de la Sociedad
Aircraft Training Center S.A.S. y reevaluó (corrigió) las especificaciones técnicas
respecto los simuladores presentados por cada proponente, en el sentido de
concluir que no se ajustaban a las especificaciones técnicas mínimas exigidas y de
obligatorio cumplimiento en el pliego de condiciones, se modificó nuevamente el
cronograma del proceso.
En esta nueva oportunidad, la sociedad demandante pidió la reevaluación del
concepto técnico, lo cual atendió el comité evaluador y reiteró que los simuladores
ofrecidos por los proponentes no cumplían con las especificaciones técnicas
mínimas exigidas y de obligatorio cumplimiento estipuladas en los pliegos de
condiciones, en los que tampoco se permitía algún tipo de recategorización como
igual o similar a la categoría solicitada.
Bajo las anteriores consideraciones, para la Sala resulta claro que no se publicó en
el SECOP II la observación presentada al informe de reevaluación por la UT
Entrenamiento 2018, porque este proponente ya no aparecía habilitado, por lo que
debió acudir a un correo diferente para expresar las razones por las que no se debía
tomar esa decisión en su contra, oportunidad en la que también hizo observaciones
de carácter técnico en contra de la Sociedad Aircraft Training Center S.A.S., pero
en todo caso, resultaba necesario que la entidad modificara el cronograma para
verificar el cumplimiento de uno de los requisitos habilitantes de carácter técnico,
como se lo permitía el pliego de condiciones y el Decreto 1082 de 2015,
oportunidades en las que la Sociedad Aircraft Training Center S.A.S. tenía que
atender los requerimientos de aclaración o de información que se le formulara para
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Actor: Aircraft Training Center S.A.S Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
la correcta evaluación de esta propuesta, según las obligaciones establecidas en el
pliego de condiciones y los compromisos adquiridos en la carta de presentación de
la oferta, de modo que en estas condiciones no se puede predicar una falsa
motivación y una desviación de las atribuciones propias de la entidad.
En tales condiciones, se advierte que resulta contradictorio que la sociedad
demandante alegue que las actuaciones posteriores al informe de reevaluación eran
nulas, pues se trataba de etapas perentorias y preclusivas, pero que aproveche un
requerimiento de información para realizar observaciones y solicitar la reevaluación
del concepto emitido por el comité técnico evaluador, peticiones que en todo caso
fueron atendidas por la DIRAN, lo que refleja el respeto de la garantía del debido
proceso.
Por consiguiente, las modificaciones al cronograma y la expedición de los diferentes
informes de evaluación no configuran una irregularidad, toda vez que eran
necesarios para atender las subsanaciones y observaciones de los proponentes,
además de constituirse en el mecanismo adecuado para enmendar los errores
cometidos por la entidad en el proceso de selección, so pena de adjudicar el proceso
a un proponente que no cumplía los requisitos habilitantes.
Esta Corporación ha señalado que el informe de evaluación es susceptible de
modificación cuando se halle un error en este o cuando resulten procedentes las
observaciones presentadas por los oferentes durante su traslado:
No obstante que es con el informe de evaluación de las propuestas que la administración da a conocer a los proponentes la calificación que asignó a cada una de las ofertas, de acuerdo con los diferentes factores que fueron objeto de la evaluación, dicho informe no decide la adjudicación ni le confiere al proponente calificado con el mayor puntaje el derecho a exigirla, en tanto, como ya se indicó, los informes de evaluación los elabora un comité asesor o consultor, a quien la ley prohíbe trasladar la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección ya que ésta solo la tiene el jefe o representante de la entidad estatal (Ley 80/93 art.26 ord. 5°) Además esa calificación se puede corregir o modificar cuando la administración encuentre pertinentes y ajustadas a las reglas de la licitación las observaciones realizadas por los oferentes 12 . En virtud de lo anterior, al percatarse del error cometido en el informe de
reevaluación, la entidad debía verificar el cumplimiento de uno de los requisitos
habilitantes de carácter técnico, para lo cual estaba facultada para modificar el
12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de septiembre de 2004, exp. No. 13790. M.P. Nora Cecilia Gómez Molina; sentencia de 18 de noviembre de 2021, exp. No. 62857. MP. Alberto Montaña Plata.
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cronograma del proceso, hacer los requerimientos necesarios, atender las
respectivas observaciones, emitir un informe definitivo de evaluación y con
fundamento en estas actuaciones, adjudicar o declarar desierto el proceso de
selección.
7.- La violación del término para proferir el acto de adjudicación En el recurso de apelación, la sociedad demandante argumentó que sí controvirtió
la decisión de la DIRAN de prorrogar el término para proferir el acto de adjudicación,
pues mediante oficio de fecha 26 de julio de 2018 le advirtió que esa actuación
estaba totalmente prohibida por el numeral 9 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
En adición a lo dicho, manifestó que el plazo para la adjudicación únicamente podía
ser aplazado hasta el 26 de julio de 2018, pero la entidad de manera ilegal aplazó
dicho término hasta el día 31 de julio de 2018.
Al respecto, se debe indicar que de conformidad con el pliego de condiciones, la
DIRAN estableció el 3 de agosto de 2018 como la fecha inicial para la publicación
del acto administrativo de adjudicación o de declaratoria de desierto del proceso;
sin embargo, según la información consignada en el SECOP II, el 6 de julio de 2018
se modificó el cronograma con el fin de dar respuesta a unas observaciones
allegadas al pliego de condiciones, lo que implicó que se modificaran todas las
actuaciones del cronograma, de modo que en estas condiciones, se fijó el 24 de
julio de 2018 como fecha para publicar el acto de adjudicación o de declaratoria de
desierto.
El 23 de julio de 2018, se modificó el cronograma del proceso, con el fin de dar
respuesta a las observaciones allegadas al informe de evaluación. En estas
condiciones, se determinó el 26 de julio de 2018 como la fecha para la adjudicación
o declaratoria de desierto del proceso.
El 26 de julio de 2018, se modificó nuevamente el cronograma del proceso, con el
fin de dar respuesta a las observaciones allegadas al informe de reevaluación, por
consiguiente, el 31 de julio de 2018 se señaló como la fecha para la publicación del
acto administrativo de adjudicación o de declaratoria de desierto del proceso.
El 31 de julio de 2018, se modificó una vez más el cronograma del proceso, teniendo
en cuenta el nuevo informe de evaluación emitido por el comité evaluador técnico,
por tanto, se definió el 3 de agosto de 2018 como la fecha para la adjudicación o
declaratoria de desierto del proceso.
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Finalmente, el 3 de agosto de 2018 el director de la DIRAN profirió la Resolución
No. 649, mediante la cual declaró desierto el proceso de selección abreviada de
menor cuantía PN DIRAN SA MC 021 2018, esto es, dentro del término inicialmente
fijado.
Bajo tal contexto probatorio, se debe indicar que además de que una interpretación
literal del artículo 30 numeral 9 de la Ley 80 de 1993 13 permite entender que los
plazos ahí establecidos se aplican únicamente a la licitación, se reitera que de
conformidad con el pliego de condiciones y el artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082
de 2015, resultaba necesario que la DIRAN modificara el cronograma mediante
adendas, en consideración a la observación de uno de los oferentes en la etapa de
publicidad del informe de reevaluación, la cual tenía que ver con el cumplimiento de
uno de los requisitos habilitantes exigido en el pliego de condiciones, esto es, con
una especificación técnica mínima exigida y de obligatorio cumplimiento, lo que
implicó que la entidad solicitara una aclaración a la demandante, circunstancia que
le permitió además enmendar el error en el que incurrió, pues señaló en el referido
informe de reevaluación que los proponentes cumplieron con el simulador requerido,
cuando ello no era cierto, porque tal aspecto nunca fue subsanado.
A lo anterior se debe agregar que las demás modificaciones al cronograma se
hicieron mediante adendas, antes del plazo inicial de adjudicación -3 de agosto de
2018-, como lo permitía el artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015, para
garantizar el derecho de contradicción de la sociedad demandante, la cual realizó
observaciones, para responder esas observaciones por parte de los comités técnico
y jurídico, emitir un nuevo informe de evaluación técnica, esta vez sí ajustado al
pliego de condiciones, y atender la réplica formulada por la Sociedad Aircraft
Training Center S.A.S.
En caso de aceptarse la aplicación del artículo 30 numeral 9 de la Ley 80 de 1993
al proceso de selección abreviada, el cual prevé que el plazo para adjudicar o
declarar desierta la licitación podrá prorrogarse “antes de su vencimiento y por un
13 Artículo 30. De la Estructura de los Procedimientos de Selección. La licitación se efectuará conforme a las siguientes reglas: (…) 9.- Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato se señalarán en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y cuantía. El jefe o representante de la entidad podrá prorrogar dichos plazos antes de su vencimiento y por un término total no mayor a la mitad del inicialmente fijado, siempre que las necesidades de la administración así lo exijan. Dentro del mismo término de adjudicación, podrá declararse desierta la licitación conforme a lo previsto en este estatuto.
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término total no mayor a la mitad del inicialmente fijado”, tampoco resultaría
desconocido o sobrepasado, pues aunque fue modificado varias veces en el
SECOP II, el término inicialmente fijado en el cronograma establecido en esa
plataforma siempre fue el 3 de agosto de 2018, fecha en la que finalmente se
declaró desierto el proceso de selección abreviada de menor cuantía PN DIRAN
SA MC 021 2018.
Como corolario de lo anterior, debe puntualizarse que las prórrogas del plazo de
adjudicación que la sociedad demandante considera ilegales, se hicieron mediante
adendas, las que en su condición de actos administrativos, también debieron ser
demandadas, lo cual no ocurrió en el presente caso.
8.- El tipo de simulador ofertado por la Sociedad Aircraft Training Center S.A.S. y el cumplimiento de los requisitos establecido en los pliegos de condiciones En el pliego de condiciones se establecieron unos requisitos habilitantes, dentro de
los cuales se encuentran unas especificaciones técnicas mínimas requeridas y de
obligatorio cumplimiento, entre las que se destaca el tipo de simulador “ categoría
‘C y/o D’ certificado por la autoridad aeronáutica, F.A.A., E.A.S.A. y/o J.A.A.”.
La mayoría de los argumentos del recurso de apelación se dirigen a señalar que
las autoridades aeronáuticas competentes, tanto a nivel nacional como
internacional, establecían que un nivel de simulador tipo “CG” era igual a un
simulador tipo “C”; por tanto, la Sociedad Aircraft Training Center S.A.S. sí cumplió
ese aspecto técnico y si ofertó el simulador requerido en el pliego de condiciones.
La Sala recuerda que el pliego de condiciones rige la escogencia del contratista y
que sus reglas son obligatorias para la entidad y los oferentes, de modo que la
mejor propuesta ha de determinarse en razón a criterios objetivos, claros y
completos allí definidos 14 y con fundamento en estos se confeccionan los
ofrecimientos y su observancia está llamada a garantizar la objetividad en la
evaluación y evitar estimaciones subjetivas o la inclusión de normas que
desconozcan la igualdad entre los participantes.
14 Ley 80 de 1993, “Artículo 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio: (…) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación. (…)”.
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Actor: Aircraft Training Center S.A.S Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
En relación con los requisitos exigidos para participar en los procedimientos de
selección de contratistas y para ser evaluadas y calificadas las ofertas, la ley otorga
a las entidades estatales un amplio margen de configuración de sus pliegos de
condiciones, que les permite establecer, dentro de los límites de los requisitos
mínimos que deben observar en su elaboración -numeral 5 del artículo 24 de la Ley
80 de 1993-, las disposiciones que consideren acordes con sus necesidades, las
cuales se tornarán obligatorias.
Así las cosas, no le asiste razón al apelante porque la Sociedad Aircraft Training
Center S.A.S. se presentó al proceso de selección con un simulador tipo “CG”
cuando en el pliego de condiciones se exigió claramente un simulador nivel o
categoría C y/o D, sin que en ninguna parte del mismo se aceptara o se permitiera
un simulador equivalente o con condiciones y funcionalidades iguales.
Igualmente, se advierte que la Sociedad Aircraft Training Center S.A.S. y los demás
oferente presentaron observaciones frente al pliego definitivo de condiciones; sin
embargo, ninguna de ellas se relacionó con la categoría de los simuladores; por
tanto, quedó definido de manera taxativa que el tipo de simulador que debía
ofertarse dentro de las propuestas debía ser categoría C, sin que se aceptara que
el tipo de simulador sea “CG” o que se permitiera algún tipo de recategorización
como igual o similar a la categoría solicitada.
En el proceso obra el oficio 5000.901-2018034798 de 8 de agosto de 2018,
mediante el cual el secretario de seguridad aérea de la Aerocivil le responde a la
DIRAN la consulta referente a la similitudes o diferencias técnicas entre los
simuladores de categoría C y CG, en los siguientes términos:
[N]os permitimos informar que de acuerdo con lo establecido en la circular de asesoramiento JCAR-FSTD A.035 la Agencia Europea de Seguridad Aérea (EASA por sus siglas en inglés) existen simuladores que fueron certificados con una norma antigua (JCAR-FSTD) antes de la publicación de la norma actual de calificación de simuladores (CS-FSTD). Estos simuladores que no fueron recategorizados y no disponen de un documento de referencia primario aceptable, usan para su calificación inicial la calificación CARC que se basó posiblemente en la AC 120-40A de la FAA debiéndose por lo tanto mantener su calificación inicial, para lo cual se les agregó al nivel de calificación la letra G con el fin de demostrar que al nivel de calificación existente, se le cataloga como un derecho adquirido bajo las provisiones de los derechos “grandfather”. Por lo anterior si un simulador dispone de la calificación en nivel CG, esta corresponde a la misma de un nivel C, bajo las normas que existían antes de las normas actuales vigentes (fl. 128 c. 2).
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Al respecto, se debe indicar que este concepto, el cual no era vinculante, fue
solicitado el 27 de julio de 2018 por la DIRAN para corroborar la respuesta de la
Sociedad Aircraft Training Center S.A.S. al requerimiento realizado para que
aclarara si el nivel de certificación del simulador que presentó -CG- cumplía las
mismas características técnicas de los simuladores categoría “C”; sin embargo,
además de que fue remitido por la Aerocivil el 8 de agosto de 2018, esto es,
después de declarar desierto el proceso de selección, no fue suficiente para que
cambiara su decisión al momento de resolver el recurso de reposición, pues por el
contrario, le permitió concluir a la entidad que el simulador ofertado no cumplía con
las características específicas del simulador exigido claramente en el pliego de
condiciones.
El concepto no resulta claro para determinar puntualmente si los simuladores
requeridos en el pliego de condiciones -C- y el ofertado -CG-, fueron certificados
bajo una norma antigua o nueva de calificación de simuladores, habida cuenta de
la ausencia de las fechas en que se efectuaron tales certificaciones, tampoco aclara
qué significa la calificación CARC, que se basó “ posiblemente ” en la AC 120-40A
de la FAA, de lo cual tampoco dio cuenta el concepto, aspectos de carácter técnico
que tampoco fueron explicados en el presente proceso.
En estas condiciones, no obran elementos probatorios de carácter técnico que
expliquen con claridad que la sociedad demandante sí ofertó simuladores categoría
C, pues en el pliego de condiciones no se indicó que se pudiera acudir a la E.A.S.A
o a normas internacionales de aviación para concluir que se trata de los mismos
simuladores, tampoco se determinó en el pliego de condiciones que si se
presentaba un simulador CG a este se le podía otorgar créditos similares a los de
los niveles A, B, C y D.
Adicionalmente, la Sala debe destacar que algunos documentos aportados con la
demanda se encontraban escritos en idioma extranjero (fls. 145 a 150 c. 2), sin
contar con traducción oficial, por lo que los mismos resultan insuficientes para
demostrar el cumplimento del específico simulador exigido en el pliego de
condiciones.
Lo anterior permite establecer que la propuesta presentada por la Sociedad Aircraft
Training Center S.A.S. no cumplió con los requisitos establecidos en el pliego de
condiciones.
En consideración a que no se acreditó el cumplimiento de uno de los requisitos
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habilitantes, se torna inane pronunciarse sobre el cargo relacionado con la
acreditación de la mejor oferta por parte de la Sociedad Aircraft Training Center
S.A.S.
9. – Conclusión
Es claro entonces, de acuerdo con lo anterior, que no resultan de recibo los cargos
de apelación expuestos por la parte actora contra la sentencia de primera instancia,
porque si bien no se publicó la observación presentada al informe de reevaluación,
en atención a que la UT Entrenamiento 2018 había quedado inhabilitada, en
consideración a las dificultades que tuvo con el usuario mediante el cual realizaba
las actuaciones en el SECOP II, esa circunstancia no tiene la virtualidad de generar
la nulidad de los actos administrativos demandados, habida cuenta de que no se
incurrió en una falsa motivación, una desviación de las atribuciones propias de la
entidad o en una vulneración del debido proceso, toda vez que resultaba necesario
que la entidad modificara el cronograma para verificar el cumplimiento de uno de
los requisitos habilitantes de carácter técnico, como se lo permitía el pliego de
condiciones y el Decreto 1082 de 2015, oportunidades en las que se atendieron las
observaciones presentadas por la sociedad demandante, con lo que se le garantizó
el debido proceso.
Asimismo, resultaba necesario que la DIRAN modificara el cronograma mediante
adendas, antes del plazo inicial de adjudicación, en atención a que tal actuación le
permitió enmendar el error en el que incurrió, pues señaló en el informe de
reevaluación que los proponentes cumplieron con el simulador requerido, cuando
ello no era cierto, además, las prórrogas del plazo de adjudicación que la sociedad
demandante considera ilegales, se hicieron mediante adendas, las que en su
condición de actos administrativos, también debieron ser demandadas.
La Sociedad Aircraft Training Center S.A.S. se presentó al proceso de selección con
un simulador tipo “CG” cuando en el pliego de condiciones se exigió claramente un
simulador nivel o categoría “C y/o D”, sin que en ninguna parte del mismo se
aceptara o se permitiera un simulador equivalente o con condiciones y
funcionalidades iguales.
10.- Condena en costas
De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, la liquidación y
ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de
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Procedimiento Civil. En este orden de ideas, de conformidad con lo dispuesto en el
numeral 1 del artículo 365 del CGP 15 , la Sala condenará en costas en esta instancia
a la parte demandante, dado que su recurso se resolvió de manera desfavorable.
A su vez, el artículo 361 ajusten prevé que las costas están integradas por la
totalidad de las expensas y gastos sufragados causados durante el trámite de la
controversia, así como por las agencias en derecho, las cuales, se fijan con
observancia de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en
el Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 16 .
En esas condiciones, en esta instancia, se fijan como agencias en derecho en favor
de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional-Dirección de Antinarcóticos,1
smlmv.
Ante esta definición, se impone la liquidación de las costas de manera concentrada
por parte del Tribunal de origen, en los términos del artículo 366 del Código General
del Proceso 17 .
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre
de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2021 por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, con
fundamento en las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
15 “ En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”. 16 “Artículo 5º. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: 1. Procesos declarativos en general. (…) “En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.”. 17 A cuyo tenor: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”.
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Actor: Aircraft Training Center S.A.S Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte actora, para lo
cual se fija por concepto de agencias en derecho un (1) SMLMV para la Nación-
Ministerio de Defensa-Policía Nacional-Dirección de Antinarcóticos.
TERCERO : Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el
expediente al Tribunal de origen.
Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de
su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI,
de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad
y autenticidad del presente documento en el
enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidado
r.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ
Aclaración de voto Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
VF
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