Sentencia 88001 23 33 000 2021 00034 01 (69612)

CONTRATISTA – Deber de ejecución – Objeto contractual – Cuenta y riesgo – Distribución del riesgo El Contratista deberá ejecutar el objeto del Contrato por su cuenta y riesgo, y asumir los gastos por todo concepto, incluyendo estudios, garantías, impuestos, trámites, seguros, multas y todos los demás gastos necesarios para la plena ejecución de las obligaciones que se derivan del objeto. Igualmente, la inversión y financiación de las obligaciones a su cargo que se derivan de la propuesta a la presente convocatoria pública son por cuenta exclusiva del Contratista. Los riesgos y contingencias financieros, comerciales, cambiarios, operativos, ambientales, económicos, regulatorios, climatológicos, normativos y técnicos de las obligaciones a su cargo que se derivan del objeto del contrato son de responsabilidad indelegable del Contratista adjudicatario de este proceso de selección

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 88001-23-33-000-2021-00034-01 (69.612) Actor: CONSORCIO CANCHA SAN ANDRÉS ISLA 2017 Demandado: DEPARTAMENTO ARCHIPÍELAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO

Síntesis del caso: entre las partes se suscribió un contrato para la construcción y adecuación de la cancha alterna del estadio de fútbol ubicado en el sector “black dog” en San Andrés Isla, el cual no pudo ser finalmente ejecutado por circunstancias que el consorcio demandante atribuye a la entidad territorial contratista, por lo cual pretende la liquidación judicial del contrato con saldo en su favor integrado por el valor ejecutado y no pagado, las sumas de dinero que invirtió para poder ejecutar y la utilidad esperada; el tribunal de primera instancia liquidó el contrato con sumas a cargo de la demandante decisión que la referida parte apeló.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante

Consorcio Cancha San Andrés Isla 2017 en contra de la sentencia de 12 de

diciembre de 2022 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de San Andrés,

Providencia y Santa Catalina liquidó judicialmente el contrato en los siguientes

términos:

“PRIMERO: LIQUIDAR judicialmente el contrato No. 1877 de 2017 celebrado entre el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y el Consorcio Cancha San Andrés isla 2017, ordenando la devolución de la suma de tres mil trescientos diez millones ochocientos setenta y cinco mil ochenta y cuatro pesos ($3.310.875.084,00) M/Cte., a favor del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda, conforme lo expuesto en precedencia.

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Expediente: 88001-23-33-000-2021-00034-01 (69.612) Demandante: Consorcio Cancha San Andrés Isla 2017

Controversias contractuales

TERCERO: Sin costas en la instancia.” (pág. 62 archivo ED_34SENTENCIA(.pdf) NroActua 2 índice 2 SAMAI – mayúsculas sostenidas originales).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

El 16 de septiembre de 2021 (índice 1 SAMAI tribunal de origen), el Consorcio

Cancha San Andrés 2017 1 promovió demanda en ejercicio de la acción de

controversias contractuales en contra de Departamento Archipiélago de San

Andrés, Providencia y Santa Catalina con el fin de obtener las siguientes

pretensiones:

“1. Se liquide el CONTRATO No 1877-2017 CONSTRUCCIÓN Y ADECUACIÓN CANCHA ALTERNA ESTADIO DE FUTBOL SECTOR BLACK DOG SAN ANDRÉS ISLAS.

2. Se condene a pagar al DEPARTAMENTO ARCHIPILAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA al pago en favor del CONSORCIO CANCHA SAN ANDRÉS 2017 la suma total de MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS VEINTE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($1,186,220,891.00). Discriminados así:

2.1 La suma de DOSCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES NOVENTA Y CINCO MILOCHOCIENTOS SEIS PESOS ($261.095.806) M.cte por concepto de preliminares ejecutados e Ítems no previstos contractualmente pero aprobados por interventoría.

(…).

2.2 La suma de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SETENTA PESOS ($6.876.570) M.cte por concepto de Ítems a cobrar según avance de obra concertado con interventoría.

(…).

2.3 La suma de DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS QUINCE PESOS ($280.852.915) M.cte por concepto de Items a cobrar por la compra de grama sintética.

(…).

1 Integrado por la sociedad Proyectos y Montajes Ltda (50%) y el señor Julio de Ávila Gómez (50%). El poder para la representación judicial fue conferido por este último en calidad de representante del consorcio (archivo Anexo 1, carta de conformación).

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Expediente: 88001-23-33-000-2021-00034-01 (69.612) Demandante: Consorcio Cancha San Andrés Isla 2017

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2.4 La suma de SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES DE PESOS TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS PESOS ($637,395,600.00) M.cte por concepto de AUI del 30% sobre los valores no ejecutados del contrato de obra pública, AIU que conforme los dispuesto contractualmente correspondía el 30% del valor total de contrato.

(…).

3. Se condene al municipio DEPARTAMENTO ARCHIPILAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA al pago de intereses de mora a la máxima tasa legal para este tipo de contratos, dado que por culpa únicamente imputable al Departamento se dejó de ejecutar un contrato de obra pública y por ende mi poderdante no obtuvo los dineros esperados por concepto de AIU. Intereses moratorios que deberá ser calculados a partir del 14 de noviembre de 2018 fecha en la que finalizó el plazo de ejecución de las obras y entró el contrato en un periodo de indefinición ya explicado en el presente escrito y debidamente soportado probatoriamente.

4. Se condene a la DEPARTAMENTO ARCHIPILAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA al pago total de la Agencias en Derecho y Costas Judiciales que se puedan incurrir en el presente proceso y como consecuencia de un fallo condenatorio.” (pág. 13 – 15 ED_02DEMANDA.pdf NroActua 2 – mayúsculas sostenidas del original).

2. Hechos

El sustento fáctico de la demanda es, en síntesis, el siguiente:

1) Previa licitación pública para la selección del contratista, el departamento del

Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina suscribió el contrato

número 1877-2017 con el Consorcio Cancha San Andrés Isla 2017, cuyo objeto

fue la construcción y adecuación de la cancha alterna de fútbol sector “Black Dog”

de San Andrés Isla con un plazo de ejecución de 8 meses; el acta de inicio del

contrato se suscribió el 2 de enero de 2018.

2) El consorcio contratista estuvo dispuesto a ejecutar el contrato, sin embargo,

esto no fue posible y la ejecución se frustró definitivamente por causa de las

siguientes situaciones atribuibles a la parte demandada: (i) los diseños entregados

al contratista eran defectuosos e inejecutables lo cual impuso la suspensión del

contrato y la necesidad de acordar los cambios en el diseño que tuvieron que ser

ejecutados por el constructor pese a que no hacían parte del objeto contractual;

(ii) los ajustes necesarios, producto de la modificación de los diseños, imponían

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Expediente: 88001-23-33-000-2021-00034-01 (69.612) Demandante: Consorcio Cancha San Andrés Isla 2017

Controversias contractuales

una revisión y ajuste de precios, aspecto que no fue aceptado por la entidad

contratante y derivó en una nueva suspensión del contrato por el término de un

(1) mes; (iii) en octubre de 2018 les fue impuesta medida de aseguramiento de

detención preventiva al gobernador del departamento contratante y al interventor

del contrato lo cual afectó la ejecución y, (iv) la tardanza en la toma de decisiones

por parte del ente territorial para poder continuar con la ejecución generó

problemas de seguridad en la zona que terminaron en el hurto materiales

dispuestos en el sitio de la obra (cerramientos y arena).

3) El consorcio garantizó el personal, recursos y equipos para ejecutar el contrato,

toda vez que siempre mantuvo la expectativa de ejecutar el contrato y subcontrató

a la sociedad Focus Ingeniería SAS para realizar obras civiles -contrato que no

pudo cumplir-, realizó ejecuciones parciales, cuyo pago pretende, así como

también el de la utilidad que esperaba obtener con la ejecución del contrato por

considerar que la imposibilidad de ejecutarlo es de la parte demandada.

3. Contestación de la demanda

En la oportunidad procesal correspondiente el Departamento Archipiélago de San

Andrés, Providencia y Santa Catalina se opuso a las pretensiones de la demanda

(ED_17MEMORIALPARTEDDAP(.pdf) NroActua 2, índice 2 SAMAI) con sustento

en las razones que a continuación se resumen:

1) El consorcio demandante conoció los pormenores del contrato desde el

procedimiento de selección de contratista y debió advertir a la entidad las falencias

en los diseños antes de presentar la oferta, máxime porque en su condición de

experto en la materia contratada tenía el deber de visitar el sitio de la obra y actuar

en con diligencia durante la formación del negocio.

2) La detención preventiva del gobernador departamental de la época y de algunos

funcionarios de la administración municipal no tuvo incidencia en la ejecución del

contrato porque la función pública a cargo del ente territorial siguió

desarrollándose por medio de las personas que fueron encargadas de los

correspondientes empleos.

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Expediente: 88001-23-33-000-2021-00034-01 (69.612) Demandante: Consorcio Cancha San Andrés Isla 2017

Controversias contractuales

3) No existía razón para que el contratista efectuara inversiones cuando se

discutía la viabilidad del proyecto con sustento en las observaciones presentadas

por este.

4. La sentencia apelada

El 12 de diciembre de 2022 (ED_34SENTENCIA(.pdf) NroActua 2), el Tribunal

Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina negó

las pretensiones económicas del contratista y liquidó el contrato con saldo en su

contra, con sustento en lo siguiente:

1) Aunque la ejecución contractual inició formalmente fue necesario efectuar

levantamiento topográfico del terreno, estudios y diseños hidráulicos y sanitarios,

de suelos, estructurales y diseño eléctrico, esto es, debieron incluirse labores de

consultoría a cargo del constructor lo cual revela una evidente falencia en la

planeación contractual.

2) Sin embargo, la falta de planeación contractual también es imputable al

contratista quien tenía el deber de estudiar los pliegos de condiciones y las

especificaciones técnicas del contrato antes de presentar la oferta; no obstante,

solo advirtió las falencias en los diseños durante la fase de ejecución, el contratista

tenía la obligación de estructurar en forma seria e informada su propuesta, tuvo la

oportunidad de presentar las observaciones a los diseños durante la licitación

pública, aceptó los documentos que le fueron entregados por la entidad

contratante lo cual implica que los consideró adecuados y suficientes y, con

fundamento en estos, elaboró su propuesta.

3) A pesar de que existe prueba del “incumplimiento” de la entidad contratante,

este no justifica la inejecución de las obligaciones propias del contratista quien

incurrió en “culpa grave” porque no efectuó una evaluación minuciosa de las

condiciones de viabilidad y oportunidad del negocio.

4) El contratista no tiene derecho a reclamar la ejecución de items no previstos

porque estos no eran imprevisibles, por el contrario, como no hay duda de que se

pactó la obligación de visitar el sitio de la obra por parte de los oferentes, estos

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Expediente: 88001-23-33-000-2021-00034-01 (69.612) Demandante: Consorcio Cancha San Andrés Isla 2017

Controversias contractuales

asumieron los riesgos derivados de los eventuales cambios y ajuste en los

diseños, de modo que las diferencias advertidas derivan de “una falta de previsión

del contratista a la hora de estructurar su oferta” ; por ende, “mal puede afirmarse

que la inclusión de nuevos ítems al presupuesto y la realización de labores para

ejecutar el contrato afectó la equivalencia de las prestaciones pactadas en el

contrato, precisamente, porque no se trata de hechos imprevisibles o de la

administración, acaecidos con posterioridad a la suscripción del contrato, luego

entonces, no podría pretender el contratista, el reconocimiento de derechos

económicos por fuera de lo pactado puesto que esto sería tanto como aspirar al

reconocimiento de una apropiación indebida de los recursos públicos” (pág. 53

archivo ED_34SENTENCIA(.pdf) NroActua 2).

5) El contratista estaba legitimado para pedir la liquidación del contrato, porque la

administración no lo liquidó unilateralmente ni se logró acuerdo para disponer el

cruce final de cuenta del contrato; sin embargo, no es posible reconocer al

contratista lo reclamado por concepto de las prestaciones que afirma haber

ejecutado porque “desde el principio conoció la precariedad de los estudios

previos efectuados por la entidad territorial, aún más, la falta absoluta de algunos

de ellos que eran indispensables para la realización del proyecto” y, por lo tanto,

las inversiones realizadas a sabiendas de esta situación no están justificadas;

tampoco tiene derecho al pago de la utilidad esperada porque “la responsabilidad

por la no ejecución del contrato de obra no puede radicarse en cabeza únicamente

de la entidad territorial” (pág. 59 – 60 archivo ED_34SENTENCIA(.pdf) NroActua

2).

6) No hay lugar a reconocer suma alguna en la liquidación del contrato en favor

del contratista porque no se acreditó que “los estudios elaborados por el

contratista hubieran sido recibidos a satisfacción ni por la entidad contratante

como tampoco por la interventoría” (pág. 59 – 60 archivo ED_34SENTENCIA(.pdf)

NroActua 2) ni el departamento contratante recibió parcialmente lo ejecutado; por

lo expuesto, el contrato se liquidó con saldo a cargo del consorcio demandante

equivalente al valor total del contrato ($3.310.875.084), debido a que no se aportó

prueba de que se hubiera ejecutado total o parcialmente lo acordado.

7) La decisión de no imponer condena en costas no se justificó.

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6. El recurso de apelación

En el término legal, la parte demandante formuló recurso de apelación en contra

de la sentencia de primera instancia (ED_37RECURSOAPELACIONDD(.pdf)

NroActua 2), con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia y, en

su lugar, se acojan las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo

siguiente:

1) El tribunal dejó de analizar aspectos fundamentales del litigio, ignoró las

reclamaciones económicas del contratista y las pruebas aportadas, con sustento

en un solo argumento según el cual el contratista conoció desde el principio las

falencias de los estudios y diseños, lo cual implica la imposición de una carga

abiertamente desproporcionada.

2) No se analizaron las causas de la imposibilidad de ejecutar el contrato ni se

tuvo en cuenta la prueba de lo efectivamente ejecutado por el consorcio.

3) El tribunal de primera instancia liquidó el contrato sin fundamento alguno y con

procedimientos carentes de respaldo, le impuso al contratista pagar una suma

equivalente al valor estimado del contrato, pese a que el propio demandado

reconoce que solo le desembolsó el 50% de estos recursos; como consecuencia

de este grave yerro, la sentencia ordenó devolver sumas que el contratista nunca

recibió y, de otro lado, desconoció las prestaciones que el departamento reconoció

haber recibido a satisfacción en el proyecto de liquidación bilateral que presentó

al consorcio.

4) Se desconocieron y dejaron de valorar las pruebas aportadas al plenario las

cuales demuestran que la falta de planeación del contrato así como también la

imposibilidad de ejecutarlo son atribuibles únicamente al ente territorial

demandado, circunstancia que le otorga derecho a reclamar los costos en los que

incurrió y la utilidad que esperaba obtener.

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Controversias contractuales

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite procesal, sin que se advierta nulidad que lo invalide, corresponde

resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante para lo cual

se seguirá el siguiente derrotero: (i) objeto de la controversia y anuncio de la

decisión, (ii) causas que determinaron la imposibilidad de ejecutar el contrato y su

imputación a los extremos de la relación contractual, (iii) liquidación judicial del

contrato y, (iv) costas.

1. Objeto de la controversia y anuncio de la decisión

1) La demanda se dirigió a obtener la liquidación judicial del contrato, el

reconocimiento de las inversiones realizadas por el contratista y la utilidad

esperada con la ejecución plena del contrato por considerar que la imposibilidad

de terminarlo con éxito es atribuible al ente territorial contratante; la parte

demandada se opuso a dichas súplicas con fundamento en que el contratista

estaba obligado a advertir las falencias en los diseños desde la etapa

precontractual.

2) El tribunal de primera instancia negó las reclamaciones económicas del

contratista por considerar que, si bien la entidad falló en la planeación del contrato,

el consorcio contratista también tuvo participación en ello porque, en su condición

de experto, no informó a la entidad sobre las fallas en los estudios y diseños,

presentó su oferta con sustento en estos y asumió los riesgos derivados de esta

situación porque se obligó a visitar el sitio de las obras antes de suscribir el

contrato; de otro lado, liquidó el contrato sin reconocer valor alguno al consorcio

porque no se probó que la entidad hubiera recibido a satisfacción la ejecución

parcial del contrato y, por el contrario, lo condenó a pagar en favor del

departamento demandado una suma equivalente al 100% del valor del contrato.

3) La parte demandante apeló la sentencia por considerar que el tribunal dejó de

resolver sus reclamaciones económicas con el único argumento de que conoció

lo estudios y diseños durante la fase precontractual, no valoró las pruebas del

proceso, no reconoció lo ejecutado y liquidó el contrato con evidente ausencia de

sustento.

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Controversias contractuales

4) La Sala 2 modifica la sentencia apelada y la liquidación judicial del contrato

debido a que la dispuesta por el tribunal carece de sustento. Se mantiene la

decisión adversa a las reclamaciones económicas del demandante porque la no

ejecución del contrato no es atribuible a la entidad demandada.

2. Causas que determinaron la imposibilidad de ejecutar el contrato y su

imputación a los extremos de la relación contractual

1) La Sala encuentra que, contrario a lo alegado por el consorcio contratista, el

contrato sí incluía desde su inicio actividades de estudios y diseños, de modo que

la ausencia de estos no fue imputable a la entidad contratante, pues, por el

contrario, le correspondía al contratista adelantarlos como se explica a

continuación:

a) En el pliego de condiciones de la licitación número 049 de 2017 que dio origen

al contrato materia de la litis, se determinó que el objeto de la contratación sería

la construcción y adecuación de una cancha de fútbol, por el sistema de precios

unitarios fijos “conforme a las especificaciones técnicas y cantidades de obra

contenidas en los Anexos 4 y 5” (pág. 6 archivo 01 PLIEGO DE CONDICIONES

PRUEBA #1.pdf).

b) También se aportaron los anexos denominados “especificaciones técnicas” y

“planos cancha prueba” ; el primero especifica los materiales y especificaciones de

estos a ser utilizados en la construcción, almacenamiento, muestras, ensayos,

aplicación, tolerancias, acabados, entre otros; el segundo, contiene los planos de

la cancha de fútbol, las medidas la instalación de la grama sintética, la preparación

del terreno, las zapatas y canales de aguas lluvias, pero, no contiene los diseños

detallados de la obra ni de las redes de servicios públicos.

2 Antes de analizar el fondo del asunto se verifica la ausencia de caducidad del medio de control, debido a que el plazo del contrato expiró el 17 de noviembre de 2018, los dos (2) meses posteriores vencieron el 18 de enero de 2019 y los cuatro (4) meses para la liquidación bilateral el 19 de mayo de 2019 (no se pactó un término por las partes), así las cosas, el término de caducidad empezó a contabilizarse el 20 de mayo de 2019, se suspendió entre el 16 de marzo de 2020 y el 1 de julio del mismo año por lo ordenado en el Decreto 564 de 2020, luego se reanudó hasta el 29 de enero de 2021 cuando nuevamente se suspendió con ocasión del trámite conciliatorio prejudicial promovido por la parte demandante (anexo 2 demanda) y se reanudó al cabo de tres meses (debido a que la constancia de imposibilidad de acuerdo se expidió el 30 de junio de 2021), esto es, el 30 de abril de 2021. En las referidas condiciones, la demanda podía ser presentada hasta el 14 de diciembre de 2021 y lo fue el 16 de septiembre del mismo año, esto es, en tiempo.

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Controversias contractuales

c) En el título 5.5 denominado “distribución del riesgo” del pliego de condiciones

se precisó que el contratista ejecutaría los trabajos por su cuenta y riesgo,

incluidos los estudios necesarios para el efecto, al tiempo que se le asignaron

preliminarmente 3 los riesgos técnicos derivados de las labores a su cargo:

“ El Contratista deberá ejecutar el objeto del Contrato por su cuenta y riesgo, y asumir los gastos por todo concepto, incluyendo estudios , garantías, impuestos, trámites, seguros, multas y todos los demás gastos necesarios para la plena ejecución de las obligaciones que se derivan del objeto. Igualmente la inversión y financiación de las obligaciones a su cargo que se derivan de la propuesta a la presente convocatoria pública son por cuenta exclusiva del Contratista.

Los riesgos y contingencias financieros, comerciales, cambiarios, operativos, ambientales, económicos, regulatorios, climatológicos, normativos y técnicos de las obligaciones a su cargo que se derivan del objeto del contrato son de responsabilidad indelegable del Contratista adjudicatario de este proceso de selección.” (se resalta).

d) No se aportó copia de la propuesta presentada por el consorcio demandante

para efecto de verificar cuáles específicos estudios ofreció; sin embargo, está

probado que en el presupuesto oficial del contrato se incluyó la suma de

$59.794.417 correspondiente al valor de los “estudios y diseños complementarios

para la construcción de cancha” (archivo PPTO OFICIAL PRUEBA 13), de donde

se colige que la actividad de realizar estudios por parte del contratista quedó

prevista en la fase precontractual, así como también el presupuesto necesario

para remunerarla.

2) Según el cronograma del contrato, modificado y aprobado por la interventoría

el 18 de abril de 2014, esto es, en forma posterior a la primera suspensión del

contrato 4 (carpeta 19. Comunicaciones contratista e interventoría.zip, archivo

CORRESPONDENCIA ENVIADA INTERVENTORIA\CCSA-CCBD-1877-2017-

COM-002-2018 – Entrega Cronograma Rev. B.pdf), las actividades de diseño

previstas debían terminar de ejecutarse en los siguientes plazos:

3 No se aportó el acta de la audiencia de asignación de riegos.

4 La cual tuvo como causa la necesidad del lugar por parte del ente territorial para celebrar un certamen deportivo, por lo cual se amplió el plazo de ejecución en un (1) mes y quince (15) días, respecto de lo cual el contratista renunció a cualquier reclamación (Acta de suspensión No. 1).

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Controversias contractuales

Levantamiento topográfico 18/04/2018

Estudio de suelos 17/04/2018

Diseño arquitectónico y urbanismo 09/05/2018

Diseño de estructura para cubierta 18/05/2018

Diseño cimentaciones y gradería 08/05/2018

Diseño de base para cancha sintética 07/05/2018

Diseño de mezclas para concretos 18/05/2018

Diseño sistema de baja tensión 27/04/2018

Diseño sistema de media tensión 08/05/2018

Diseño sistema PAT 15/05/2018

Diseño sistema de alumbrado 15/05/2018

Lo expuesto confirma que el contrato sí incluía la realización de estudios y

diseños.

3) Los informes de interventoría dan cuenta que el contratista se centró en ejecutar

los trabajos de diseño a su cargo, los cuales no eran adicionales o ajenos a lo

pactado en el contrato e incumplió el cronograma, esto es, no tuvo terminados los

diseños en las fechas previstas:

a) Según el primer informe de interventoría rendido por el interventor del contrato

“Consorcio Cancha Black Dog 2017”, el primer mes de ejecución el contratista lo

dedicó a la realización de “actividades topográficas” y “estudios de suelos”

(informe_01 ED_24ANEXOMEMORIALGOBER(.rar)), igual que ocurrió con el

segundo y tercer informes los cuales también dan cuenta de que la ejecución se

centró en estas dos actividades (informe_02 e informe: 03

ED_24ANEXOMEMORIALGOBER(.rar)). En efecto, el informe número tres (3)

rendido por el interventor señala que las actividades realizadas fueron las

siguientes:

“Levantamiento topográfico Diseño arquitectónico y urbanístico Diseño de estructura para cubierta Diseño base para cancha sintética Diseño para sistema hidráulico y aguas lluvias Diseño sistema sanitario Igualmente, en su área eléctrica: Diseño sistema de BT Diseño de MT

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Controversias contractuales

Diseño sistema PAT Diseño sistema alumbrado Aclarando que todo esto está siendo estudiado y estará sometido al escrutinio y posterior verificación por parte de los respectivos supervisores del contrato. Para tener en cuenta los respectivos trámites a realizar en la entidad que corresponden a las aguas y alcantarillados, ya que son de suma importancia para darle continuidad a las obras de diseño y consultoría y celeridad a todo el contrato en general.” (informe: 03 ED_24ANEXOMEMORIALGOBER.rar).

b) Por su parte, en el informe semanal de avance de 21 al 27 de mayo de 2018

también se describe que las actividades en ejecución por parte del contratista eran

los “estudios y diseños complementarios”.

c) El cuarto informe de la interventoría (junio – julio de 2018) revela que todos los

trabajos adelantados hasta ese momento por el contratista fueron de diseño, sin

ejecución material de la obra:

“Durante este mes de trabajo en el Contrato No. 1877 (…) desarrollamos actividades de supervisión y acompañamiento en la gestión de consultoría de diseños en conjunto con el contratista. A lo largo del presente informe de la ejecución de la cancha en el sector de Black Dog, es necesario denotar que hasta el momento se han desarrollado obras de estudio, en este orden de ideas es un informe de consultoría y diseño hasta la fecha ya que no se han iniciado obras técnicas aún , si no de distribución de espacios y de carácter estructural y diseños eléctricos los cuales nos llevarán a una futura óptima ejecución. (…) avance planeado 37,34%, avance ejecutado 15% (…) se continúa haciendo el minucioso trabajo por parte del contratista de revisión de planos y establecimiento de cantidades de obra hasta el momento, se han tenido demoras en el cálculo de la cimentación para la gradería y las bases de apoyo de la estructura metálica de la cubierta. Actualmente se trabajo en el cálculo de las cantidades de obra a ejecutar con base en la ingeniería de detalle . Se han determinado nuevos ítems como lo son pozos de inspección para alcantarillado de aguas lluvias. Sumidero (…) queda pendiente realizar balance contra presupuesto/definir la totalidad de ítems nuevos. Terminar diseños estructurales incluidas especificaciones técnicas, cantidades de obra, balance contra presupuesto, definición de nuevos ítems. Darle celeridad a todo lo relacionado con la parte eléctrica. Coordinar con la secretaría de infraestructura para la conexión de los sistemas de acueducto y alcantarillado del proyecto y los sistemas existentes y/o faltantes.” (pág. 10 informe_04 ED_24ANEXOMEMORIALGOBER(.rar) – resalta la Sala).

d) El informe número 5 de interventoría (julio – agosto de 2018) puso de presente

que para ese momento el contratista continuó labores de diseño y no se habían

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Controversias contractuales

determinado las cantidades de obra; el avance de la ejecución era del 16% frente

a un 37,34 planificado.

e) El informe número 6 (agosto – septiembre de 2018) muestra una situación

idéntica a la de los informes antecedentes ya que los trabajos del contratista

seguían siendo únicamente de diseño; se dejó expresa constancia de que los

retrasos en la ejecución del contrato obedecían a lo siguiente:

“Hasta la fecha (septiembre de 2018) se presenta un retraso debido a diferentes razones a continuación expuestas:

Vandalismo, es una de las razones más preocupantes, ya que en dos ocasiones han desmontado y hurtado todos los materiales a utilizar en el cerramiento, amenazado de muerte al contratista, el vigilante y los trabajadores de la obra. (…). Muchas actividades nuevas o ítems no previsto han surgido después de largos y profundos estudios por parte del contratista y nuestra interventoría; ítems que modificarán el presupuesto de una manera importante, toda vez que de estas acciones nuevas se desprenderán actividades contractuales ya existentes. (…). Por otro lado, en meses anteriores y en el presente mes en la obra hemos tenido fuertes lluvias en la región que afectaron la ejecución normal de actividades de campo. Tales como descapote y retiro de material en el sitio para compactación y nivelación del mismo.”.

4) De otro lado, consta que desde el informe 3 (mayo – junio de 2018) la

interventoría reclamó del contratista el cumplimiento de sus obligaciones de

vigilancia, como se describe a continuación:

“En el sector en donde se está desarrollando el contrato encontramos un algo grado de violencia y vandalismo y drogadicción. Solicitamos por varios medios al contratista iniciar cerramiento e ir desarrollando la contratación también de vigilancia privada.

Se encuentran de igual modo en desarrollo ítems de diseño y consultoría que podrían ser retrasados porque hasta el momento se encuentra en desarrollo los trámites frente a la entidad correspondiente a los alcantarillados de la zona que se relaciona directamente con la obra a realizar y que podrían ser causa de retrasos contractuales si no se resuelven a tiempo. (informe: 03 ED_24ANEXOMEMORIALGOBER(.rar) – resalta la Sala).

5) En el pliego de condiciones quedó expresamente previsto que la obligación de

garantizar la seguridad y vigilancia de los materiales de obra sería del contratista,

por lo cual ello no es imputable a la demandada:

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Expediente: 88001-23-33-000-2021-00034-01 (69.612) Demandante: Consorcio Cancha San Andrés Isla 2017

Controversias contractuales

“El proponente deberá adecuar su cronograma de trabajo a la zona señalada por el Departamento a fin de que la obra se inicie en el tiempo señalado, sin interrupción alguna. El contratista debe tomar las medidas necesarias para evitar las pérdidas o robos de materiales y asegurar que en el lugar de acopio estén protegidas contra toda clase de daños teniendo especial cuidado en resguardarlos de los efectos de la humedad y el ambiente.

El contratista se obliga a realizar a su propia costa las obras de reparación y mantenimiento cuando sean imputables a él, bajo la supervisión del interventor. El Contratista deberá notificar a la Interventoría por lo menos con tres días calendarios de anticipación, sobre la iniciación de cualquier trabajo.” (pág. 7 pliego de condiciones prueba 1).

6) El informe número 7 (30 de septiembre de 2018 – último disponible) se sustentó,

igualmente, en que lo realizado por el contratista correspondía únicamente a

labores de diseño y que estaba pendiente definir la totalidad de items a ejecutar,

terminar los diseños estructurales, determinar cantidades de obra y coordinar la

conexión de los servicios públicos (informe_07

ED_24ANEXOMEMORIALGOBER(.rar).

7) Las comunicaciones cruzadas entre el contratista y el interventor demuestran

que a partir de agosto de 2018 se discutió la necesidad de modificar los precios

del contrato e incluir los nuevos items derivados de los diseños (carpeta 19

COMUNICACIONES CONTRATISTA E INTERVENTORÍA).

8) El 2 de octubre de 2018, el contratista le solicitó a la entidad contratante la

suspensión del contrato debido a lo siguiente: (i) la necesidad de ejecutar items

no previstos inicialmente, (ii) problemas de inseguridad consistentes en el hurto

del cerramiento de la obra y arena y, (iii) fuertes lluvias en la región que afectan

las actividades de campo. Con sustento en lo anterior se pactó la suspensión

número 2 del contrato por un término de un (1) mes, respecto de la cual se acordó

que no habría lugar a “ningún tipo de reclamaciones contractuales ni

poscontractuales ni reclamará sumas adicionales a las pactadas en las

condiciones del contrato, ni por las acciones derivadas del presente acto” (archivo

21. Acta de suspensión No. 2 prueba 21.pdf).

9) El plazo del contrato, descontadas las suspensiones, se cumplió el 17 de

noviembre de 2018; asimismo, consta que en forma posterior, el 17 de diciembre

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de 2018, el contratista entregó los diseños hidrosantarios y pluviales del proyecto

(CORRESPONDENCIA ENVIADA GOBERNACION\2018\CCSA-GSAI-1877-

2017-COM-016-2018 – Estudios y diseños complementarios para la Construcción

de la Cancha – Diseño Hidro-sanitario y Pluvial del Proyecto.pdf) y el diseño

eléctrico (CORRESPONDENCIA ENVIADA GOBERNACION\2018\CCSA-GSAI-

1877-2017-COM-017-2018 – Estudios y diseños complementarios para la

construcción de la Cancha – Diseño Eléctrico del Proyecto.pdf).

10) De conformidad con lo expuesto se concluye (i) que los diseños

complementarios sí hacían parte de lo contratado y que ello lo conocía el

contratista porque la entidad solamente entregó las especificaciones de

construcción y un plano general con las medidas de la cancha, pero, sin el diseño

de detalle; (ii) no se aportó la oferta del consorcio contratista para efectos de

analizar con detalle el alcance de la actividad de diseño acordada, no obstante, el

presupuesto oficial del contrato reservó una suma de $59.794.417; (iii) el

contratista no cumplió con el cronograma aprobado en forma posterior a la primera

suspensión del contrato y, si bien esta fue imputable a la entidad, las partes la

acordaron y renunciaron a reclamar por este concepto; (iv) la segunda suspensión

del contrato también se pactó de mutuo acuerdo para superar los problemas de

inseguridad, de lluvias y la necesidad de modificar los ítems de obra a ejecutar y

el contratista también renunció a reclamar por este concepto y, (v) el contratista

presentó diseños completos en diciembre de 2018, es decir, cuando ya había

vencido el plazo de ejecución del contrato y no ejecutó materialmente los trabajos,

más allá del cerramiento y descapote del terreno, que son las únicas actividades

de obra de las cuales dan cuenta los informes de interventoría.

11) En ese contexto, aunque está probado que el departamento contratante no

contaba con los estudios y diseños de detalle cuando adelantó el proceso de

selección y suscribió el correspondiente contrato, este incluía precisamente

labores de diseños complementarios cuyo alcance no demostró el contratista

(quién tenía dicha carga para efectos de determinar si se varió lo efectivamente

ofrecido y acordado); por el contrario, lo probado es que el contratista no cumplió

con el cronograma previsto para la entrega de los diseños y que los presentó

cuando ya había expirado el plazo de ejecución contractual, siendo esta la causa

eficiente de la imposibilidad de ejecutar materialmente la obra, dada la ausencia

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Expediente: 88001-23-33-000-2021-00034-01 (69.612) Demandante: Consorcio Cancha San Andrés Isla 2017

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de alguna prueba que permita concluir que se trataba de una obligación de

imposible cumplimiento.

12) Así las cosas, aunque la Sala discrepa del entendimiento del tribunal respecto

del alcance otorgado a obligación del contratista de visitar el sitio de las obras y

de analizar los documentos precontractuales, de la cual derivó deberes de

extensión ilimitada a cargo del consorcio, este no logró probar que la imposibilidad

de ejecutar el contrato obedeció a causas imputables al departamento y, por el

contrario, lo demostrado es que incumplió los plazos previstos para las actividades

de diseño y entregó los estudios una vez expirado el término del contrato, siendo

este el motivo que impidió la ejecución.

13) Por otra parte, no se acreditó el hecho consistente en la detención preventiva

a la cual fueron sometidos algunos funcionarios de la administración

departamental ni tampoco la forma en que supuestamente ese hecho impactó

negativamente la ejecución del contrato e impidió el cumplimiento oportuno de las

obligaciones del contratista y la ejecución material de la obra.

14) Con apoyo en las razones que anteceden, se confirma la sentencia de primera

instancia en cuanto denegó el reconocimiento en favor del contratista de la utilidad

esperada, porque no se demostró que la no ejecución de la obra fuera imputable

a la administración departamental y, en tal virtud, los valores reclamados por este

concepto no harán parte de la liquidación del contrato.

3. Liquidación judicial del contrato

1) Sobre este punto se verifica que la liquidación del contrato dispuesta por el

tribunal de primera instancia carece de sustento en el estado real de las

obligaciones y derechos emanados del contrato y se limitó a imponer, a cargo del

contratista, el pago de una suma equivalente al 100% del valor del contrato,

determinación que no tiene sustento fáctico ni jurídico.

2) No es un hecho discutido y, por el contrario, las partes aceptan y está acreditado

con suficiencia, que el departamento demandado entregó un anticipo al contratista

por la suma de $1.655.437.542 de cuya amortización no hay evidencia; de igual

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manera, en el proyecto de liquidación bilateral aportado por el departamento

demandado este reconoce que el contratista ejecutó actividades por un valor de

$261.095.806 (archivo 23. Liquidación cancha Black Dog propuesta

Departamento), documento que fue aportado por el ente territorial al contestar la

demanda para efecto de sustentar su postura según la cual solo hubo ejecución

parcial por el referido monto; además, el contratista no acreditó haber ejecutado

el contrato por encima de esta suma, no hay prueba de que la grama sintética

comprada en la cual afirma el contratista que invirtió parcialmente el anticipo

hubiera sido utilizada en la obra ni de que la demandada hubiera obtenido

beneficio de ella ni tampoco que la suma de $6.876.570 que se afirma fue

concertada con la entidad contratante no está incluida en la primera cifra antes

mencionada; por consiguiente, se liquida el contrato con saldo a cargo del

Consorcio Cancha San Andrés Isla 2017 y en favor del departamento del

Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en la suma equivalente

a $1.394.341.736.

4. Costas

En los términos del numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso la

Sala se abstiene de condenar en costas en ambas instancias toda vez que la

demanda y el recurso prosperaron parcialmente.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B- ,

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1°) Modifícase la sentencia de 12 de diciembre de 2022 proferida por el Tribunal

Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la cual queda así:

PRIMERO. Liquídase judicialmente el contrato número 1877-2017

suscrito entre las partes el 26 de diciembre de 2017, con saldo a

cargo del Consorcio Cancha San Andrés Isla 2017 y en favor del

departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa

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Catalina en la suma equivalente a MIL TRESCIENTOS NOVENTA

Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL

SETECIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($1.394.341.736).

SEGUNDO. Niéganse las demás súplicas de la demanda.

TERCERO. Abstiénese de imponer condena en costas de primera

instancia.

2°) Abstiénese de condenar en costas de segunda instancia.

3°) En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen,

previas las constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(con salvamento parcial de voto)

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado Presidente de Subsección (firmado electrónicamente)

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado (firmado electrónicamente)

Magistrado Ponente (firmado electrónicamente)

Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.