Sentencia 85001 23 33 000 2023 00047 01 (71927)
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MEDIO DE CONTROL – Nulidad y Nulidad y restablecimiento del derecho – Actos antes de celebración contrato – Acto de adjudicación – Oportunidad
El artículo 141 del CPACA dispone que los actos proferidos antes de la celebración del contrato son demandables a través de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho; a su vez, el término para demandar el acto de adjudicación por parte del oferente vencido con interés particular es de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación según sea el caso según lo dispone el literal c), ordinal 2 del artículo 164 ibidem .
DEMANDA NULIDAD ACTO DE ADJUDICACIÓN – Carga probatoria del accionante demostrar vicios – Acreditar su derecho a ser adjudicatario
La jurisprudencia de la Sección Tercera ha determinado, de tiempo atrás que la prosperidad de la demanda promovida por el oferente vencido en una licitación solo se abre paso cuando (i) el accionante demuestra los vicios del acto de adjudicación y (ii) que su propuesta era la mejor, esto es, no le basta con acreditar que la administración incurrió en determinado yerro al momento de adjudicar, sino que, tiene la carga adicional de acreditar que tenía el derecho a ser adjudicatario.
En esas condiciones, sin que ello constituya una tarifa legal de prueba -por regla general proscrita del ordenamiento probatorio nacional-, resulta indispensable que se aporten al proceso las ofertas objeto de comparación con el fin de que pueda establecerse con total certeza que el demandante estaba habilitado y, de conformidad con las reglas del procedimiento de, para este caso, la licitación pública, su ofrecimiento era el llamado a obtener el primer orden de elegibilidad.
INFORMES DE EVALUACIÓN – No son actos administrativos – Recomendaciones del comité evaluador – Debe allegarse propuestas de los otros oferentes – Verificación de mejor propuesta
[…] los informes de evaluación de las propuestas que se surten durante el procedimiento de selección del contratista no ostentan la naturaleza de actos administrativos revestidos de presunción de legalidad, de modo tal que le baste al juzgador analizar los específicos reparos de la demanda sobre la premisa de que los restantes conceptos sobre la habilitación de los oferentes y los relacionados con la calificación, en aquello que no es objeto de debate, deben acogerse sin ningún análisis adicional; por el contrario, en este tipo de casos, la carga probatoria de quien pretende que su ofrecimiento sea estimado como el mejor, impone presentar de manera completa el panorama demostrativo al juzgador que le permita arribar a dicha conclusión.
Ahora bien, aunque las recomendaciones del comité evaluador hayan sido acogidas integralmente en el acto de adjudicación, ello no releva a quien pretende su nulidad de la carga de allegar, como mínimo, las propuestas cuya
comparación es necesaria para establecer que el ofrecimiento del demandante era el mejor, mediante su confrontación con las reglas del procedimiento de selección.
SUBSANACIÓN REQUISITOS – Licitación pública – Ley 1882 de 2018
La Ley 1882 de 2018, aplicable a la licitación pública objeto de la controversia, dispone que la subsanación de requisitos subsanables debe ser solicitada “por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección”.
ACREDITACIÓN EXPERIENCIA – Validación entidad contratante
De conformidad con lo anterior, el yerro en el formulario de experiencia fue insustancial porque aquella que se relacionó en forma indebida no fue validada por la entidad contratante; en todo caso, no se aportó la oferta del adjudicatario de modo que pueda analizarse si la acreditación de experiencia fue acorde a las reglas del pliego, por ende, no prospera el cargo.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B
Bogotá DC, tres (3) de junio de dos mil veinticinco (2025)
Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 85001-23-33-000-2023-00047-01 (71.927) Actor: CONSORCIO PAVIMENTOS CASANARE CHM Demandado: DEPARTAMENTO DEL CASANARE Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN
Síntesis del caso: un oferente vencido demanda la nulidad del acto administrativo de adjudicación de una licitación pública por estimar que su propuesta era la mejor, por considerar que se le privó injustamente de determinados puntajes a los cuales considera tenía derecho y que la oferta del adjudicatario debió ser descalificada. Se confirma la sentencia de primera instancia adversa a las pretensiones de la demanda, toda vez que, no se aportaron como pruebas las ofertas presentadas por los participantes en el proceso de selección ni se probaron los reparos formulados en contra del acto administrativo de adjudicación. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el consorcio demandante en
contra de la sentencia de 22 de agosto de 2024, por medio de la cual el Tribunal
Administrativo del Casanare denegó las súplicas de la demanda y se abstuvo de
imponer condena en costas.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
Mediante escrito presentado el 29 de junio de 2023 (acta de reparto, índice 3 SAMAI
tribunal), el Consorcio Pavimentos Casanare CHM promovió demanda en ejercicio
del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del
departamento de Casanare, con el fin de obtener las siguientes pretensiones:
“ PRIMERA: que se declare la nulidad respecto a:
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Expediente: 85001-23-33-000-2023-00047-01 (71.927)
Demandante: Consorcio Pavimentos Casanare CHM
Nulidad y restablecimiento del derecho
1.1.- Que se declare que es nulo el acto administrativo contentivo en la resolución No. 546 de fecha 22 de diciembre de 2022, ‘por la cual se adjudica el proceso de LICITACIÓN PÚBLICA No CAS-OAJ-LP-024- 2022’ SEGUND[A]. – Que se realicen las siguientes condenas a título de restablecimiento de derecho así: 2.1. – Que se condene al DEPARTAMENTO DEL CASANARE a pagar a favor del CONSORCIO PAVIMENTOS CASANARE CHM , la suma de TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS con CINCUENTA CENTAVOS ($3.758.468.889,50) por concepto de utilidades dejadas de percibir (5%) con la no adjudicación del proceso de Licitación pública No CAS-OAJ-LP-024-2022. 2.2. – Que se condene al DEPARTAMENTO DEL CASANARE, a pagar a favor del CONSORCIO PAVIMENTOS CASANARE CHM , el monto equivalente al 30% del valor de la oferta presentada a quien se le adjudico, más este mismo porcentaje de la cifra de dinero que pueda resultar facturada y pagada por el contratista y el DEPARTAMENTO DEL CASANARE, en caso de prórroga del contrato nacido con ocasión de la licitación pública No CAS-OAJ-LP-024-2022. Por concepto de daño material, lucro cesante y daño emergente, debidamente indexado. 2.3.- Que se condene al DEPARTAMENTO DEL CASANARE, a pagar a favor del CONSORCIO PAVIMENTOS CASANARE CHM , la suma de 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de costo de elaboración de la propuesta Y gastos de trasporte aéreo y funciones administrativas, suma ésta debidamente indexada. 2.4.- Que se condene al DEPARTAMENTO DEL CASANARE, a pagar a favor del CONSORCIO PAVIMENTOS CASANARE CHM el monto del valor de la póliza de seriedad de la oferta que presentó, dentro del proceso de la licitación pública No CAS-OAJ-LP024-2022 . Suma ésta debidamente indexada. 2.5 – Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y condenas se ordene al DEPARTAMENTO DEL CASANARE, a pagar dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia a título de restablecimiento del derecho los perjuicios sufridos por el CONSORCIO PAVIMENTOS CASANARE CHM. TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se cancelen los perjuicios materiales que se determinen actualizada, aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de que se hizo exigible la obligación y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.” (fls. 6 – 7 demanda, índice 3 SAMAI tribunal – mayúsculas fijas y destacados originales).
2. Fundamento fáctico
La demanda se sustentó, en síntesis, en lo siguiente:
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Expediente: 85001-23-33-000-2023-00047-01 (71.927)
Demandante: Consorcio Pavimentos Casanare CHM
Nulidad y restablecimiento del derecho
1) El Departamento del Casanare convocó una licitación pública con el fin de
seleccionar al contratista para realizar el mejoramiento de pavimento de la vía
secundaria 65CA06 La Nevera – San Rafael de Guanapalo – Orocué, en el
Departamento del Casanare.
2) El Consorcio Pavimentos Casanare CHM presentó la mejor oferta; sin embargo,
la licitación fue adjudicada al Consorcio Guanapalo mediante el acto administrativo
cuya nulidad se pretende, en el cual se desconocieron las observaciones
presentadas oportunamente por el primero.
3. Cargos
La pretendida nulidad del acto de adjudicación demandado se sustentó en la
supuesta violación de la ley y de los pliegos de condiciones, lo cual derivó en la
transgresión de los principios de transparencia y selección objetiva por el hecho de
no haberse adjudicado el proceso a la mejor oferta, por las razones que se explican
a continuación.
3.1 Indebida habilitación del Consorcio Guanapalo
a) Subsanación extemporánea. El consorcio adjudicatario no cumplió con los
requisitos habilitantes y su oferta debió ser rechazada con sustento en la causal del
numeral 1.15 del pliego de condiciones por el hecho de no haber subsanado
oportunamente. Según el cronograma de la licitación, el plazo perentorio y
preclusivo para subsanar las propuestas era el 19 de diciembre de 2020 a las 6.00
pm, sin embargo, la subsanación fue realizada mediante el envío de tres (3)
mensajes de datos enviados a través de la plataforma SECOP II el 19 de diciembre
de 2022, a las 5.59.08 pm, 6.00.29 pm y 6.42.05 pm, por ende, los dos últimos
fueron extemporáneos y, pese a ello, la administración indicó, falsamente, que se
subsanó oportunamente.
b) Acreditación deficiente de la experiencia. Producto de las observaciones
preliminares a las ofertas, la administración ordenó corregir la propuesta del
Consorcio Guanapalo mediante inclusión en el formato de experiencia del contrato
inscrito en el segmento número 72 del RUP de uno de sus integrantes, el señor
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Expediente: 85001-23-33-000-2023-00047-01 (71.927)
Demandante: Consorcio Pavimentos Casanare CHM
Nulidad y restablecimiento del derecho
Héctor Julio Pedraza Sánchez; empero, el formato entregado en respuesta se refirió
al contrato de un segmento distinto (contrato número 67 del RUP).
c) El consorciado Héctor Julio Pedraza Sánchez está inscrito en el boletín de obras
inconclusas previsto en la Ley 2020 de 2020, por lo cual se debía descontar un (1)
punto al puntaje total del Consorcio Guanapalo.
3.2 Indebida calificación de la propuesta del Consorcio Pavimentos Casanare
CHM
a) El consorcio demandante tenía derecho al otorgamiento de un (1) punto que le
fue indebidamente descontado, por el hecho de vincular personas en situación de
discapacidad, debido a que oportunamente aportó el formato exigido en el pliego de
condiciones.
b) De igual manera, se le descontaron indebidamente 0,25 puntos por concepto de
“emprendimiento y empresas de mujeres” , a los cuales tenía derecho porque
demostró el supuesto previsto para ello en el pliego de condiciones.
c) El departamento demandado descontó indebidamente dos (2) puntos a CHM por
la aplicación del artículo 58 de la Ley 2195 de 2022, debido a que el consorciado
Caicol (entidad sin ánimo de lucro) fue parte también del Consorcio Cañaveralejo al
cual la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (CVC) le impuso una
multa durante la ejecución de un contrato; no obstante, este último consorcio
demandó la nulidad de dicho acto en el proceso identificado con el número de
radicación 76001-33-33-001-2022-00308-00, expediente que cursa en el Juzgado
Primero Administrativo de Cali (Valle del Cauca), por lo cual debió aplicarse la
excepción prevista en el parágrafo 1 de la misma norma, según el cual la reducción
de puntaje no es aplicable cuando se han promovido las acciones correspondientes
en contra de las sanciones.
d) De haberse calificado en forma correcta la propuesta del demandante, este
obtendría un puntaje superior al obtenido por el adjudicatario, por lo cual tenía
derecho a la adjudicación.
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Demandante: Consorcio Pavimentos Casanare CHM
Nulidad y restablecimiento del derecho
4. Contestación de la demanda
En la oportunidad legal, el Departamento de Casanare se opuso a las súplicas de
la demanda (índice 26 SAMAI tribunal) con fundamento en lo siguiente:
1) No es cierto que el límite para subsanar las ofertas vencía a las 6.00 pm del 19
de diciembre de 2022; en el cronograma de la licitación se indicó como plazo
máximo la referida fecha, sin hora, por lo cual podía subsanarse válidamente hasta
las 11.59 pm, de modo que la subsanación del adjudicatario fue oportuna. La
observación que en tal virtud realizó el ahora demandante fue en su momento
resuelta en dicho sentido y se precisó que la plataforma SECOP II permite la
interacción a través de mensajes de datos hasta la última hora del día
correspondiente.
2) Es cierto que el adjudicatario relacionó en el formato “certificación de contratos
para acreditación de experiencia” el contrato número 67 del consecutivo del RUP,
sin embargo, el propósito del formato era el de establecer el número de veces que
el integrante había ejecutado contratos equivalentes, de modo que esa falencia no
incidió en el cálculo del puntaje del integrante Héctor Julio Pedraza quien tenía 120
puntos por haber acreditado más de 10 contratos similares que, era el supuesto
previsto en el pliego de condiciones para acceder a dicho puntaje.
3) Los documentos que se aportaron por el consorcio demandante con el fin de
acreditar la vinculación de personas en situación de discapacidad no son admisibles
porque fueron suscritos “en fecha posterior a aquella en la que efectivamente
estaban dando fe pública”.
4) No se encontró información sobre el señor Héctor Julio Pedraza en el registro de
obras inconclusas, luego de la búsqueda mediante los criterios de nombre y número
de identificación.
5) La administración obró en legal forma y de conformidad con las reglas fijadas en
el pliego de condiciones que rigió la licitación pública; la carga de probar la ilegalidad
del acto administrativo demandado le correspondía al demandante, quien no lo hizo.
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6) Operó la caducidad del medio de control judicial ejercido porque el medio de
control idóneo de nulidad y restablecimiento del derecho solo podía ejercerse dentro
de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la adjudicación; si bien en
este caso se surtió el trámite conciliatorio prejudicial, aun teniendo en cuenta la
suspensión producto de tal circunstancia la demanda fue extemporánea.
5. La sentencia apelada
El 22 de agosto de 2024, el Tribunal Administrativo del Casanare denegó las
pretensiones de la demanda (índice 66 SAMAI tribunal), decisión que se sustentó
con los argumentos que se sintetizan a continuación:
1) La demanda fue presentada en tiempo hábil porque el acto demandado,
resolución 546 con la cual se adjudicó la licitación pública número CAS-OAJ-LP¨-
024-2022, fue notificado en audiencia pública el 22 de diciembre de 2022, el plazo
para accionar corría, inicialmente, entre el 23 de diciembre de 2022 y el 23 de abril
de 2023; pero, dos (2) días antes del vencimiento del término, el consorcio
demandante radicó una solicitud de conciliación prejudicial, la cual se declaró fallida
el 29 de junio de 2023 y el mismo día se presentó la demanda.
2) La subsanación de la documentación requerida al adjudicatario del contrato fue
oportuna; el cronograma no señaló una hora determinada para subsanar, sino que,
para ello fijó un término entre el 13 y el 19 de diciembre de 2022. Por su parte, en
el pliego de condiciones se determinó que esta actuación procedía en mediante
mensaje de datos en la forma prevista en la plataforma SECOP II; asimismo,
respecto de los procesos adelantados en el SECOP I se indicó, expresamente, que
los términos para allegar documentos por correo electrónico se contaban hasta las
11.59 pm del día establecido en el cronograma y en el horario de atención al público
para los documentos presentados en físico.
Aunque en este caso la licitación se adelantaba en SECOP II, las cláusulas
contractuales deben interpretarse en forma conjunta, dándoles el mejor sentido que
convenga al contrato en su totalidad, por lo cual, “la comprensión más ajustada al
pliego de condiciones y, en suma, al contrato, es aquella según la cual no se limitar
el horario para la presentación de observaciones, documentos, entre otros, en tanto
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Expediente: 85001-23-33-000-2023-00047-01 (71.927)
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Nulidad y restablecimiento del derecho
la incursión digital del SECOP II y la posibilidad de actuar en tiempo real permite
que, por la disponibilidad del sistema, los intervinientes en el proceso, licitatorio en
este caso, tengan la oportunidad de acceder a él inclusión en horas de no atención
al público” (fl. 18 contestación de la demanda).
3) El artículo 59 de la Ley 4 de 1913 dispone que todos los días terminan a la media
noche del último día del plazo; el SECOP no es una regla de la licitación sino un
mecanismo para su organización, por lo cual, el hecho de que en esta plataforma
se hubiera fijado un plazo que precluía a las 6.00 pm no tenía la virtualidad de alterar
las reglas de la licitación. La expresión “adecuarse a la forma prevista en la
plataforma” contenida en el pliego de condiciones, no implica un término sino la
manera para cargar los documentos, que se realiza mediante la incorporación
directa y no a través de correo electrónico como ocurre con el sistema SECOP I.
Aun cuando en el curso de la misma licitación la administración dijo aplicar el
vencimiento para radicar documentos a las 6.00 pm según las reglas del SECOP II
al momento de rechazar unas observaciones por extemporáneas, en ese preciso
evento las observaciones habían sido presentadas cuatro (4) días después, por lo
cual no era relevante la hora.
4) Pese al yerro del adjudicatario en el diligenciamiento del formato de experiencia,
la entidad convocante de la licitación solo tuvo en cuenta los contratos registrados
en el RUP que cumplían con lo previsto para el segmento 72 y no consideró el
contrato objeto de observación, esto es, este no varió la calificación que le fue
otorgada.
5) El Departamento del Casanare hizo constar que verificó la inclusión del señor
Héctor Julio Pedraza Sánchez en el boletín de obras inconclusas y no encontró
información; por su parte, las capturas de pantalla disponibles con el sistema
electrónico y aportadas con la demanda no tienen fecha por lo cual no son idóneas
para probar la circunstancia que se alega como sustento de la supuesta obligación
de restar puntaje al adjudicatario. En todo caso, aunque se acoja este argumento,
solo daría lugar a restar un (1) punto el cual no tiene vocación de variar el orden de
elegibilidad de las propuestas dispuesto en el acto administrativo demandado.
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6) Los formatos para acreditar los trabajadores en situación de discapacidad y el
emprendimiento y empresas de mujeres tienen fecha del 5 de diciembre de 2022 a
pesar de que se radicaron el día tres (3) anterior, razón por la cual el Departamento
del Casanare los desestimó, aspecto frente al cual se realizó el siguiente análisis:
“7.8.10. Para la Sala, la parte acá demandante efectivamente realizó una interpretación inadecuada del pliego de condiciones, en tanto la exigencia de la certificación consistía en que se diera cuenta, por parte del contador o revisor fiscal, dependiendo del caso, de que para la fecha de cierre del proceso se contaba con el requisito, cosa diferente a la suscripción del documento a la fecha de cierre y su radicación dos días antes. 7.8.11. Efectivamente, se trata de una inconsistencia que impidió la acreditación del requisito, al haberse certificado una situación a futuro, no al momento de su radicación que es al momento acreditar el requisito, por lo que se presume que quien dio fe no conocía el acto al momento. 7.8.12. De otro lado, la parte demandante, más allá del alegato, no hizo uso de algún otro mecanismo para demostrar que, a la fecha de radicación del citado formato el requisito se cumplía, por lo que el comité evaluador no contaba con otro elemento de juicio para justificar la inconsistencia. 7.8.13. Exactamente en el mismo sentido se dio el descuento de puntaje (0,25) por concepto de emprendimiento y empresas de mujeres, por lo que la Sala se atiene a lo ya expuesto hasta el momento.” (fl. 23 sentencia de primera instancia).
6) La reducción de dos (2) puntos por el hecho de haber sido sancionado uno de los
integrantes del consorcio demandante fue aplicada en legal forma por petición de
otro oferente quien puso de presente la multa impuesta al integrante de CHM
denominado Caicol (ESAL), por lo cual se acogió la solicitud de restar los dos (2)
puntos; la demandante aportó una copia del acta de reparto de un proceso en el
cual, afirmó, se demandó la legalidad de la multa. Como este aspecto era puntuable
no podía ser objeto de subsanación y, por ende, la demandante debió aportar todos
los documentos tendientes a la no aplicación de la reducción de puntaje con la
oferta.
7) La conducta procesal de las partes en el proceso no amerita imponerles condena
en costas.
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Nulidad y restablecimiento del derecho
6. El recurso de apelación
En el término legal, la parte demandante apeló la sentencia de primera instancia
con el fin de obtener que se revoque y, en su lugar, se concedan las súplicas de la
demanda (índice 71 SAMA tribunal), para lo cual planteó las siguientes razones de
inconformidad con la decisión del tribunal:
1) La sentencia de primera instancia desconoció el reglamento del SECOP II, el cual
es vinculante en relación con su operatividad, de conformidad con el cual se
estableció que el cierre de la licitación sería el 19 de diciembre de 2022 a las 6.00
pm UTC-05.00 Bogotá, Lima, Quito. La configuración del referido sistema como
medio interactivo que señala los plazos preclusivos y perentorios de cada fase
contractual hace parte de la forma aplicable a la subsanación según la acepción
aceptada de dicha expresión que significa “modo, manera, estilo, proceder” . Por
consiguiente, debe prosperar el cargo de la demanda relacionado con la
subsanación extemporánea por parte del adjudicatario debido a que está probado
que fue radicada mediante tres (3) mensajes de datos, dos (2) de los cuales se
enviaron luego de las 6.00 pm.
2) En el documento contractual denominado “respuesta a las observaciones
extemporáneas”, la entidad contratante sostuvo que el plazo para presentar
observaciones precluía a las 18.00 horas del último día fijado para tal efecto, prueba
esta que no fue valorada por el tribunal.
3) La propuesta del consorcio adjudicatario debió ser objeto de descuento de dos
(2) puntos por estar inscrito uno de sus integrantes en el boletín de obras
inconclusas, lo cual consta en un documento que proviene de la misma entidad
contratante.
4) El consorcio adjudicatario no allegó en debida forma el formato de experiencia
porque no incluyó los contratos inscritos en el segmento 72 del RUP que fue la
información solicitada.
5) No había lugar a denegar el puntaje por personas en situación de discapacidad
al consorcio demandante; las certificaciones correspondientes daban cuenta de lo
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ocurrido al momento del cierre de la licitación, aunque en forma diligente la
propuesta fue radicada con dos (2) días de antelación.
6) Igual circunstancia ocurre con el formato número 12 en el cual debía certificarse
la composición accionaria a la fecha del cierre del proceso con el fin de acreditar el
“emprendimiento de mujeres”, lo cual daba derecho al demandante a puntaje
adicional, el que precisamente fue desconocido por la entidad demandada y por el
tribunal de primera instancia.
7) No podía descontarse la puntuación por multas y sanciones porque el acto que
las impuso fue demandado ante la jurisdicción, esto en aplicación del parágrafo del
artículo 58 de la Ley 2195 de 2022, aspecto que daba al contratista derecho a los
puntos de los cuales fue indebidamente privado; el tribunal ignoró la prueba No.
4_ED 004 pruebas páginas 30 a 32, que corresponde al auto admisorio de la
demanda proferido el 10 de marzo de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo
de Cali.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Surtido el trámite procesal, sin que se advierta nulidad que lo invalide, corresponde
resolver de fondo, para lo cual se seguirá el siguiente derrotero: (i) objeto de la
controversia y anuncio de la decisión, (ii) el acto administrativo de adjudicación y la
forma de controvertirlo judicialmente en vigencia del CPACA, (iii) reparos concretos
relacionados con la calificación de la propuesta del adjudicatario, (iv) cargos
relacionados con la evaluación de la propuesta del Consorcio Pavimentos Casanare
CHM, (v) conclusiones y, (vi) costas.
1. Objeto de la controversia y anuncio de la decisión
La demanda se dirigió a obtener la nulidad del acto administrativo de adjudicación
de un contrato estatal y el restablecimiento del derecho del demandante, por estimar
el Consorcio CHM que su oferta era la llamada a ser adjudicataria; como sustento
de lo anterior sostuvo (i) que el proponente ganador debió ser descalificado por
haber subsanado requisitos habilitantes por fuera de tiempo, esto es, pasadas las
6.00 pm del último día previsto para tal fin en el cronograma, en forma equivocada
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porque no aportó el formulario de experiencia en la forma exigida y no se le
descontaron puntos que debieron retirársele por estar uno de sus integrantes en el
boletín de obras inconclusas; (ii) de otro lado, reclama que la calificación de su oferta
fue incorrecta y se le privo indebidamente de puntaje al cual tenía derecho por razón
de la inclusión de personas en situación de discapacidad y por el emprendimiento
de mujeres, al tiempo que se le descontó puntaje por razón de una multa impuesta
a uno de sus integrantes, pese a que probó que el acto administrativo
correspondiente fue demandado ante esta jurisdicción.
El Tribunal Administrativo del Casanare denegó las pretensiones; frente a la
propuesta ganadora determinó que la subsanación podía realizarse hasta el último
minuto del plazo final, que el error en el diligenciamiento del formulario de
experiencia fue intrascendente y no se acreditó la inclusión de uno de los integrantes
del Consorcio Guanapalo en el boletín de obras inconclusas de la Controlaría
General de la República; por otra parte, estimó bien denegado el puntaje al
consorcio CHM porque las certificaciones relacionadas con personas en situación
de discapacidad y emprendimiento de mujeres daban cuenta de hechos posteriores
a la suscripción de los documentos y no se probó en debida forma el supuesto de
hecho que permitía exonerar de la sanción por la imposición de multas a uno de sus
integrantes, aspecto este último que no era subsanable porque otorgaba puntaje.
El consorcio demandante apeló con el fin de que se revoque en su totalidad la
sentencia de primera instancia, para lo cual sostuvo (i) que el tribunal de primera
instancia desconoció el reglamento del SECOP II, según el cual el término para
subsanar vencía a las 6.00 pm del último día previsto para el efecto; (ii) que el
formulario de experiencia del adjudicatario no cumplió con lo ordenado por la
entidad y, por ende, que operó la causal de rechazo por no acatar lo ordenado por
la entidad aspecto que no fue atendido por el tribunal y, (iii) que el a quo no valoró
la prueba que daba cuenta de la inclusión de uno de los miembros del consorcio
ganador en el boletín de obras inconclusas; en relación con la evaluación de su
propia propuesta, el demandante insistió en que (iv) fue privado indebidamente del
puntaje por vinculación de personas en situación de discapacidad, (v) también tenía
derecho al puntaje por emprendimiento de mujeres y, (vi) no se le podía descontar
puntaje por la multa impuesta a uno de sus integrantes porque la legalidad de dicho
acto fue demandad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
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Demandante: Consorcio Pavimentos Casanare CHM
Nulidad y restablecimiento del derecho
La Sala confirmará la sentencia adversa a las pretensiones de la demanda por
cuanto no se aportaron al proceso las ofertas presentadas por los distintos
proponentes que permitan establecer si la del consorcio demandante fue la mejor,
presupuesto indispensable para la prosperidad de las pretensiones económicas de
la demanda; en efecto, más allá de los puntuales reparos de la demanda en contra
del acto de adjudicación, correspondía a los demandantes acreditar que su
ofrecimiento era el llamado a ser beneficiado con la adjudicación, conclusión a la
cual no puede arribarse en ausencia del contenido total de las propuestas; de igual
manera, no se demostraron los específicos cargos de nulidad invocados en la
demanda.
2. El acto administrativo de adjudicación y la forma de controvertirlo
judicialmente en vigencia del CPACA
1) El artículo 141 del CPACA dispone que los actos proferidos antes de la
celebración del contrato son demandables a través de los medios de control de
nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho; a su vez, el término para demandar
el acto de adjudicación por parte del oferente vencido con interés particular es de
cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación,
ejecución o publicación según sea el caso según lo dispone el literal c), ordinal 2 del
artículo 164 ibidem 1 .
2) La jurisprudencia de la Sección Tercera 2 ha determinado, de tiempo atrás que la
prosperidad de la demanda promovida por el oferente vencido en una licitación solo
se abre paso cuando (i) el accionante demuestra los vicios del acto de adjudicación
y (ii) que su propuesta era la mejor, esto es, no le basta con acreditar que la
administración incurrió en determinado yerro al momento de adjudicar, sino que,
tiene la carga adicional de acreditar que tenía el derecho a ser adjudicatario:
1 En forma previa a la decisión de fondo se verifica que, tal como lo estimó el tribunal de primera instancia, la demanda fue presentada en forma oportuna, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación en estrados del acto de adjudicación, si se descuenta el término durante el cual estuvo suspendido el término de caducidad producto del trámite conciliatorio prejudicial que se surtió entre las partes. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 10 de diciembre de 2018, exp. 39.066, MP Carlos Alberto Zambrano Barrera.
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Expediente: 85001-23-33-000-2023-00047-01 (71.927)
Demandante: Consorcio Pavimentos Casanare CHM
Nulidad y restablecimiento del derecho
“La jurisprudencia de la Sala ha reiterado que en asuntos como el que es objeto de examen, en el cual el demandante pretende la nulidad del acto de adjudicación y, como consecuencia de esta declaratoria, el reconocimiento de la respectiva indemnización, por considerar que su propuesta era la mejor, le corresponde, si quiere salir avante en sus pretensiones, cumplir una doble carga procesal: de una parte, demostrar que el acto lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, que, efectivamente, su propuesta era la mejor. A la luz de los lineamientos diseñados por la jurisprudencia de la Sala, corresponde a la parte actora, no solamente probar los cargos de ilegalidad formulados contra el acto administrativo acusado, sino demostrar también que su propuesta se ajusta en un todo a los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y que es la mejor para los intereses de la administración, pues esos supuestos son los que demostrarían su derecho a ser la adjudicataria del respectivo proceso de selección y, por tanto, a la indemnización.”
3) En esas condiciones, sin que ello constituya una tarifa legal de prueba -por regla
general proscrita del ordenamiento probatorio nacional-, resulta indispensable que
se aporten al proceso las ofertas objeto de comparación con el fin de que pueda
establecerse con total certeza que el demandante estaba habilitado y, de
conformidad con las reglas del procedimiento de, para este caso, la licitación
pública, su ofrecimiento era el llamado a obtener el primer orden de elegibilidad.
4) Así las cosas, aunque el análisis del juez de la legalidad debe restringirse a los
precisos, específicos y puntuales cargos formulados, no es menos cierto que, una
vez resueltos, la verificación para efectos de establecer si una propuesta debía ser
la ganadora impone, necesariamente, la acreditación del contenido integral de las
propuestas objeto de comparación, con el fin de poder determinar si el del
demandante era realmente el mejor.
5) Al respecto, debe repararse en el hecho de que los informes de evaluación de las
propuestas que se surten durante el procedimiento de selección del contratista no
ostentan la naturaleza de actos administrativos revestidos de presunción de
legalidad, de modo tal que le baste al juzgador analizar los específicos reparos de
la demanda sobre la premisa de que los restantes conceptos sobre la habilitación
de los oferentes y los relacionados con la calificación, en aquello que no es objeto
de debate, deben acogerse sin ningún análisis adicional; por el contrario, en este
tipo de casos, la carga probatoria de quien pretende que su ofrecimiento sea
estimado como el mejor, impone presentar de manera completa el panorama
demostrativo al juzgador que le permita arribar a dicha conclusión.
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Expediente: 85001-23-33-000-2023-00047-01 (71.927)
Demandante: Consorcio Pavimentos Casanare CHM
Nulidad y restablecimiento del derecho
6) Ahora bien, aunque las recomendaciones del comité evaluador hayan sido
acogidas integralmente en el acto de adjudicación, ello no releva a quien pretende
su nulidad de la carga de allegar, como mínimo, las propuestas cuya comparación
es necesaria para establecer que el ofrecimiento del demandante era el mejor,
mediante su confrontación con las reglas del procedimiento de selección.
7) En este caso, aunque en el auto de pruebas se dispuso oficiar a la demandada
para que allegara la totalidad de los documentos correspondientes a la licitación
pública que se decidió mediante el acto administrativo cuya nulidad se pretende, no
se aportaron las ofertas; la respuesta entregada por el departamento no contiene
estos documentos (índice 53 SAMAI); a su vez, mediante auto de 3 de mayo de
2024 (índice 56 SAMAI), el tribunal de primera instancia cerró la etapa probatoria y
corrió traslado para alegar de conclusión, decisión frente a la cual no se manifestó
objeción por las partes.
8) Según consta en el acta de audiencia de adjudicación (fl. 7 acta 29, índice 53
SAMAI), se presentaron tres (3) oferentes a la licitación pública número CAS-OAJ-
LP-024-2022 (i) Consorcio Vial Vorágine, (ii) Consorcio Pavimentos Casanare CHM
y, (iii) Consorcio Guanapalo (adjudicataria), el primero de los cuales fue rechazado
por incumplir los requisitos técnicos; una vez evaluadas las propuestas habilitadas
se asignó el siguiente puntaje:
Consorcio Guanapalo 99,6392234
Consorcio Pavimentos Casanare CHM 96,6945601
10) Para la Sala, estos puntajes asignados no pueden ser analizados de manera
aislada y fragmentada para determinar si el demandante presentó la mejor
propuesta; por tanto, es necesario contar con la información correspondiente que
permita verificar, de prosperar los reparos del demandante, si este cumplía con los
requisitos habilitantes y si atendidos los factores de evaluación era el llamado a ser
adjudicatario. En ausencia de estos elementos de prueba las súplicas económicas
del consorcio demandante están llamadas al fracaso. Con esta precisión, se
analizarán los reparos concretos en los cuales se sustenta el recurso que se decide.
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Expediente: 85001-23-33-000-2023-00047-01 (71.927)
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Nulidad y restablecimiento del derecho
3. Reparos concretos relacionados con la calificación de la propuesta del
adjudicatario
A continuación, se pronuncia la Sala en relación con los argumentos de la demanda
tendientes a demostrar que la propuesta del adjudicatario debió ser rechazada u
obtener un puntaje inferior.
3.1 Oportunidad de la subsanación
1) El cargo concreto sobre este específico aspecto se sustentó en que la
subsanación ordenada al adjudicatario por parte de la entidad contratante fue
presentada mediante tres (3) correos electrónicos, dos (2) de los cuales fueron
radicados pasadas las 6.00 pm del último día del traslado de las evaluaciones, lo
cual imponía la exclusión del Consorcio Guanapalo del proceso de selección.
Contrario a ello, se verifica que, de conformidad con las reglas del pliego de
condiciones, la subsanación fue oportuna.
2) La Ley 1882 de 2018, aplicable a la licitación pública objeto de la controversia,
dispone que la subsanación de requisitos subsanables debe ser solicitada “por las
entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término
de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de
selección”.
3) Por su parte, en el pliego de condiciones de la licitación pública CAS-OAJ-024-
2022 se estableció la siguiente regla en materia de subsanación de las propuestas:
“ 1.6. REGLAS DE SUBSANABILIDAD, EXPLICACIONES Y ACLARACIONES El proponente tiene la responsabilidad y carga de presentar su oferta en forma completa e íntegra, esto es, respondiendo todos los puntos del pliego de condiciones y adjuntando todos los documentos de soporte o prueba de las condiciones que pretenda hacer valer en el proceso. En caso de ser necesario, la entidad debe solicitar a los proponentes durante el proceso de evaluación, y a más tardar en el informe de evaluación, las aclaraciones, precisiones o solicitud de documentos que puedan ser subsanables. No obstante, los proponentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas en los aspectos que otorgan puntaje, los cuales podrán ser objeto de aclaraciones y explicaciones. Los proponentes deberán allegar las aclaraciones o documentos requeridos en el momento en el que fueron solicitados y a más tardar hasta el término de traslado del informe de evaluación,
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Expediente: 85001-23-33-000-2023-00047-01 (71.927)
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Nulidad y restablecimiento del derecho
es decir, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, contados a partir del día hábil siguiente a la expedición del informe de evaluación. En el evento en que la entidad no advierta la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas y no los haya requerido durante el proceso de evaluación, a más tardar en el informe de evaluación, podrá requerir al proponente, otorgándole un término igual al establecido para el traslado del informe de evaluación, con el fin de que los allegue. En caso de que sea necesario, la Entidad ajustará el cronograma . En los procesos adelantados en el SECOP I, las subsanaciones, explicaciones y aclaraciones se presentarán por cualquier medio: en físico, entre las horas de atención al público; o por correo electrónico hasta las 11:59 p. m. del día establecido en el cronograma. Los adelantados en el SECOP II se subsanarán por medio de mensajes, en la forma prevista en la plataforma. ” (fl. 8 pliego de condiciones 12_ED_012 documentobase, índice 3 SAMAI tribunal – negrillas adicionales).
3) En relación con el informe de evaluación, se dispuso lo siguiente en el pliego de
condiciones:
“ 2.5. INFORME DE EVALUACIÓN DE ASPECTOS DISTINTOS A LA OFERTA ECONÓMICA En la fecha establecida en el Anexo 2 – Cronograma, la entidad publicará el informe de evaluación de los documentos e información de los requisitos habilitantes y los documentos a los que se les asigne puntaje, diferentes a la oferta económica, contenidos en el Sobre 1. El informe permanecerá publicado en el SECOP y a disposición de los interesados durante cinco (5) días hábiles , término hasta el cual los proponentes podrán hacer las observaciones que consideren y entregar los documentos y la información solicitada por la entidad en los términos señalados en la sección 1.6, salvo que ya lo hubieren hecho en un momento anterior, de conformidad con el mismo numeral citado. En virtud del principio de transparencia, las entidades motivarán de forma detallada y precisa el informe de evaluación explicando el rechazo de las ofertas y los documentos que se necesitan subsanar -en caso de que no se hayan subsanado durante la etapa de evaluación-. Con posterioridad al vencimiento del plazo para presentar observaciones y a más tardar el día antes de la audiencia efectiva de adjudicación, hasta las 11:59 p.m. de acuerdo con lo señalado en el Anexo 2 – Cronograma, la entidad debe publicar el informe final de evaluación, en caso de que el inicial haya sufrido variaciones.” (fl. 18 pliego de condiciones- destaca la Sala).
4) Por su parte, en relación con la presentación de comunicaciones y observaciones
con destino al proceso de selección, se reguló lo siguiente en el pliego de
condiciones:
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Nulidad y restablecimiento del derecho
“ 1.3. COMUNICACIONES Y OBSERVACIONES AL PROCESO . Las comunicaciones y observaciones al proceso se deberán realizar a través de la plataforma del SECOP II, de acuerdo con el Manual de Uso y Condiciones de la plataforma del SECOP II y el horario permitido es hasta las 11:59 p.m., del día establecido en el cronograma , salvo que éste establezca una hora concreta. Las respuestas se comunicarán a través de la plataforma del SECOP II, de acuerdo con el Manual de Uso y Condiciones de la plataforma del SECOP II. (fl. 7 pliego de condiciones – se resalta y subraya) 5) De conformidad con lo expuesto, según el numeral 1.3 del pliego de condiciones,
el horario límite permitido para remitir comunicaciones por el SECOP II en la
licitación objeto de este proceso eran las 11.59 pm, salvo que se estableciera en el
cronograma una hora distinta.
6) Las partes no aportaron como prueba el anexo 2 del pliego de condiciones
correspondiente al cronograma de la licitación; por su parte, el tribunal lo consultó
en el SECOP II y concluyó que en este no se fijó una hora específica como límite
del traslado del informe de evaluación, sino que, se señaló que el plazo iría hasta el
19 de diciembre de 2022. Para la Sala, la carga de probar que el cronograma
establecía una hora distinta para la recepción de comunicaciones a la determinada
en el pliego de condiciones era del demandante, quien no allegó esta documental;
téngase en cuenta que, sin perjuicio del criterio de la Sala sobre el valor de este tipo
de evidencias, en este específico asunto se pidió como prueba tener como
incorporado al proceso el vínculo que dirige al SECOP II y el tribunal la negó con la
consideración de que dicho “link” no es un documento y las partes tenían la carga
de allegar aquellos que quisieran hacer valer como pruebas, decisión que no fue
impugnada (fl. 6 audiencia de pruebas índice 45 SAMAI 3 ).
7) Por lo tanto, aunque en el cronograma del SECOP II se hizo referencia a las 6.00
pm como límite para presentar observaciones al informe de evaluación (cronograma
SECOP, índice 3 SAMAI), el pliego de condiciones no se refirió a este documento
sino al cronograma de la licitación contenido en el anexo 2 del pliego de condiciones.
3 La providencia es del siguiente tenor: “En lo que se refiere al link indicó que este no es un medio de prueba sino un mecanismo para acceder a ciertas plataformas y no basta indicarlo para que sea el Despacho el que deba consultar la información, por lo mismo tampoco se atendió la solicitud del departamento de Casanare y requirió a la parte demandada para que aporte la totalidad de la documentación que hace parte del proceso precontractual debidamente numerada, rotulada y clasificada.”.
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8) Ahora bien, aunque el numeral 1.6 del pliego de condiciones preveía que
tratándose de procedimientos adelantados en el SECOP II la radicación de los
mensajes de datos debía realizarse en la forma dispuesta en la plataforma, ello no
corresponde a una variación en el término sino a la manera de presentarlos, tal
como lo concluyó el tribunal, esto es, según el pliego de condiciones, en SECOP I
se enviarían por correo y en SECOP II a través de la plataforma en la manera allí
dispuesta.
9) En cualquier caso, si las disposiciones del pliego no cumplían con la carga de
claridad que impone el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 o eran ambiguas en relación
con la hora a la cual expiraba el término para subsanar, no resulta admisible limitar
la participación del consorcio sin afectar la libertad de concurrencia por el hecho de
haber atendido el límite temporal del numeral 1.3 del pliego de condiciones; además,
en el caso en que la entidad dijo aplicar el límite de las 6.00 pm al pronunciarse
sobre las observaciones extemporáneas, la hora era irrelevante porque fueron
presentadas cuatro (4) días después del vencimiento del plazo, por lo cual no puede
equipararse dicha decisión con la que se tomó para efectos de tener por subsanada
la propuesta del adjudicatario.
10) Como consecuencia de lo expuesto, no se advierte ilegalidad en la decisión de
validar la subsanación presentada el 19 de diciembre de 2022 antes de las 11.59
pm, con independencia de su contenido, el cual no es objeto del cargo que se
resuelve.
3.2 Incorrecto diligenciamiento del formato de experiencia
1) El cargo se sustenta en el hecho consistente en que el consorciado Héctor Julio
Pedraza Sánchez, integrante del Consorcio Guanapalo, fue requerido, producto de
las observaciones preliminares, para incluir los contratos del segmento 72 del RUP
en el formato de experiencia; sin embargo, incluyó el contrato identificado con el
número 67 que no correspondía a la mencionada clasificación.
2) Consta que en la audiencia de adjudicación se explicó que, aunque el proponente
diligenció erróneamente el formulario, la entidad solo tuvo en cuenta los contratos
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clasificados en el segmento 72, lo cual le otorgaba puntuaje de 120 puntos que era
el máximo a otorgar por dicho concepto.
3) De conformidad con lo anterior, el yerro en el formulario de experiencia fue
insustancial porque aquella que se relacionó en forma indebida no fue validada por
la entidad contratante; en todo caso, no se aportó la oferta del adjudicatario de modo
que pueda analizarse si la acreditación de experiencia fue acorde a las reglas del
pliego, por ende, no prospera el cargo.
3.3. Reducción de puntaje por estar incluido un consorciado adjudicatario en
el reporte de obras inconclusas
1) El consorcio demandante estima que había lugar a restar puntaje al adjudicatario
porque el consorciado Héctor Julio Pedraza Sánchez está inscrito en el boletín de
obras inconclusas, creado por disposición de la Ley 2020 de 2020.
2) La Contraloría General de la República hizo constar con destino a este proceso
que “revisada la base de datos ArcGIS SURVEY 123 nos permitimos CERTIFICAR
que el contrato 0276 de 2011, suscrito entre la Unión Temporal Bicentenario
representada legalmente por Germán Augusto Suárez Castro y el Departamento de
Casanare, se encontraba reportado como obra inconclusa para la fecha de
evaluación del proceso contractual, esto es, 22-12-2022” (índice 49 SAMAI); sin
embargo, no se aportó el documento de constitución de la referida unión temporal
para efecto de establecer que el señor Héctor Julio Pedraza Sánchez la integró ni
tampoco otra prueba que dé cuenta de la participación de dicha persona natural en
el mencionado consorcio. La parte demandante pretendió acreditarla con una
captura de información de pantalla de un documento de evaluación de la licitación
correspondiente en la cual, si bien aparece mencionado el nombre del señor
Pedraza Sánchez, no se refiere a él como integrante del consorcio.
3) Contrario a ello, la entidad contratante afirma que consultó por nombre y número
de identificación al momento de la adjudicación y no encontró registro del señor
Pedraza Sánchez 4 ; en efecto, para la aplicación de las consecuencias de la Ley
4 Se señaló lo siguiente en el acta de la audiencia de adjudicación: “Con respecto a la observación que se relaciona con inclusión del señor HECTOR JULIO PEDRAZA en el Registro de Obras Inconclusas, el comité evaluador se permite manifestar que procedió, nuevamente a realizar la
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2020 de 2020, el demandante tenía la carga procesal de probar que el referido señor
estaba incluido en el registro y no lo hizo; además, tampoco se aportó la constancia
de la constitución del Consorcio Guanapalo, aunque la participación del referido
ciudadano en este sí aparece referenciada en los documentos contractuales
allegados al proceso.
4. Cargos relacionados con la evaluación de la propuesta del Consorcio
Pavimentos Casanare CHM
Desde otro punto de la impugnación, los reparos en contra de la calificación
otorgada al consorcio demandante tienen que ver con el hecho de haber sido
privado ilegalmente de puntaje por concepto de vinculación de personal con
discapacidad y emprendimiento de mujeres, así como también por el hecho de
haber restado puntos por el hecho de haber sido multado uno de sus integrantes,
pese a que se demandó la nulidad del acto administrativo que impuso la multa, lo
cual configuró el supuesto del parágrafo 1 del artículo 58 de la Ley 2195 de 2022,
cuestionamientos que se examinan a continuación en forma separada.
4.1 Indebida privación del puntaje por vinculación de personas en situación
de discapacidad y por emprendimiento de mujeres
1) Estos dos aspectos se resuelven en forma conjunta porque el supuesto para que
la entidad negara el puntaje en ambos eventos tuvo que ver con el hecho de que
las certificaciones aportadas con el fin de obtenerlo tenían fecha del 5 de diciembre
de 2022, mientras que fueron aportadas el día 3 de los mismos mes y año.
2) En el acta de la audiencia de adjudicación la entidad mantuvo la postura de negar
la inclusión del puntaje, por lo siguiente: “se mantiene lo dispuesto por este comité
en la respuesta dada a las observaciones presentadas al informe preliminar de
evaluación de propuestas y en el informe final de evaluación de propuestas, por
cuanto si bien se debía certificar tales circunstancias al cierre del proceso lo cierto
es que el oferente y sus profesionales en contaduría pública están suscribiendo
documentos con fecha posterior a aquella en la que efectivamente estaban dando
consulta por su número de identificación de contratista y por su nombre o razón social de contratista evidenciando que No se encontraron coincidencias en la base de datos para el criterio: HECTOR JULIO PEDRAZA SANCHEZ. Copia de las consultas se agregan a la presente acta.” (fl. 17 acta de adjudicación, índice 3 SAMAI).
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fe pública, desconociéndose con ello los postulados que precisamente conllevan la
fe pública que es atestiguar lo que se observa en el momento determinado de su
certificación.” (fl. 17 acta, índice 3 SAMAI).
3) En relación con la vinculación de personas en situación de discapacidad, el pliego
de condiciones indicó que se asignaría un (1) punto a quien acreditara el número
mínimo de personas en esa condición en relación con el número mínimo de
trabajadores, según lo previsto en los reglamentos; para tal efecto, se debía
presentar certificación suscrita por el representante legal o el revisor fiscal, así:
“4.4. VINCULACIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD La entidad asignará un (1) punto al proponente que acredite el número mínimo de personas con discapacidad de acuerdo con el número total de trabajadores de la planta de su personal en los términos señalados en el artículo 2.2.1.2.4.2.6. del Decreto 1082 de 2015 (adicionado por el Decreto 392 de 2018). Para esto debe presentar: i) el Formato 8 – Vinculación de personas con discapacidad – suscrito por la persona natural, el representante legal o el revisor fiscal, según corresponda en el cual certifique el número total trabajadores vinculados a la planta de personal del Proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección ii) acreditar el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal, de conformidad con lo señalado en el certificado expedido por el Ministerio de Trabajo, el cual deberá estar vigente a la fecha de cierre del proceso de selección. Para los proponentes plurales, la Entidad Estatal tendrá en cuenta la planta de personal del integrante del proponente plural que aporte como mínimo el cuarenta por ciento (40%) de la experiencia requerida para el proceso de contratación. Este porcentaje de experiencia se tomará sobre el «valor mínimo a certificar (como % del Presupuesto Oficial de obra expresado en SMMLV)» de conformidad con el numeral 3.5.8, sin importar si la experiencia es general o específica. El Formato 8, en el caso de los proponentes plurales, debe suscribirse por la persona natural o el representante legal de la persona jurídica que aporte como mínimo el cuarenta por ciento (40%) de la experiencia requerida para el proceso de contratación.” (fl. 56 pliego de condiciones, índice 3 SAMAI – negrillas adicionales).
4) Aunque la razón expuesta por el Departamento del Casanare para negar
el puntaje por este concepto no es de recibo, porque la sola fecha de la
certificación, que para ese caso coincidió con la del cierre de la licitación,
no era relevante ni alertaba de alguna inconsistencia en la información,
máxime porque se trataba de acreditar circunstancias relacionadas con la
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Expediente: 85001-23-33-000-2023-00047-01 (71.927)
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Nulidad y restablecimiento del derecho
composición y funcionamiento de los propios oferentes; la explicación del
consorcio demandante consistente en haber incluido en los documentos la
fecha del cierre de la licitación resulta admisible, pues, hacía constar, para
la fecha del cierre, aquello exigido en el pliego de condiciones; sin embargo,
en ausencia de la propuesta presentada por el consorcio demandante no es
posible establecer si cumplía los requisitos para obtener el mencionado
puntaje en los términos del pliego de condiciones.
5) Igual circunstancia ocurre con el factor “emprendimientos y empresas de
mujeres”m sobre el cual el pliego de condiciones contemplaba lo siguiente:
“ 4.5. EMPRENDIMIENTOS Y EMPRESAS DE MUJERES La Entidad asignará un puntaje de cero punto veinticinco (0.25) puntos al Proponente que acredite la calidad de emprendimientos y empresas de mujeres con domicilio en el territorio nacional de conformidad con lo previsto en el artículo 2.2.1.2.4.2. 14. del Decreto 1082 de 2015 o la norma que lo modifique, sustituya o complemente. Para que el Proponente obtenga este puntaje debe diligenciar el Formato 12 – Acreditación de emprendimientos y empresas de mujeres y aportar la documentación requerida. Si el Proponente debió subsanar la entrega de dicho formato y/o los documentos exigidos para probar esta condición será válido para el criterio diferencial en cuanto al requisito habilitante relacionado con el número de contratos aportados para demostrar la experiencia solicitada. Sin embargo, no se tendrán en cuenta para la asignación de puntaje, por lo que obtendrá cero (0) puntos por este factor de evaluación. Tratándose de Proponentes Plurales este puntaje solo se otorgará si por lo menos uno de los integrantes acredita la calidad de emprendimientos y empresas de mujeres y tiene una participación igual o superior al diez por ciento (10%) en el Consorcio o en la Unión Temporal. La asignación de este puntaje no excluye la aplicación del puntaje para Mipyme.”
6) Por consiguiente, aunque es infundado el argumento de la entidad para no
asignar el puntaje reclamado por el consorcio CHM, la no aportación de la propuesta
impide analizar si tenía derecho o no a estos puntos en los específicos términos del
pliego de condiciones.
4.2 Puntaje restado por multa impuesta
1) En relación con este otro aspecto de la controversia, el artículo 58 de la Ley 2195
de 2022 prevé:
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Nulidad y restablecimiento del derecho
“ARTÍCULO 58 . REDUCCIÓN DE PUNTAJE POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATOS. Las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten cualquier Proceso de Contratación, exceptuando los supuestos establecidos en el literal a) del numeral 2 del Artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en los de mínima cuantía y en aquellos donde únicamente se pondere el menor precio ofrecido, deberán reducir durante la evaluación de las ofertas en la etapa precontractual el dos por ciento (2%) del total de los puntos establecidos en el proceso a los proponentes que se les haya impuesto una o más multas o clausulas penales durante el último año, contado a partir de la fecha prevista para la presentación de las ofertas, sin importar la cuantía y sin perjuicio de las demás consecuencias derivadas del incumplimiento. Esta reducción también afecta a los consorcios y uniones temporales si alguno de sus integrantes se encuentra en la situación anterior. PARAGRAFO 1. La reducción del puntaje no se aplicará en caso de que los actos administrativos que hayan impuesto las multas sean objeto de medios de control jurisdiccional a través de las acciones previstas en la Ley 1437 de 2011 o las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan. PARAGRAFO 2. La reducción de puntaje por incumplimiento de contratos se aplicara sin perjuicio de lo contenido en el Artículo 6 de la Ley 2020 de 2020.” (resalta la Sala).
2) En el presente asunto, el consorcio demandante estima que, a pesar de que uno
de sus integrantes, la ESAL Caicol, fue parte del Consorcio Cañaveralejo, multado
en ejecución de un contrato con la Corporación Autónoma Regional del Valle del
Cauca, está probado que en el proceso judicial identificado con el número de
radicación 76001-33-33-001-2022-00308-00, expediente que cursa en el Juzgado
Primero Administrativo de Cali se ventila la nulidad de dicha multa.
3) No obstante, para efecto de probar el supuesto de hecho del parágrafo primero
antes transcrito, el consorcio demandante se limitó a presentar el “acta individual de
reparto” de un proceso asignado al Juzgado Primero Administrativo de Cali con
radicación 2022-00380, en el cual es demandante el Consorcio Cañaveralejo 2018,
documento que no demuestra cuál es el objeto de dicho proceso judicial, esto es, si
allí se controvierte la legalidad de la multa que dio lugar al descuento de puntaje.
4) En cualquier caso, verificado el sistema de información de gestión judicial SAMAI
se encontró que en el mencionado proceso se ventila la nulidad de la declaración
de incumplimiento del contrato CVC Nro. 0702 de 2018, no así de las multas
contractuales impuestas al contratista; además, las pretensiones fueron negadas en
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Demandante: Consorcio Pavimentos Casanare CHM
Nulidad y restablecimiento del derecho
ambas instancias, por lo cual no se configura el supuesto de hecho que daba lugar
a la excepción de la aplicación de la sanción prevista en el artículo 58 de la Ley
2195 de 2022.
5. Conclusión
La parte demandante no acreditó los supuestos vicios del acto de adjudicación y,
por el contrario, quedaron desvirtuados los cargos, razón por la cual se impone
confirmar la sentencia de primera instancia, adversa a las súplicas de la demanda.
6. Costas
En los términos de los artículos 188 del CPACA y 365 (numeral 3) del CGP, como
se desestima el recurso de apelación de la parte demandante, esta asumirá las
costas procesales de la segunda instancia las cuales deberán ser liquidadas en
forma concentrada por el tribunal de primera instancia en los precisos términos de
los artículos 365 y 366 del CGP, incluidas las agencias en derecho. La decisión del
tribunal de denegar las costas en primera instancia se mantiene porque no fue
recurrida por quien tenía interés jurídico para ello y no puede agravarse la sentencia
apelada en contra del apelante único.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B- ,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
1°) Confírmase , por las razones expuestas, la sentencia de veintidós (22) de agosto
de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare.
2°) Condénase en costas en segunda instancia al Consorcio Pavimentos Casanare
CHM en favor del Departamento del Casanare. Tásense por la primera instancia,
incluido el valor de las agencias en derecho en los términos legales.
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Expediente: 85001-23-33-000-2023-00047-01 (71.927)
Demandante: Consorcio Pavimentos Casanare CHM
Nulidad y restablecimiento del derecho
3°) En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas
las constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Aclara el voto (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente)
FREDY IBARRA MARTÍNEZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Ponente Magistrado Presidente de Subsección
Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.