Sentencia 66001 23 33 000 2013 00145 00 (59433)

PROCEDENCIA Y OPORTUNIDAD DE LA ACCIÓN – Caducidad de la Acción – Suspensión del Término de la Caducidad

Al sub júdice le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda -19 de abril de 2013-, esto es, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el estatuto procesal civil, en los aspectos no contemplados en el primero (artículo 306 del CPACA).

En consecuencia, el término para presentar la demanda, de conformidad con el ordinal iii) del literal j del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, era de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la firma del acta de liquidación bilateral.

El contrato No. 115 de 2009 fue liquidado bilateralmente mediante acta del 23 de febrero de 2011. El término de caducidad debía transcurrir entre el 24 de febrero de 2011 y el 24 de febrero de 2013. No obstante, el 19 de febrero de 2013, faltando 5 días para que operara la caducidad, la demandante presentó solicitud de conciliación ante la Procuraduría Judicial II en Asuntos Administrativos No. 37, suspendiendo el término de caducidad según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001,20 hasta el 18 de abril de 2013, fecha en la cual se expidió la constancia de no conciliación. Como la demanda se presentó al día siguiente -19 de abril de 2013-, se evidencia que la misma fue oportuna.

CESIÓN DE LOS CRÉDITOS Y/O DERECHOS – Legitimación en Causa por Activa – Medio de Control de Controversias Contractuales

La Sala considera necesario analizar la legitimación material en la causa por activa, por ser un presupuesto procesal ineludible para estudiar de fondo la controversia y pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda.

El artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 dispone que la legitimación en la causa para ejercer el medio de control de controversias contractuales, con el fin de solicitar el incumplimiento del contrato, recae en las partes del mismo:

Artículo 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley. (…) El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes (negrilla fuera del texto original).

Partiendo de la precitada norma, es claro que solamente las partes de un contrato están facultadas para pretender ante la jurisdicción contencioso administrativa que se declare su existencia, su nulidad, su incumplimiento, su liquidación, su revisión y el consecuente reconocimiento de los perjuicios causados. De forma excepcional, el Ministerio Público o un tercero con interés directo podrán solicitar la nulidad absoluta del negocio jurídico. En ese sentido, esta Corporación ha señalado que, si un tercero acude al medio de control de controversias contractuales, deberá acreditar que se encuentra facultado para ello en virtud de la cesión de la posición contractual:

Así las cosas, encontrándose legitimados en la causa, contratante y contratista, para reclamar del juez natural el incumplimiento de las obligaciones contraídas a partir del vínculo negocial, el tercero que acuda en el ejercicio de la acción de controversias contractuales debe acreditar la condición que lo faculta para formular la pretensión procesal sin ser parte del contrato, porque le fue cedida la posición contractual y en tal sentido estaría habilitado como parte.

La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que el cesionario de un crédito derivado de un contrato estatal no se encuentra legitimado para ejercer el medio de control de controversias contractuales y, por lo tanto, no puede solicitar que se declare su incumplimiento. A esta conclusión se llega a partir de la diferencia que existe entre la cesión del contrato -que, en efecto, implica ceder la posición de parte- y la cesión del crédito -que únicamente transmite el derecho al pago de dicha acreencia-:

(…) en la cesión del contrato el cedente deja de ser contratante o contratista – según la posición que ocupa en el negocio jurídico-, mientras que en la cesión de crédito derivado de un contrato el contratista cedente sigue siendo contratista del Estado, y sólo el derecho al pago es el que se traslada a otra persona, que sin duda es un tercero en la relación negocial.

Por la misma razón, cuando se cede el contrato, en adelante el obligado con el contratante será el cesionario, quien ocupará la posición contractual que tenía el cedente; mientras que la cesión de un crédito contractual no modifica la relación contractual, sino al titular del derecho al pago (…) (negrilla fuera del texto original).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veinticuatro (2024)

Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00145-00 (59.433)

Actor: FABIOLA MONTOYA RÍOS

Demandado: MEGABÚS S.A.

Referencia: LEY 1437 DE 2011 – CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA EN CONTROVERSIAS CONTRACTUALES: Como regla general, solo las partes del contrato pueden ejercer el medio de control de controversias contractuales // CESIÓN DEL CRÉDITO: No cede la posición contractual, por lo que el cesionario no está legitimado en la causa para solicitar que se declare el incumplimiento de un contrato a través del medio de control de controversias contractuales.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, Fabiola

Montoya Ríos, en contra de la sentencia del 16 de febrero de 2017, proferida por el

Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión 1 , por medio de la cual

se negaron las pretensiones.

I. SÍNTESIS DEL CASO

El 19 de abril de 2013, Fabiola Montoya Ríos 2 presentó demanda, en ejercicio del

medio de control de controversias contractuales 3 , en contra de Megabús S.A., con la

pretensión de que se declarara el incumplimiento parcial del contrato de obra No. 115

de 2009. Asimismo, solicitó que se condenara al ente demandado a pagarle los

perjuicios causados por los incumplimientos.

1 Fls. 1120 – 1138, c. ppl.

2 En virtud del contrato de cesión de crédito y/o derechos de la empresa Comercializadora Internacional AD-COM Telecomunicaciones S.A. C.I. AD COM (fls. 138 – 140, c1), integrante del Consorcio Infraestructura del Café (fls. 566 – 567, c1-2). 3 Fls. 1 – 53, c1.

Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00145-00 (59.433).

Actor: Fabiola Montoya Ríos.

Demandado: Megabús S.A. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda

Mediante demanda radicada ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 19 de abril

de 2013 4 , Fabiola Montoya Ríos, en ejercicio del medio de control de controversias

contractuales, previsto en el artículo 141 del CPACA, se dirigió en contra de Megabús

S.A., con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

Que se declare que MEGABÚS S.A. incumplió parcialmente el contrato de obra No. 115 de 2009, celebrado con el CONSORCIO INFRAESTRUCTURA DEL CAFÉ, identificado con NIT 900.290.894-5, conformado por las firmas C&C ARQUITECTURA E INGENIEROS S.A., identificada con NIT 890.324.384-3 y COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL AD COM TELECOMUNICACIONES S.A. CI.AD.COM S.A., identificada con NIT 816.003.941-1, cuyo objeto fue ejecutar la “construcción de corredores del sistema integrado de transporte masivo Megabús, Avenida San Mateo – Intersección Avenida San Mateo – Avenida de las Américas – Fase 1 en el municipio de Pereira”. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a Megabús S.A. a reconocer y pagar a favor de mi poderdante, en su condición de cesionaria de la empresa Comercializadora Internacional AD-COM Telecomunicaciones S.A. (…) en la proporción que corresponda, la reparación integral a la cual tenga derecho, incluyendo como mínimo en la misma, los siguientes valores, por concepto de los perjuicios causados por el cumplimiento parcial del contrato de obra No. 115 de 2009 por parte de Megabús S.A., debidamente actualizados e indexados, liquidando además los intereses de mora que correspondan, a la tasa máxima legal o contractual, la que sea mayor.

Relación de incumplimientos Pretensión En Talud Diseños inexistentes, incompletos o deficientes $107’466.632 En Américas Sur Diseños inexistentes, incompletos o deficientes $419’849.009 En Américas Norte Diseños inexistentes, incompletos o deficientes $333’481.335 Incertidumbre en alcance del proyecto y toma de decisiones $342’275.328 En Puente 1 Diseños inexistentes, incompletos o deficientes $5’363.056 Actividades ejecutadas, aprobadas y no pagadas $24’588.200 En Puente 2 Tiempos muertos por toma de decisiones de Megabús $126’845.730 Actividades ejecutadas, aprobadas y no pagadas $34’642.054 En Puente 3 Diseños inexistentes, incompletos o deficientes $56’958.590 Actividades ejecutadas, aprobadas y no pagadas $24’588.200 En Puente 5 Diseños inexistentes, incompletos o deficientes $55’091.232 Actividades ejecutadas, aprobadas y no pagadas $34’423.232 Mayor permanencia en obra Sobrecosto administrativo por mayor permanencia en obra $82’850.490 Reconocimiento cláusula 38.1 del contrato $299’295.029 Intereses de mora liquidación $17’487.612 TOTAL $1.965’205.729 Más intereses de mora, liquidados según Ley 80 de 1993, artículo 4, numeral 8.

4 Fls. 1 – 53, c1.

2

Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00145-00 (59.433).

Actor: Fabiola Montoya Ríos.

Demandado: Megabús S.A. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales.

Más actualización, según IPC a la fecha de cancelación. 1.1 Los fundamentos de hecho

La parte actora sustentó sus pretensiones en los fundamentos fácticos que, en

síntesis, se expresan a continuación:

1. Megabús S.A. y el Consorcio Infraestructura del Café 5 suscribieron el contrato de

obra No. 115 del 26 de mayo de 2009, cuyo objeto fue la “ construcción de corredores

del sistema integrado de transporte masivo Megabús, Avenida San Mateo –

Intersección Avenida San Mateo – Avenida de las Américas – Fase 1. En el municipio

de Pereira”.

2. El contrato tuvo un valor inicial de $5.900’810.289 y un plazo de 7 meses. El 6 de

julio de 2009 se suscribió el acta de inicio de preconstrucción y el 4 de enero de 2010

se adicionó el precio en $1.310’282.696. El acta de terminación de obra por

vencimiento del plazo se firmó el 4 de julio de 2010 y la respectiva liquidación del

contrato, con salvedades, el 23 de febrero de 2011.

3. Durante la ejecución del contrato se presentaron múltiples incumplimientos a cargo

de Megabús, los cuales giraron en torno a siete elementos: (i) deficiente calidad de los

diseños y a veces inexistentes, (ii) actividades ejecutadas, aprobadas y no pagadas al

contratista, (iii) incertidumbre en el alcance del proyecto, (iv) tiempos muertos por toma

de decisiones de Megabús y la interventoría, (v) sobrecosto administrativo por mayor

permanencia en obra, (vi) no reconocimiento de todos los ítems que se modificaron

de acuerdo a lo indicado en la cláusula 38.1 del contrato y (vii) la demora en la

suscripción, trámite y pago del acta de liquidación.

4. Estos incumplimientos fueron relacionados en un informe técnico en el cual se

discriminaron los problemas que presentaron los siguientes puntos de obra: (i) talud,

(ii) américas sur, (iii) américas norte, (iv) puente 1, (v) puente 2, (vi) puente 3 y (vii)

puente 5.

5. De igual forma, se generaron sobrecostos administrativos por mayor permanencia

en obra como consecuencia de los incumplimientos de la entidad que dieron lugar a

5 Conformado por Comercializadora Internacional AD COM Telecomunicaciones S.A. (67%) y C&C Arquitectura e Ingeniería S.A. (33%), fls. 244 – 245, c1-1.

3

Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00145-00 (59.433).

Actor: Fabiola Montoya Ríos.

Demandado: Megabús S.A. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales.

diferentes prórrogas y suspensiones, durante las cuales el contratista tuvo la

obligación de garantizar la disponibilidad constante del personal.

6. La cláusula 38.1 del contrato establecía que, si la cantidad final de los trabajos

ejecutados difería en más del 25% de la especificada en la lista de cantidades para

un rubro en particular, siempre que la diferencia excediera el 1% del precio inicial del

contrato, el interventor debía modificar los precios para reflejar dicho cambio, sin que

se hubiera indicado la manera en la que debían liquidarse estos rubros. A pesar de la

ambigüedad de la cláusula, la entidad y la interventoría le dieron una interpretación

desfavorable al consorcio y en la liquidación del contrato se reconoció un valor inferior

al que tenía derecho.

7. El 18 de agosto de 2010, el contratista solicitó a la entidad dar trámite al acta de

obra No. 14, solicitud que fue reiterada mediante oficios del 9 y del 22 de septiembre

del mismo año. En esta última comunicación, el consorcio entregó los documentos

para proceder con la liquidación del contrato. Las demoras en el trámite del acta No.

14 y del acta de liquidación generaron intereses a favor del consorcio.

8. Mediante acta del 23 de febrero de 2011, se liquidó de mutuo acuerdo el contrato

de obra No. 115 de 2009. Allí, el consorcio dejó la salvedad de que se reservaba “la

facultad de presentar peticiones relacionadas con la ejecución del contrato, que

pudieron generar mayores valores a favor del contratista por cualquier concepto y no

fueron consideradas en la presente acta”. De igual forma, consignó la salvedad

relacionada con la interpretación de la cláusula 38.1 del contrato.

9. El 12 de octubre de 2011, la empresa Comercializadora Internacional AD-COM

Telecomunicaciones S.A. y la señora Fabiola Montoya Ríos celebraron el contrato de

cesión de crédito y/o derechos. Allí, la empresa le cedió a la señora Montoya Ríos

todos los derechos, acciones y créditos que le correspondieran frente a las

reclamaciones en contra de Megabús S.A., por el contrato de obra No. 115 de 2009.

1.2 Los fundamentos de derecho

La parte actora invocó como fundamento de derecho el artículo 90 de la Constitución

y advirtió que los incumplimientos de Megabús S.A. le generaron un daño económico

grave al contratista que debía ser reparado.

4

Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00145-00 (59.433).

Actor: Fabiola Montoya Ríos.

Demandado: Megabús S.A. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales.

2. Actuaciones procesales de primera instancia

A través del auto del 9 de mayo del 2013 6 , el Tribunal Administrativo de Risaralda

admitió la demanda, ordenó su notificación al representante legal de la entidad

demandada, al Ministerio Público, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del

Estado y a la empresa C&C Arquitectura e Ingeniería S.A., en calidad de litisconsorte

necesario.

2.1. Contestación de la demanda

El 2 de agosto de 2013, Megabús contestó la demanda 7 y se opuso a sus

pretensiones, por considerar que la entidad cumplió a cabalidad con todas las

obligaciones derivadas del contrato de obra No. 115 de 2009. En cuanto a los hechos,

precisó que los puntos de reclamación expuestos en la demanda no fueron

consignados en el acta de liquidación, en la cual solo quedó plasmada la

inconformidad relacionada con la aplicación de la cláusula 38.1 del contrato y con

mayores cantidades de obra, las cuales fueron debidamente pagadas.

Sin perjuicio de lo anterior, contradijo los elementos que el demandante invocó como

incumplimientos. Frente a los diseños, manifestó que el contrato contemplaba una

etapa de pre-construcción, con el fin de que el consorcio realizara observaciones y

propusiera los ajustes pertinentes. Si existían reparos frente a los diseños y las partes

no llegaban a un acuerdo, debían acudir a un perito experto para que resolviera el

conflicto. No obstante, en este caso el contratista expidió la certificación de

conformidad con los diseños e inició la obra sin realizar observaciones sobre ellos.

Afirmó que las supuestas actividades ejecutadas y no pagadas relacionadas con el

levantamiento de vigas en los puentes 1, 2 y 3 se encontraban incluidas en el precio

inicial de la propuesta, de acuerdo con las especificaciones técnicas del proceso

contractual. Aseguró que no existió incertidumbre en la ejecución del proyecto, pues

este fue ejecutado en su totalidad e, incluso, se adicionaron los recursos.

Señaló que no hubo tiempos muertos en la ejecución del contrato, ya que el

constructor siempre tuvo frentes de trabajo definidos, y tampoco se presentaron

sobrecostos administrativos dado que el proyecto se ejecutó en los tiempos

6 Fls. 570 – 572, c1-2.

7 Fls. 587 – 621, c1-3.

5

Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00145-00 (59.433).

Actor: Fabiola Montoya Ríos.

Demandado: Megabús S.A. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales.

establecidos y el contratista aceptó que las prórrogas no generarían reajustes ni

reclamaciones por mayor permanencia en obra.

En cuanto a la interpretación de la cláusula 38.1 del contrato, manifestó que no

existían ambigüedades y que la misma fue aplicada de forma correcta, por lo que la

interpretación que propone el demandante tiene como finalidad obtener un provecho

económico indebido.

Respecto del acta de liquidación del contrato, precisó que las demoras fueron

atribuibles al consorcio habida cuenta de que entregó la totalidad de los soportes

requeridos el 9 de febrero de 2011.

Reiteró que el acta de liquidación solamente contenía salvedades relacionadas con la

cláusula 38.1 del contrato y con mayores cantidades de obra que fueron debidamente

pagadas. Señaló que la salvedad general consignada en el acta no cumplía con el

requisito de ser clara y concreta, resaltando que todas las situaciones expuestas en

la demanda eran conocidas por el contratista antes de la suscripción del acta de

liquidación bilateral.

Sobre la mayor permanencia en obra, manifestó que todas las prórrogas al plazo inicial

fueron solicitadas por el contratista por asuntos técnicos y problemas con el suministro

de materiales, por lo que los tiempos adicionales no eran atribuibles a Megabús S.A.

Finalmente, presentó solicitud de llamamiento en garantía a las empresas

Administradora de Proyectos Civiles Ltda. y JPS Ingeniería S.A. – integrantes del

Consorcio San Mateo 2008 – quienes ejercieron la interventoría del contrato objeto de

la controversia, con el fin de responder por la eventual indemnización de perjuicios

derivada del proceso 8 .

8 El llamamiento en garantía fue admitido mediante proveído del 27 de agosto de 2013 (fls. 687 – 688, c1-3). La sociedad JPS Ingeniería S.A. contestó el llamamiento en garantía (fls. 702 – 703, c1-3), se opuso al mismo y se adhirió a las consideraciones presentadas en la contestación de la demanda por parte de Megabús S.A. Por su parte, la empresa Administradora de Proyectos Civiles S.A.S. manifestó su oposición al llamamiento en garantía por carecer de fundamento, y con relación a la demanda expuso argumentos similares a los presentados por la entidad en la contestación (fls. 714 – 720).

6

Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00145-00 (59.433).

Actor: Fabiola Montoya Ríos.

Demandado: Megabús S.A. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales.

3. La sentencia impugnada 9

El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, profirió la sentencia

del 16 de febrero de 2017, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en

costas a la parte demandante.

El a quo estimó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si en el

presente asunto Megabús S.A. incumplió parcialmente el contrato de obra pública No.

115 de 2009 y ocasionó los perjuicios alegados por la parte actora. Lo anterior, en el

marco de los reparos expuestos en la demanda, a saber: (i) deficiente calidad de los

diseños y a veces inexistentes, (ii) actividades ejecutadas, aprobadas y no pagadas al

contratista, (iii) incertidumbre en el alcance del proyecto, (iv) tiempos muertos por toma

de decisiones por parte de Megabús S.A. y la interventoría, (v) mayor permanencia en

obra, (vi) no reconocimiento de todos los ítems de acuerdo con la cláusula 38.1 del

contrato y (vii) demora en la suscripción, trámite y pago del acta de liquidación.

En primer lugar, precisó que el contrato de obra No. 115 de 2009 fue financiado por el

Banco Interamericano de Desarrollo y que en las condiciones generales de la licitación

se determinó que el contrato se regía por la ley colombiana. De acuerdo con esto,

concluyó que el régimen aplicable era el del Estatuto General de Contratación de la

Administración Pública, contenido en la Ley 80 de 1993 y sus normas

complementarias.

Advirtió que el 23 de febrero de 2011 se suscribió el acta de liquidación bilateral, que

contenía el cruce de cuentas definitivo de la ejecución contractual y la manifestación

de inconformidad por parte del consorcio frente al reconocimiento económico por

ajuste al precio unitario derivado de la modificación de las cantidades según lo previsto

en la cláusula 38.1 de las condiciones generales del contrato. Asimismo, observó que

el consorcio expresó de manera genérica que se reservaba la potestad de presentar

peticiones relacionadas con la ejecución del contrato, que pudieran generar mayores

costos a su favor, sin especificar los motivos de dichas erogaciones.

En consecuencia, concluyó que el contratista solamente dejó constancia clara y

concreta en el acta de liquidación sobre el reconocimiento económico derivado de la

9 La audiencia inicial se desarrolló el 20 de agosto de 2014 (fls. 636 – 639, c1-4) y el 25 de septiembre del mismo año (fls. 700 – 714, c1-4). La audiencia de pruebas se realizó los días 25 de febrero (fls. 780 – 786, c1-5), 17 de junio (fls. 895 – 897, c1-5), 10 de septiembre (fls. 1017 – 1022, c1-6) y 14 de octubre de 2015 (fls. 1027 – 1028A, c1-6).

7

Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00145-00 (59.433).

Actor: Fabiola Montoya Ríos.

Demandado: Megabús S.A. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales.

cláusula 38.1, en tanto la manifestación general de reservarse la potestad de efectuar

reclamaciones no tenía la virtualidad de abrir el debate en sede judicial por conceptos

que no fueron determinados de forma clara al momento de liquidar el contrato y que

sorprendieron a Megabús S.A. al ser incluidos en la demanda. Así las cosas, centró

el examen únicamente en la pretensión relacionada con el reconocimiento económico

de la cláusula 38.1 del contrato, dado que los demás incumplimientos solicitados no

fueron expresados en el acta de liquidación bilateral.

De esta manera, analizó el alcance de la cláusula 38.1 del contrato de obra No. 115

de 2009 a la luz del dictamen pericial practicado 10 . Observó que dicha cláusula

prescribía dos condicionantes para el reconocimiento del ajuste de precios: (i) que la

cantidad final de los trabajos ejecutados hubiera diferido en más del 25% de las

especificadas en la lista de cantidades para un rubro en particular y (ii) que dicha

diferencia excediera el 1% del precio inicial del contrato. La entidad encontró que

algunos ítems solicitados por el contratista cumplían con los requisitos precitados y

otros no, por lo que procedió al reconocimiento de los primeros, dando aplicación a la

cláusula de forma adecuada.

Finalmente, desestimó el cuestionamiento sobre la demora en la suscripción, trámite

y pago del acta de liquidación dado que el tiempo transcurrido era atribuible al

contratista por los retrasos en la entrega de información y documentos que acreditaran

el pago de acreencias laborales del personal de la obra con el fin de dar cierre jurídico

al contrato.

4. Recurso de apelación

El 6 de marzo de 2017 11 , Fabiola Montoya Ríos interpuso recurso de apelación 12 en

contra de la anterior decisión, solicitando que fuera revocada, y que, en su lugar, se

concedieran las pretensiones de la demanda.

Según la recurrente, los contratos se deben celebrar y ejecutar bajo el principio de

buena fe que da el derecho a las partes de plasmar en el acta de liquidación todas las

10 El dictamen pericial rendido por el ingeniero civil concluyó que la cláusula 38.1 del contrato fue aplicada en debida forma por Megabús S.A. y que el reconocimiento económico realizado en el acta de liquidación bilateral por este concepto era correcto. 11 La sentencia de primera instancia fue notificada el 20 de febrero de 2017 a través de correo electrónico. Por lo tanto, el término para interponer el recurso de apelación se venció el 6 de marzo del mismo año, fecha en la cual fue oportunamente presentado. 12 Fls. 1140 – 1143, c. ppl.

8

Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00145-00 (59.433).

Actor: Fabiola Montoya Ríos.

Demandado: Megabús S.A. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales.

anotaciones y salvedades que considere necesarias para acudir posteriormente ante

la jurisdicción.

La intención de las salvedades consignadas en el acta de liquidación por parte del

consorcio fue la de efectuar la reclamación de todos aquellos incumplimientos del

contrato que ya habían sido claramente evidenciados en la etapa de ejecución, como

consta en los comités de obra, la bitácora y los documentos contractuales que reposan

como prueba documental. Por ende, cuestionó que el tribunal no tuviera en

consideración todo el acervo probatorio que daba cuenta de los incumplimientos de la

entidad en la ejecución del contrato.

Resaltó que la entidad no actuó de buena fe al no solicitarle al contratista precisar

sobre qué aspectos efectuaría las reclamaciones y que la salvedad que el juzgado

consideró como “genérica” fue consignada en esos términos porque ambas partes

tenían conocimiento, al momento de suscribir el acta de liquidación, de las

inconformidades que se habían presentado en la ejecución.

Señaló que, contrario a lo indicado por el tribunal, el acta de liquidación bilateral no

constituía un paz y salvo en tanto la salvedad mediante la cual el contratista “se

reserva [ba] la facultad de presentar peticiones relacionadas con la ejecución del

contrato, que pudieran generar mayores valores a favor del contratista por cualquier

concepto y no fueron consignadas en esta acta” permitía a las partes prever que el

consorcio tenía la intención de efectuar reclamaciones posteriores.

Para concluir, cuestionó el análisis que realizó el tribunal del acta de liquidación como

un acto aislado y ajeno al devenir del contrato, pues no revisó con detenimiento los

hechos objeto de reclamación judicial para concluir que aquellos se encontraban

incluidos en la salvedad precitada.

5. Trámite en segunda instancia

Por medio del auto del 14 de marzo de 2017 13 , el Tribunal Administrativo de Risaralda

concedió el recurso de apelación, y ordenó remitir el expediente a esta Corporación

para decidir sobre su admisibilidad.

13 Fl. 1145, c. ppl.

9

Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00145-00 (59.433).

Actor: Fabiola Montoya Ríos.

Demandado: Megabús S.A. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales.

En proveído del 6 de julio de 2017 14 , se admitió el recurso de apelación y, a través de

auto del 30 de octubre del mismo año 15 , se corrió traslado a las partes, por el término

de 10 días, para que presentaran sus alegaciones finales. Vencido este término, se

dio traslado al Ministerio Público con el fin de que rindiera su concepto 16 .

El 27 de noviembre de 2017 17 , la recurrente presentó sus alegatos finales, reiterando

los argumentos del recurso de apelación.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia del Consejo de Estado

Le asiste competencia a la Sala para conocer del presente proceso en segunda

instancia, toda vez que el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, aplicable a este

proceso, establece que el Consejo de Estado “[…] conocerá en segunda instancia de

las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales

administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de

impugnación […]”.

Adicionalmente, la Sala conoce del asunto, en razón del recurso de apelación

interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primer grado, habida

cuenta de que, en los términos de los incisos 2° y 4° del artículo 157 de la Ley 1437

de 2011 18 , la cuantía se estimó en $1.965’205.729, que corresponde al valor de los

perjuicios derivados de los incumplimientos, mientras que el monto exigido para que

un proceso adelantado en ejercicio del medio de control de controversias

14 Fl. 1150, c. ppl.

15 Fl. 1157, c. ppl.

16 El término para que las partes presentaran alegatos de conclusión transcurrió entre el 14 y el 27 de noviembre de 2017, y el término para que el Ministerio Público conceptuara corrió del 28 de noviembre hasta el 12 de diciembre del mismo año. 17 Fls. 1159 – 1161, c. ppl.

18 “ Artículo 157. Para efectos de competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda, sin que en ello pueda considerarse la estimación de los perjuicios morales, salvo que estos últimos sean los únicos que se reclamen. (…) Para los efectos aquí contemplados, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones, la cuantía se determinará por el valor de la pretensión mayor. (…) La cuantía se determinará por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad a la presentación de aquella”.

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Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00145-00 (59.433).

Actor: Fabiola Montoya Ríos.

Demandado: Megabús S.A. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales.

contractuales tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación, era de

$294’750.000 19 .

2. Procedencia y oportunidad de la acción

Al sub júdice le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha

de presentación de la demanda -19 de abril de 2013-, esto es, el Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el estatuto procesal

civil, en los aspectos no contemplados en el primero (artículo 306 del CPACA).

En consecuencia, el término para presentar la demanda, de conformidad con el ordinal

iii) del literal j del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, era de dos (2) años, contados

a partir del día siguiente al de la firma del acta de liquidación bilateral.

El contrato No. 115 de 2009 fue liquidado bilateralmente mediante acta del 23 de

febrero de 2011. El término de caducidad debía transcurrir entre el 24 de febrero de

2011 y el 24 de febrero de 2013. No obstante, el 19 de febrero de 2013, faltando 5

días para que operara la caducidad, la demandante presentó solicitud de conciliación

ante la Procuraduría Judicial II en Asuntos Administrativos No. 37, suspendiendo el

término de caducidad según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, 20

hasta el 18 de abril de 2013, fecha en la cual se expidió la constancia de no

conciliación 21 . Como la demanda se presentó al día siguiente -19 de abril de 2013-, se

evidencia que la misma fue oportuna.

3. Cuestión previa: análisis de la legitimación en la causa

La Sala advierte que el contrato de obra No. 115 de 2009, cuyo objeto fue la

“ construcción de corredores del Sistema Integrado de Transporte Masivo Megabús.

Avenida San Mateo. Intersección Avenida San Mateo – Avenida de las Américas – Fase

1. En el municipio de Pereira” 22 , fue suscrito entre el Consorcio Infraestructura del

Café -conformado, entre otros, por la empresa Comercializadora Internacional AD-

COM Telecomunicaciones S.A.- y Megabús S.A.

19 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el 2013, año en el que se presentó la demanda.

20 Vigente para ese momento.

21 Fl. 565, c1-2.

22 Fls. 56 – 90, Anexo 1.

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Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00145-00 (59.433).

Actor: Fabiola Montoya Ríos.

Demandado: Megabús S.A. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales.

El 12 de octubre de 2011, luego de la terminación 23 y liquidación 24 del contrato, la

sociedad Comercializadora Internacional AD-COM Telecomunicaciones S.A. celebró

un acuerdo con la señora Fabiola Montoya Ríos, para la cesión de los créditos y/o

derechos 25 derivados de las reclamaciones que se ejercieran en contra de Megabús

S.A., con ocasión del contrato de obra No. 115 de 2009.

En este contexto, la Sala considera necesario analizar la legitimación material en la

causa por activa 26 , por ser un presupuesto procesal ineludible para estudiar de fondo

la controversia y pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda.

El artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 dispone que la legitimación en la causa para

ejercer el medio de control de controversias contractuales, con el fin de solicitar el

incumplimiento del contrato, recae en las partes del mismo:

Artículo 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento , que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley. (…) El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes (negrilla fuera del texto original) .

Partiendo de la precitada norma, es claro que solamente las partes de un contrato

están facultadas para pretender ante la jurisdicción contencioso administrativa que se

declare su existencia, su nulidad, su incumplimiento , su liquidación, su revisión y el

consecuente reconocimiento de los perjuicios causados. De forma excepcional, el

Ministerio Público o un tercero con interés directo podrán solicitar la nulidad absoluta

23 Acta de terminación del 4 de julio de 2010 (fls. 212 – 213, Anexo 1).

24 Acta de liquidación del 23 de febrero de 2011 (fls. 260 – 263, Anexo 1).

25 Fls. 138 – 140, c1. La denominación y el clausulado del contrato evidencian que la intención de las partes fue celebrar un contrato de cesión de crédito, de conformidad con los artículos 1959 y siguientes del Código Civil. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 21 de marzo de 2012, Radicación No. 73001-23-31-000-2003-02007-01 (33.609), C.P.: Mauricio Fajardo Gómez: “(…) la legitimación material en la causa alude a la participación real de la(s) persona(s) accionante(s) y/o demandada(s) en los hechos que originaron el respectivo litigio, independientemente de que dicha(s) persona(s) haya(n), o no, demandado o sido demandada(s). De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo” (negrilla fuera del texto original).

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Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00145-00 (59.433).

Actor: Fabiola Montoya Ríos.

Demandado: Megabús S.A. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales.

del negocio jurídico. En ese sentido, esta Corporación ha señalado que, si un tercero

acude al medio de control de controversias contractuales, deberá acreditar que se

encuentra facultado para ello en virtud de la cesión de la posición contractual:

Así las cosas, encontrándose legitimados en la causa, contratante y contratista, para reclamar del juez natural el incumplimiento de las obligaciones contraídas a partir del vínculo negocial, el tercero que acuda en el ejercicio de la acción de controversias contractuales debe acreditar la condición que lo faculta para formular la pretensión procesal sin ser parte del contrato, porque le fue cedida la posición contractual y en tal sentido estaría habilitado como parte 27 .

Como se advirtió previamente, la Comercializadora Internacional AD-COM

Telecomunicaciones S.A. -integrante del consorcio que suscribió el contrato de obra

No. 115 de 2009 con Megabús S.A.- celebró un acuerdo de cesión de créditos y/o

derechos con la señora Fabiola Montoya Ríos. Sin embargo, este acuerdo de

voluntades no facultaba a la ahora demandante para elevar reclamaciones de

incumplimiento en sede de controversias contractuales, pues la cesión del crédito no

la convirtió en parte del contrato.

La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que el cesionario de un crédito

derivado de un contrato estatal no se encuentra legitimado para ejercer el medio de

control de controversias contractuales y, por lo tanto, no puede solicitar que se declare

su incumplimiento. A esta conclusión se llega a partir de la diferencia que existe entre

la cesión del contrato -que, en efecto, implica ceder la posición de parte- y la cesión

del crédito -que únicamente transmite el derecho al pago de dicha acreencia-:

(…) en la cesión del contrato el cedente deja de ser contratante o contratista –según la posición que ocupa en el negocio jurídico-, mientras que en la cesión de crédito derivado de un contrato el contratista cedente sigue siendo contratista del Estado, y sólo el derecho al pago es el que se traslada a otra persona, que sin duda es un tercero en la relación negocial. Por la misma razón, cuando se cede el contrato, en adelante el obligado con el contratante será el cesionario, quien ocupará la posición contractual que tenía el cedente; mientras que la cesión de un crédito contractual no modifica la relación contractual, sino al titular del derecho al pago (…) 28 (negrilla fuera del texto original).

27 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 31 de mayo de 2016. Radicación No. 08001-23-31-000-2002-02050-01 (34.586), C.P.: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. Si bien esta providencia fue expedida con fundamento en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, con la modificación introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, la redacción del artículo 141 del CPACA mantiene la legitimación en la causa en las partes del contrato, por regla general, y excepcionalmente en el Ministerio Público o un tercero con interés directo que podrán solicitar la nulidad absoluta del negocio. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 25 de abril de 2012. Radicación No. 25000-23-26-000-1994-09759-01 (20.817), C.P: Enrique Gil Botero.

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Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00145-00 (59.433).

Actor: Fabiola Montoya Ríos.

Demandado: Megabús S.A. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales.

De acuerdo con las consideraciones expuestas, la Sala concluye que la señora

Fabiola Montoya Ríos carece de legitimación en la causa, pues el acuerdo celebrado

con la empresa Comercializadora Internacional AD-COM Telecomunicaciones S.A.,

tiene la naturaleza jurídica de un contrato de cesión de crédito y no la de una cesión

del contrato, el cual se encontraba terminado y liquidado para la fecha en que la

demandante se convirtió en cesionaria de los derechos económicos derivados de este.

Por tal razón, la señora Montoya Ríos no ostenta la calidad de parte en la relación

negocial y no cuenta con legitimación en la causa por activa para solicitar, a través del

medio de control de controversias contractuales, que se declare el incumplimiento del

contrato de obra No. 115 de 2009 -celebrado entre Megabús S.A. y el Consorcio

Infraestructura del Café-.

En consecuencia, la Sala modificará el fallo de primera instancia, para declarar

probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y negará

las pretensiones de la demanda.

Los demás puntos de la sentencia (entre ellos, la condena en costas de primera

instancia) no serán modificados, toda vez que no fueron objeto de reproche al

interponerse el recurso de apelación.

4. Costas:

En el sistema procesal actual, la condena en costas adoptó un régimen objetivo, en el

que se condena a la parte vencida, con independencia de su conducta. Teniendo esto

de presente, y para efectos de la condena en costas en segunda instancia, se tiene

que, de conformidad con el artículo 188 del CPACA, en la sentencia se dispondrá sobre

la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil.

Así, el artículo 365 del Código General del Proceso estipula que hay lugar a condenar

en costas a la parte vencida en un proceso; adicionalmente, el artículo 361 ibidem

establece que las costas “[…] están integradas por la totalidad de las expensas y gastos

sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”. Estas últimas,

vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, defina el Consejo

Superior de la Judicatura, en virtud del numeral 4 del artículo 366 de esa misma

disposición.

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Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00145-00 (59.433).

Actor: Fabiola Montoya Ríos.

Demandado: Megabús S.A. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales.

Bajo estos términos, se condenará en costas de segunda instancia a la parte

demandante, es decir, a quien interpuso el recurso de apelación en contra de la

sentencia de primera instancia, debido a que este no prosperó 29 . La liquidación de las

costas la hará de manera concentrada el tribunal a quo , en los términos del artículo

366 del Código General del Proceso.

En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, y de

acuerdo con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del CGP, se tiene en cuenta

la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso, y otras

circunstancias especiales, si las hubiere. En ese sentido, se observa que se trata de

un proceso de controversias contractuales, cuyas pretensiones ascendían a la suma

de $1.965’205.729.

Teniendo en cuenta el Acuerdo No. 1887 de 2003 30 , vigente para la fecha en que se

presentó la demanda, se fijarán las agencias en derecho de la segunda instancia en el

1% de las pretensiones, es decir, la suma de DIECINUEVE MILLONES SEISCIENTOS

CINCUENTA Y DOS MIL CINCUENTA Y SIETE PESOS M/L ($19’652.057) a favor de

Megabús S.A. La anterior condena deberá incluirse en el auto de liquidación de costas

a cargo de la parte vencida, en este caso, la demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia, en nombre de la República y

por autoridad de la ley.

FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral 2 de la sentencia del 16 de febrero de 2017,

proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, la cual

quedará así:

2. Declarar probada de oficio la falta de legitimación en la causa por activa de Fabiola Montoya Ríos, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia y, en consecuencia, denegar las pretensiones de la demanda.

29 El numeral 3 del artículo 365 del CGP dispone: “[…] 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”. 30 “ARTÍCULO SEXTO. Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: […] III. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. […] 3.1.3. Segunda instancia. Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.

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Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00145-00 (59.433).

Actor: Fabiola Montoya Ríos.

Demandado: Megabús S.A. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandante a pagar las costas del proceso. Como

consecuencia, el tribunal de origen deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por el

artículo 366 del Código General del Proceso. Como agencias en derecho en esta

instancia, se fija la suma equivalente a DIECINUEVE MILLONES SEISCIENTOS

CINCUENTA Y DOS MIL CINCUENTA Y SIETE PESOS M/L ($19’652.057), a cargo

de la parte actora.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE al tribunal de origen para lo de

su competencia.

Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de

su encabezado, y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de

manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y

autenticidad del presente documento en el link

https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx .

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ

VF

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