C 032 De 2024

PROPONENTE PLURAL ‒ Consorcio ‒ Unión temporal ‒ Concepto – Diferencias

Los consorcios o uniones temporales son convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y se organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal, compartiendo recursos, de toda índole, para su ejecución, así como las utilidades y los riesgos. La diferencia radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones por el incumplimiento de las obligaciones, toda vez que tratándose de una unión temporal, estas se individualizan según la participación de sus miembros, mientras que en el consorcio los miembros responden solidariamente, con independencia de este aspecto.

PROCEDIMIENTOS CONTRACTUALES – Principios de igualdad y libre concurrencia – Entidades sometidas – Alcance

Salvo las convocatorias limitadas a Mipymes nacionales o territoriales, en los procedimientos de selección competitivos del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 rige el principio de igualdad y concurrencia. Esto significa que debe garantizarse la pluralidad de oferentes como condición necesaria para escoger la oferta más favorable a los intereses de la entidad. Esta prohibición de trato discriminatorio respecto a la posibilidad que tienen los proponentes de presentarse a las licitaciones o concursos es acorde al principio de selección objetiva, el cual define el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 como la escogencia realizada sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

El principio jurídico de la libre concurrencia garantiza la oposición entre los oferentes, y –como contrapartida– establece una prohibición para el Estado de restringir su participación. En esta perspectiva, es una derivación del principio de igualdad, pues supone la intervención del mayor número de candidatos en un régimen de libre competencia. Ambos se concretan en la prohibición de limitar la presentación de ofertas, pues son importantes para evitar discriminaciones por razón de la nacionalidad pretendiendo favorecer a los nacionales frente a extranjeros, y también se oponen a la exigencia de criterios de territorialidad que vulneren la libertad de empresa en una economía de mercado. Por ello, en el Concepto 2201913000006511 del 3 de septiembre de 2019, la Agencia sostuvo que, por regla general, las entidades no pueden exigir como requisito habilitante que el proponente tenga residencia en el lugar donde se ejecutará el contrato, pues afecta la libre competencia de los procesos de contratación y es una cláusula discriminatoria, sin dejar de lado que no garantiza la aptitud del proponente para ejecutar el objeto del contrato.

SOCIEDADES EXTRANJERAS CON NEGOCIO PERMANENTE EN EL PAÍS – Integrantes de proponente plural – Obligación de constituir sucursal

[…] si los proponentes extranjeros pueden presentarse al proceso de selección de forma individual, con mayor razón por hacerlo a través de un consorcio o una unión temporal. Al respecto, es necesario tener en cuenta que –en armonía con las normas del Código de Comercio– el acápite IV de la “Guía de Asuntos Corporativos en los Procesos de Contratación”, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, precisa que “Para la presentación de la oferta no será necesario que se constituya una sucursal en Colombia pues esto solo es obligatorio si se resulta adjudicatario en Procesos de Contratación que tengan por objeto la construcción de obras o la prestación de servicios, pues en estos dos casos, se entiende que la persona jurídica extranjera está ejerciendo negocios permanentes en Colombia”.

Por lo tanto, para que una sociedad extrajera pueda desarrollar una actividad comercial considerada permanente según el artículo 474 del Código de Comercio deberá establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional –art. 471 ibidem–, y la presencia de la sucursal en el territorio colombiano supone el cumplimiento de las obligaciones previstas en el ordenamiento jurídico, ya que “Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades” –art. 3, inc. 2, de la Constitución Política–, por lo que “La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia” –art. 18 del Código Civil–.

CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES – Limitación nacional y territorial – Trato preferencial

Si la convocatoria de se limita a Mipymes nacionales, quedan excluidos no solo las grandes empresas ubicadas en el territorio colombiano sino también los proponentes extranjeros. En otras palabras, el inciso primero del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015 establece un trato preferencial en razón de la nacionalidad. En contraste, si la convocatoria limitada beneficia a las Mipymes del municipio o departamento correspondiente al de la ejecución del contrato, también quedan excluidas –además de los anteriores– las Mipymes de otros lugares de Colombia. Es decir, el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015 establece un trato privilegiado que se fundamenta en el territorio.

Bogotá D.C., 16 de Abril de 2024

Señor

Marino Fernández Anta

Madrid, España

Concepto C – 032 de 2024

Temas:

PROPONENTE PLURAL ‒ Consorcio ‒ Unión temporal ‒ Concepto – Diferencias / PROCEDIMIENTOS CONTRACTUALES – Principios de igualdad y libre concurrencia – Entidades sometidas – Alcance / SOCIEDADES EXTRANJERAS CON NEGOCIO PERMANENTE EN EL PAÍS – Integrantes de proponente plural – Obligación de constituir sucursal / CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES – Limitación nacional y territorial – Trato preferencial

Radicación:

Respuesta a la consulta P20240307002597

Respetado señor Fernández Anta:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la petición radicada el 5 de marzo de 2024, remitida por el Consulado de Colombia en Madrid –de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011– mediante correo electrónico del 7 de marzo de 2024.

Usted realiza la siguiente pregunta: “Desde SIA, empresa española perteneciente al grupo Indra, necesitamos aclarar los requisitos existentes en su país para la constitución de una UTE (Unión temporal de empresas) con la intención de licitar a un concurso público del Gobierno Colombiano. En concreto la duda es si es necesario que todos los miembros de la UTE, tengan oficina declarada en Colombia para poder licitar y contratar. Necesitamos saber si existe algún requerimiento en este sentido y si en caso afirmativo este requisito es solo para empresas privadas o también para empresas públicas españolas”.

Conforme a los artículos 3, numeral 5 y 1, numeral 8 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública resuelve las consultas sobre temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la interpretación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública, esto con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades estatales. De esta manera, la función consultiva no puede extenderse a la resolución de controversias ni brindar asesorías sobre casos puntuales.

Por ello, Colombia Compra Eficiente –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción de cualquier situación concreta que afronten las entidades públicas en sus procesos– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se abordarán los siguientes temas: i) naturaleza jurídica de los consorcios y las uniones temporales, ii) principio de igualdad y concurrencia como regla general en los procesos de selección y iii) convocatorias limitadas a Mipymes como excepción al principio de libre participación.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente explicó la naturaleza jurídica de los consorcios y las uniones temporales en los Conceptos 4201913000007643 del 26 de diciembre de 2019, C-343 del 17 de junio de 2020, C-518 del 9 de septiembre de 2020, C-614 del 5 de octubre de 2022, C-882 del 21 de diciembre de 2022 y C-172 del 6 de junio de 2023. También se ha referido a la prohibición de trato discriminatorio en los Conceptos 2201913000006511 del 3 de septiembre de 2019 y C-335 del 26 de septiembre de 2023, además de analizar especialmente la actividad de las sociedades extranjeras en Colombia en el Concepto C-685 del 19 de octubre de 2022.

Por lo demás, en los Conceptos 216130003241 el 30 de junio de 2016, 4201714000006924 del 29 de enero de 2018, 2201813000008184 del 7 de septiembre de 2019, C-045 del 17 de marzo de 2020, C-162 del 16 de abril de 2020, C-214 del 21 de abril de 2020, C-258 del 17 de abril de 2020, C-364 del 4 de junio de 2020, C-413 del 30 de junio de 2020, C-492 del 24 de julio de 2020, C-523 del 11 de agosto de 2020, C-610 del 14 de septiembre de 2020, C-700 de 1 de diciembre de 2020, C-705 del 7 de diciembre de 2020, C-005 del 16 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-035 del 02 de marzo de 2021, C-126 del 06 de abril de 2021, C-127 del 06 de abril de 2021, C-144 del 07 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-163 y C-164 del 19 de abril de 2021, C-242 del 25 de mayo de 2021, C-438 del 27 de septiembre de 2021, C-496 del 14 de septiembre de 2021, C-573 de 13 de octubre de 2021, C-001 del 17 de febrero de 2022, C-041 del 2 de marzo de 2022, C-293 del 12 de mayo de 2022, C-340 del 26 de mayo de 2022, C-395 del 17 de junio de 2022, C-539 del 29 de agosto de 2022, C-089 del 28 de abril de 2023, C-159 del 22 de junio de 2023, C-206 del 20 de junio de 2023 y C-207 del 20 de junio de 2023, se pronunció sobre las convocatorias limitadas. La tesis propuesta en estos conceptos se reitera a continuación y se complementa en lo pertinente.

2.1. Naturaleza de los consorcios y uniones temporales

La capacidad jurídica es uno de los presupuestos del contrato estatal, pues se entiende como la aptitud de un sujeto para ser titular de derechos y obligaciones, de ejercer o exigir los primeros y contraer las segundas en forma personal, sumada la posibilidad de comparecer en juicio. La capacidad jurídica permite crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas de forma voluntaria y autónoma.

De acuerdo con el Código Civil, la capacidad se refiere a la facultad que la ley le confiere a la persona para ejercer derechos y contraer obligaciones, partiendo del supuesto de que todas las personas naturales mayores de edad son capaces, con excepción de aquellas que la ley expresamente excluye de esta presunción –artículos 1502, 1503 y 1504 ibidem–, y de que la capacidad de las personas jurídicas se circunscribe a su objeto social –artículo 99 del Código de Comercio–. Al respecto, el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 –modificado por el art. 1 de la Ley 2160 de 2021– dispone que: “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales […] los consorcios y uniones temporales”.

En consecuencia, pueden celebrar contratos estatales las personas naturales mayores de edad, las personas jurídicas que tengan dentro de su objeto social actividades relacionadas con el objeto a contratar y, en virtud de la ley, también pueden hacerlo los consorcios y las uniones temporales. Si bien no son personas jurídicas, el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 define estos sujetos para la presentación de ofertas por un número plural de interesados. En lo pertinente, con las modificaciones del art. 3 de la Ley 2160 de 2021, la norma dispone lo siguiente:

“Para los efectos de esta ley se entiende por:

[…]

6. Consorcio: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

7. Unión Temporal: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

[…]”.

Los consorcios o uniones temporales son convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y se organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal, compartiendo recursos, de toda índole, para su ejecución, así como las utilidades y los riesgos. La diferencia radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones por el incumplimiento de las obligaciones, toda vez que tratándose de una unión temporal, estas se individualizan según la participación de sus miembros, mientras que en el consorcio los miembros responden solidariamente, con independencia de este aspecto.

En la medida en que los consorcios y las uniones temporales no son personas jurídicas, su creación depende de un acuerdo privado en el que concurre la voluntad de sus integrantes para regular su objeto, la participación de los miembros, las obligaciones frente al proyecto, la responsabilidad de los miembros, la forma en que regirán sus relaciones internas y el relacionamiento con la entidad contratante, mediante la designación de un representante, conforme el parágrafo 1 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993. Por lo anterior, la constitución del consorcio o unión temporal supone la asignación de facultades al “representante” del proponente plural, pues –para efectos del artículo 1505 del Código Civil– “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.

En el derecho privado, el acuerdo de voluntades que constituye el consorcio o unión temporal es un contrato principal, oneroso, conmutativo, bilateral o plurilateral. En el derecho público, el ente debidamente constituido será un sujeto con capacidad para contratar, para ejecutar las obligaciones y ejercer los derechos que derivan del contrato, así como para interrelacionarse con la entidad estatal contratante en todo lo referente a la ejecución del objeto contractual. Inclusive, los consorcios y uniones temporales, a través de su representante, tienen capacidad y están legitimados para comparecer al proceso, en orden de proteger sus derechos o responder por el incumplimiento de sus obligaciones. En conclusión, los consorcios y uniones temporales no son personas jurídicas, pero son entes creados por el acuerdo de voluntades de sus miembros que están facultados, en virtud de la ley, para celebrar y ejecutar contratos con entidades estatales y para ser parte en procesos administrativos y judiciales derivados de su celebración y ejecución.

2.2. Principio de igualdad y concurrencia como regla general en los procesos de selección: prohibición de trato discriminatorio entre nacionales y extranjeros en los contratos sometidos a la Ley 80 de 1993. Especial referencia a la actividad de las sociedades extranjeras en Colombia

Salvo las convocatorias limitadas a Mipymes nacionales o territoriales que se explicarán en el acápite siguiente, los principios de igualdad y concurrencia rigen en los procedimientos de selección competitivos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación. Con las excepciones previstas en el ordenamiento jurídico, esto significa que debe garantizarse la pluralidad de oferentes como condición necesaria para escoger la oferta más favorable a los intereses de la entidad. Esta prohibición de trato discriminatorio respecto a la posibilidad que tienen los proponentes de presentarse a las licitaciones o concursos es acorde al principio de selección objetiva, el cual define el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 como la escogencia realizada sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En el mismo sentido, la doctrina considera que:

“La concurrencia tiene por objeto lograr que al procedimiento licitatorio se presente la mayor cantidad posible de oferentes; porque si lo que la Administración pretende para satisfacer en la mejor forma sus intereses públicos, es contratar con el particular que ofrezca las mejores garantías para el cumplimiento del objeto contractual, es necesario que a la compulsa hayan podido acudir todos los interesados en participar que estén capacitados para brindar la prestación requerida.

[…]

La concurrencia no significa enfrentamiento en el sentido de disputa entre los interesados, ella no supone el litigio en el sentido técnico procesal; es decir, que no hay litis, porque los participantes no acuden ante la autoridad administrativa para que ésta resuelva, como juez, un conflicto jurídico; los participantes son, en realidad, proponentes cuya actividad se limita, en principio, a presentar sus antecedentes y propuestas, en orden al emprendimiento licitado.

Existe, sí, oposición, la que consiste en un procedimiento selectivo que da lugar a que se comparen y evalúen las distintas ofertas, para escoger de entre ellas la más conveniente; pero no se da entre los postulantes una situación de contienda, sino, en todo caso, de competencia industrial, comercial, profesional, técnica o de todas ellas combinadas, entre quienes aspiran a ser admitidos en igualdad de condiciones en ese procedimiento y tratados con equidad”.

El principio jurídico de la libre concurrencia garantiza la oposición entre los oferentes, y –como contrapartida– establece una prohibición para el Estado de restringir su participación. En esta perspectiva, es una derivación del principio de igualdad, pues supone la intervención del mayor número de candidatos en un régimen de libre competencia. Ambos se concretan en la prohibición de limitar la presentación de ofertas, pues son importantes para evitar discriminaciones por razón de la nacionalidad pretendiendo favorecer a los nacionales frente a extranjeros, y también se oponen a la exigencia de criterios de territorialidad que vulneren la libertad de empresa en una economía de mercado. Por ello, en el Concepto 2201913000006511 del 3 de septiembre de 2019, la Agencia sostuvo que, por regla general, las entidades no pueden exigir como requisito habilitante que el proponente tenga residencia en el lugar donde se ejecutará el contrato, pues afecta la libre competencia de los procesos de contratación y es una cláusula discriminatoria, sin dejar de lado que no garantiza la aptitud del proponente para ejecutar el objeto del contrato .

Lo anterior es congruente con el inciso primero del artículo 13 superior, el cual dispone que “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones […] origen nacional […]”. Asimismo, conforme al artículo 100 constitucional, “Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros” (Énfasis fuera de texto). De esta manera, como explica la Corte Constitucional en la Sentencia T-147 de 1996, con ponencia de Eduardo Cifuentes Muñoz, “[…] Es evidente que si la Carta excluye la diferenciación de trato sustentado en el origen nacional, está igualmente descartada, inclusive de una manera más perentoria, la discriminación entre nacionales […]”, lo que reitera la prohibición de trato desigual por razón de la nacionalidad o el territorio.

Por lo demás, en concordancia con el numeral 1 del artículo 1502 del Código Civil, el inciso primero del artículo 6 de la Ley 80 de 1993 –modificado por el artículo 1 de la Ley 2160 de 2021– dispone que “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes […]”. Esta norma es acorde al reconocimiento de la personalidad jurídica del artículo 16 constitucional, de donde se infiere que las personas extranjeras –al igual que las nacionales– pueden concurrir en la celebración de contratos estatales, siempre que no se encuentren en alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad que la afecte.

Esta posibilidad de que los extranjeros concurran a los procedimientos de selección adelantados en Colombia también se fundamenta en el artículo 20 de la Ley 80 de 1993. Dicha norma consagra el principio de reciprocidad en la contratación estatal, entendido como el compromiso asumido por el Estado de brindar a los oferentes de bienes y servicios de origen extranjero un trato semejante al que les conceden a los colombianos en otros Estados con los cuales se ha celebrado acuerdo o tratado comercial, cuando, en ausencia de tratado, se certifica dicha reciprocidad, o en virtud de procesos de integración regional.

En otras palabras, el trato nacional consiste en la consideración especial en la asignación de puntaje, que se tiene sobre los oferentes, bienes y servicios colombianos, en los procedimientos de selección, pero que, en virtud del principio de reciprocidad, se extiende a los oferentes, bienes o servicios extranjeros. Dicho privilegio que puede provenir de alguna de estas tres (3) fuentes: i) un tratado o acuerdo comercial en el que se haya negociado dicho trato nacional, ii) un certificado de reciprocidad expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores –ante la ausencia de un tratado o acuerdo comercial– o iii) la regulación andina. Las tres fuentes se reconocen no solo en el precitado artículo 20 de la Ley 80 de 1993, sino también en el artículo 2.2.1.2.4.1.3. del Decreto 1082 de 2015.

En cuanto a la primera de ellas, cabe señalar que el trato nacional puede estar estipulado en un tratado o acuerdo comercial suscrito entre Colombia y uno o varios Estados, adoptando como cláusula que a los oferentes, bienes o servicios extranjeros de dichos Estados se les considerará en nuestro país como nacionales, bajo las condiciones establecidas en la respectiva negociación. Así, el tratado correspondiente puede contener un acápite en el que se establezca que determinados bienes o servicios cubiertos se beneficiarán por el trato nacional; lo que a veces también puede suceder con los proveedores. A título de ejemplo, la cláusula 11.2 del tratado de libre comercio suscrito entre Colombia y los países del Triángulo Norte de Centroamérica –El Salvador, Guatemala y Honduras– establece que, con respecto a la cobertura negociada en dicho acuerdo, “cada Parte concederá a las mercancías, servicios, incluidos los servicios de construcción, y proveedores de la otra Parte, un trato no menos favorable que el que conceda a sus propias mercancías, servicios y proveedores”. Asimismo, el artículo 9.2 del tratado de libre comercio celebrado entre Colombia y los Estados Unidos de Norteamérica, prevé que “Con respecto a cualquier medida cubierta por este Capítulo, cada Parte otorgará incondicionalmente a las mercancías y servicios de la otra Parte y a los proveedores de tales mercancías y servicios, un trato no menos favorable que el trato más favorable otorgado por dicha Parte a sus propias mercancías, servicios y proveedores”.

En consecuencia, para que pueda aplicarse el trato nacional en virtud del pacto contenido en un tratado o acuerdo comercial, la contratación debe versar sobre los bienes, servicios o proveedores cubiertos por dicho tratado, pues la autonomía de la voluntad de los Estados, que es expresión de su soberanía, les permite negociar en el acuerdo comercial un alcance o cobertura del mismo, según razones de oportunidad o conveniencia. Es por esto que los tratados establecen las entidades cubiertas, así como los umbrales, es decir, los valores o montos que, al igualarse o superarse en un procedimiento de contratación, hacen que este quede amparado por el tratado. De igual manera, este también puede contener exclusiones explícitas a su cobertura.

En relación con la segunda fuente del trato nacional, esto es, el certificado de reciprocidad, el artículo 20 de la Ley 80 de 1993 establece que cuando “[…] no se hubiere celebrado acuerdo, tratado o convenio, los proponentes de bienes y servicios de origen extranjero podrán participar en los procesos de contratación en las mismas condiciones y con los mismos requisitos exigidos a los nacionales colombianos, siempre y cuando en sus respectivos países los proponentes de bienes y servicios de origen colombiano gocen de iguales oportunidades”. Esto significa que la ausencia de tratado o acuerdo comercial no inhabilita por ese solo hecho al oferente extranjero para participar en el procedimiento de selección abierto por una entidad estatal colombiana, ni le impide ser tratado como nacional de nuestro país, pero, si pretende gozar de este último beneficio, debe contar con un certificado de reciprocidad. Este certificado es un documento que, según el artículo 2.2.1.2.4.1.3 del Decreto 1082 de 2015, debe expedir el Ministerio de Relaciones Exteriores frente “[…] a los bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales no exista un Acuerdo Comercial pero respecto de los cuales el Gobierno Nacional haya certificado que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional, con base en la revisión y comparación de la normativa en materia de compras y contratación pública de dicho Estado”. Tal certificado solo puede expedirse, entonces, cuando no exista tratado o acuerdo comercial suscrito con el Estado del que provenga el oferente, bien o servicio.

La tercera fuente del deber de trato nacional es el conjunto de las disposiciones de la Comunidad Andina que consagran este principio. Así lo reconoce el literal c) del mencionado artículo del Decreto 1082 de 2015, al establecer que las entidades estatales también deben conceder trato nacional “[…] a los servicios prestados por oferentes miembros de la Comunidad Andina de Naciones teniendo en cuenta la regulación andina aplicable a la materia”. Así, por ejemplo, el artículo 4 de la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, dispuso que “La adquisición de servicios por parte de organismos gubernamentales o de entidades públicas de los Países Miembros estará sujeta al principio de trato nacional entre los Países Miembros, mediante Decisión que será adoptada a más tardar el 1º de enero del año 2002. En caso de no adoptarse dicha Decisión en el plazo señalado, los Países Miembros otorgarán trato nacional en forma inmediata”.

Actualmente el artículo 20 de la Ley 80 de 1993, así como los artículos 2.2.1.2.4.1.1. y 2.2.1.2.4.1.2. del Decreto 1082 de 2015, consagran la prevalencia de los compromisos contenidos en los tratados o acuerdos comerciales suscritos por Colombia con otros Estados, sobre lo que establezca el derecho interno, el cual no puede ser contrario a los tratados. Esto se deduce de los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados.

Una vez analizadas las tres (3) fuentes del trato nacional en la contratación pública, el efecto de dicho beneficio es la asignación del puntaje previsto en la Ley 816 de 2003. El artículo 1 dispone que las entidades estatales, en los procedimientos de selección que realicen e independientemente del régimen contractual que les sea aplicable, deben adoptar criterios que apoyen la industria nacional. En consonancia con lo anterior, el parágrafo ibidem dispone lo siguiente: “Se otorgará tratamiento de bienes y servicios nacionales a aquellos bienes y servicios originarios de los países con los que Colombia ha negociado trato nacional en materia de compras estatales y de aquellos países en los cuales a las ofertas de bienes y servicios colombianos se les conceda el mismo tratamiento otorgado a sus bienes y servicios nacionales. La acreditación o demostración de tal circunstancia se hará en los términos que señale el reglamento”. Por tanto, si los extranjeros pueden acceder a este puntaje, es precisamente porque –al igual que los nacionales– están facultados para participar en los procedimientos de selección.

Desde esta perspectiva, si los proponentes extranjeros pueden presentarse al proceso de selección de forma individual, con mayor razón por hacerlo a través de un consorcio o una unión temporal. Al respecto, es necesario tener en cuenta que el artículo 469 del Código de Comercio define a sociedad extrajera como “aquella constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior”. A su vez, el artículo 471 del Código de Comercio dispone que “Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional […]”, cumpliendo con los siguientes requisitos: i) protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o el acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten que existe la sociedad y la personería de sus representantes y; ii) obtener permiso para funcionar en el país de parte de la Superintendencia de Sociedades o de la Superintendencia Bancaria, según el caso.

Adicionalmente, para las sociedades extranjeras que pretendan realizar actividades permanentes en el territorio nacional, el artículo 482 del Código de Comercio dispone que “Quienes actúen a nombre y representación de personas extranjeras sin dar cumplimiento a las normas del presente Título, responderán solidariamente con dichas personas de las obligaciones que contraigan en Colombia”. De esta manera, el artículo 483 ibidem también dispone que “El Superintendente de Sociedades o el Bancario, según el caso, podrá sancionar con multas sucesivas hasta de cincuenta mil pesos a las personas extranjeras que inicien o desarrollen actividades sin dar cumplimiento a las normas del presente Título, así como a sus representantes, gerentes, apoderados, directores o gestores. El respectivo superintendente tendrá, respecto de las sucursales, las atribuciones que le confieren las leyes en relación con la vigilancia de las sociedades nacionales”. Por su parte, el artículo 474 del Código de Comercio entiende por actividades permanentes para efectos del artículo 471:

“1) Abrir dentro del territorio de la República establecimientos mercantiles u oficinas de negocios aunque éstas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría;

2) Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios;

3) Participar en cualquier forma en actividades que tengan por objeto el manejo, aprovechamiento o inversión de fondos provenientes del ahorro privado;

4) Dedicarse a la industria extractiva en cualquiera de sus ramas o servicios;

5) Obtener del Estado colombiano una concesión o que ésta le hubiere sido cedida a cualquier título, o que en alguna forma participe en la explotación de la misma y,

6) El funcionamiento de sus asambleas de asociados, juntas directivas, gerencia o administración en el territorio nacional”.

De acuerdo a lo anterior, el acápite IV de la “Guía de Asuntos Corporativos en los Procesos de Contratación”, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, precisa que “Para la presentación de la oferta no será necesario que se constituya una sucursal en Colombia pues esto solo es obligatorio si se resulta adjudicatario en Procesos de Contratación que tengan por objeto la construcción de obras o la prestación de servicios, pues en estos dos casos, se entiende que la persona jurídica extranjera está ejerciendo negocios permanentes en Colombia”.

Por lo tanto, para que una sociedad extrajera pueda desarrollar una actividad comercial considerada permanente según el artículo 474 del Código de Comercio deberá establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional –art. 471 ibidem–, y la presencia de la sucursal en el territorio colombiano supone el cumplimiento de las obligaciones previstas en el ordenamiento jurídico, ya que “Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades” –art. 3, inc. 2, de la Constitución Política–, por lo que “La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia” –art. 18 del Código Civil–.

En todo caso, en línea con el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, el citado Concepto 2201913000006511 del 3 de septiembre de 2019 precisa que “Si la entidad estatal limita el proceso de contratación a Mipymes nacionales, de acuerdo con el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015, las entidades tienen la facultad de limitar la convocatoria a Mipymes nacionales domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato. En este caso, la entidad estatal podrá fijar como requisito habilitante que la Mipyme acredite […] que está domiciliada en el departamento o municipio en donde se va a ejecutar el contrato”. Esta norma establece un trato preferencial, y se explicará en el siguiente acápite.

2.3. Convocatorias limitadas a Mipymes en el sistema de compras públicas

En desarrollo del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015 –modificado por el Decreto 1860 de 2021– establece los requisitos que se deben acreditar en las “convocatorias limitadas a Mipymes”. El inciso primero de la referida norma exige que las entidades estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, limiten las convocatorias de los procesos de contratación a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia, siempre que se cumplan los requisitos señalados allí. Al respecto indica lo siguiente:

“Artículo 2.2.1.2.4.2.2. Convocatorias Imitadas a Mipyme. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben limitar la convocatoria de los Procesos de Contratación con pluralidad de oferentes a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia, cuando concurran los siguientes requisitos:

1. El valor del Proceso de Contratación sea menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América (US$125.000), liquidados con la tasa de cambio que para el efecto determina cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

2. Se hayan recibido solicitudes de por lo menos dos (2) Mipyme colombianas para limitar la convocatoria a Mipyme colombianas. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben recibir estas solicitudes por lo menos un (1) día hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura, o el que haga sus veces de acuerdo con la normativa aplicable a cada Proceso de Contratación. Tratándose de personas jurídicas, las solicitudes solo las podrán realizar Mipyme, cuyo objeto social les permita ejecutar el contrato relacionado con el proceso contractual.

Parágrafo. Las cooperativas y demás entidades de economía solidaria, siempre que tengan la calidad de Mipyme, podrán solicitar y participar en las convocatorias limitadas en las mismas condiciones dispuestas en el presente artículo”.

Según se evidencia, el numeral primero limita cuantitativamente los procesos contractuales para las convocatorias limitadas a Mipyme, puesto que el valor del proceso de contratación debe ser “menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América”. Esto de acuerdo con la tasa que determine cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Por su parte, el numeral segundo establece que al menos dos (2) Mipymes colombianas presenten a la entidad la solicitud de limitar el proceso contractual y, por el otro, que hagan la solicitud por lo menos un día (1) hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura o el que haga sus veces de acuerdo con la normativa aplicable a cada Proceso de Contratación. Asimismo, la norma señala que, tratándose de personas jurídicas, las solicitudes solo las podrán realizar la Mipyme, cuyo objeto social les permita ejecutar el contrato relacionado con el proceso contractual. Por lo demás, este artículo incluye a las cooperativas y demás entidades de economía solidaria dentro de los sujetos que pueden solicitar y participar en las convocatorias limitadas a Mipyme, siempre que estas cumplan con las condiciones señaladas en el artículo.

En relación con las limitaciones territoriales de las convocatorias a Mipyme,  a la luz del antiguo artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015, esta Agencia –en los Conceptos 4201714000006924 del 29 de enero de 2018, C-045 del 17 de marzo de 2020, C-162 del 16 de abril de 2020, C-214 del 21 de abril de 2020, C-258 del 17 de abril de 2020, C-364 del 4 de junio de 2020, C-413 del 30 de junio de 2020, C-492 del 24 de julio de 2020, C-523 del 11 de agosto de 2020, C-610 del 14 de septiembre de 2020 y C-700 de 1 de diciembre de 2020– había sostenido que, para que se permitiera la participación de una Mipyme en uno de estos procesos, era necesario que esta demostrara estar domiciliada en el municipio o departamento en el que se ejecutaría el contrato. La tesis se expuso en los siguientes términos:

“Es de resaltar que estas normas se refieren a las Mipymes nacionales genéricamente y, particularmente, a las Mipymes nacionales “domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato”. En ambos casos se refiere a Mipymes nacionales, distinguiéndolas de las empresas extranjeras. Del artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015 no se deriva que existan Mipymes del orden territorial. Esta categoría no existe en el ordenamiento jurídico. En ese sentido, toda empresa constituida bajo las leyes colombianas o que tenga su domicilio principal en el territorio colombiano y, además, cumpla los criterios previstos por la Ley 590 de 2000 y el Decreto 957 de 2019, será considerada Mipymes del orden nacional. Otra cosa es que las normas de contratación permitan que las Mipymes nacionales con “domicilio” en un municipio o departamento puedan beneficiarse en la ejecución de un contrato dentro de la entidad territorial en la que tienen su “domicilio”. De todos modos, las Mipymes domiciliadas en un municipio o departamento son Mipymes nacionales. En consecuencia, no es procedente distinguir entre Mipymes nacionales y Mipymes municipales o departamentales, habida cuenta que estas últimas no existen como categoría dentro del ordenamiento normativo.

Igualmente, se debe precisar que el artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015 se refiere a las “Mipyme nacionales domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato” “cursivas propias”, esto es, al “domicilio” y no a las “sucursales”. Esta distinción es importante porque el beneficio normativo únicamente aplica en el lugar en el que la Mipyme tiene su “domicilio”, y no en donde tiene sucursales”. (Énfasis fuera de texto)

Como se aprecia, la postura sostenida por esta Agencia en vigencia del artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015 no contemplaba la posibilidad de que una Mipyme domiciliada en un departamento o municipio diferentes al lugar de ejecución del contrato, en atención al cual se realiza la limitación territorial, participara en un proceso de selección por el hecho de tener una sucursal en este, puesto que lo relevante es el domicilio de la Mipyme.

Ahora bien, el texto del actual artículo 2.2.1.2.4.2.3, modificado por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, no cambia la tesis adoptada en conceptos anteriores de Colombia Compra Eficiente. Lo anterior en la medida en que, respecto al domicilio de las Mipyme en el departamento o municipio donde se ejecuta el contrato, la reglamentación no tuvo cambios. Así se desprende del texto de la norma que es del siguiente tenor:

“ARTÍCULO  5. Modificación de la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015. Modifíquense los artículos 2.2.1.2.4.2.2., 2.2.1.2.4.2.3. y 2.2.1.2.4.2.4. de la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, los cuales quedarán así:

[…]

ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.3. Limitaciones territoriales. De conformidad con el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, las Entidades Estatales, independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, pueden realizar convocatorias limitadas a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato. Cada Mipyme deberá acreditar su domicilio con los documentos a los que se refiere el siguiente artículo”.

La norma reglamentaria coincide con la redacción del parágrafo 1 del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, según el cual, “En los procesos de selección que se desarrollen con base en el primer inciso, las entidades podrán realizar las convocatorias limitadas que beneficien a las Mipymes del ámbito municipal o departamental correspondiente al de la ejecución del contrato”. En tales términos, la norma citada solo contempla la posibilidad de limitar convocatorias a Mipymes con domicilio en esos dos tipos de entidades territoriales.

En ese sentido, toda empresa constituida bajo las leyes colombianas o que tenga su domicilio principal en el territorio colombiano y, además, cumpla los criterios previstos por la Ley 590 de 2000 y el Decreto 957 de 2019, será considerada Mipyme nacional. Además, las normas de contratación permiten que las Mipyme nacionales puedan beneficiarse de la ejecución de un contrato dentro de la entidad territorial en la que tienen su “domicilio”.

No puede perderse de vista que la decisión de limitar “a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato”, aunque es facultativa de la entidad, está supeditada a que se verifiquen los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del precitado artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021. En ese sentido, si la entidad no recibió las solicitudes para limitar la convocatoria a Mipyme, no puede motu proprio proceder con la “limitación territorial” de que trata el artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015. Esto debido a que el ejercicio de esta facultad solo puede darse ante la “limitación a Mipymes colombianas”, lo cual supone verificar los supuestos legales establecidos en los mencionados numerales.

Cumplidos los dos requisitos del artículo 2.2.1.2.4.2.2 ibídem, la entidad estatal, independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, pueden ─sin estar obligadas─ decidir si limitan la convocatoria a las Mipyme colombianas domiciliadas en el municipio o departamento en el que se ejecutará el contrato. Esto de acuerdo con el artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015 modificado por el Decreto 1860 de 2021, norma que se refiere a la facultad de la administración con el verbo infinitivo “poder”, no “deber”.

Colombia Compra Eficiente ha sostenido que la decisión de limitar territorialmente una convocatoria a Mipyme es discrecional, y ha precisado que, de todos modos, esta debe justificarse con fundamento en los correspondientes “estudios del sector”. Así lo consideró en la consulta No. 216130003241, resuelta el 30 de junio de 2016. Igualmente, en la consulta resuelta en el radicado No. 2201813000008184 del 7 de septiembre de 2019, se explicó que, de acuerdo con el artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015, las Mipyme beneficiadas deben tener su domicilio principal en el municipio o departamento donde se ejecutará el contrato para participar en una convocatoria limitada territorialmente. Esta tesis sigue vigente, puesto que el nuevo contenido del artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, mantiene la facultad de la Administración para limitar territorialmente la convocatoria teniendo en cuenta el domicilio de ejecución del contrato, lo cual es congruente como el verbo “podrán” del parágrafo primero del artículo 34 de la Ley de Emprendimiento.

En tal sentido, lo que debe adoptarse obligatoriamente es la limitación a Mipymes colombianas siempre que se cumplan las condiciones del artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015, pero no la “limitación territorial” referida en el artículo 2.2.1.2.4.2.3 ibídem, pues esta es facultativa para la entidad. Las únicas exigencias son que la convocatoria esté limitada a las Mipyme colombianas “domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato” y que la entidad justifique su decisión con base en los “estudios del sector”. No es procedente, entonces, que sean las Mipymes las que soliciten la “limitación territorial” a la que se refiere el artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015.

El origen de las Mipyme que solicitan la “limitación territorial” no es relevante frente a dicha decisión por dos razones: primero, porque las Mipyme no están habilitadas para pedir la “limitación territorial”, lo están para pedir la “convocatoria limitada a Mipymes”, y, segundo, porque el único criterio para tener en cuenta, una vez se ha decidido justificadamente limitar territorialmente la convocatoria previamente limitada a Mipyme, es el lugar donde se va a ejecutar el contrato.

En resumen, la decisión de limitar o no territorialmente una convocatoria limitada a Mipymes nacionales es una facultad discrecional, de manera que la entidad contratante valorará si es oportuno y conveniente adoptarla. Sin embargo, aunque la discrecionalidad implica una elección administrativa, no puede ser una decisión irracional o arbitraria. Por ello, el ordenamiento impone una carga de motivación en el ejercicio de este tipo de facultades, pues –teniendo en cuenta la remisión del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 a las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa– el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 dispone que “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. En cada caso concreto, las consecuencias del incumplimiento de este deber serán analizadas por el juez del contrato previo ejercicio del derecho de acción, bajo en el entendido que la falsa de motivación es uno de los vicios invalidantes de los actos administrativos –art. 137, inc. 2, de la Ley 1437 de 2011–.

Lo importante es que si la convocatoria de se limita a Mipymes nacionales, quedan excluidos no solo las grandes empresas ubicadas en el territorio colombiano sino también los proponentes extranjeros. En otras palabras, el inciso primero del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015 establece un trato preferencial en razón de la nacionalidad. En contraste, si la convocatoria limitada beneficia a las Mipymes del municipio o departamento correspondiente al de la ejecución del contrato, también quedan excluidas –además de los anteriores– las Mipymes de otros lugares de Colombia. Es decir, el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015 establece un trato privilegiado que se fundamenta en el territorio.

Por último, se advierte al peticionario que las entidades tienen un margen de discrecionalidad para definir el contenido del pliego de condiciones o documento equivalente. Salvo los aspectos que se encuentren reglados en la actuación administrativa, esto implica libertad para determinar los requisitos habilitantes y los factores de evaluación en los documentos del proceso. Lo anterior en la medida que no existen potestades completamente discrecionales, por lo que dichos elementos reglados son una limitación efectiva a la libertad de configuración.

Dado que la Agencia carece de atribuciones para juzgar la legalidad de las decisiones administrativas, ante la imposibilidad de definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva sobre el objeto de la petición, el presente oficio se limita a brindar elementos hermenéuticos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, el desarrollo de los requisitos de participación corresponde a la entidad que debe adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Si persiste la duda sobre la forma de aportar los documentos, los interesados pueden formular observaciones para aclarar sus inquietudes ante la entidad que adelanta el trámite. En este sentido, el artículo 24.2 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública dispone que “En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones”. Así, los proponentes pueden observar tanto el proyecto de pliego como el pliego de condiciones definitivo con el propósito de esclarecer aspectos del proceso.

Independientemente de lo explicado en los párrafos precedentes, en función del régimen jurídico aplicable, es competencia de cada entidad estatal definir lo relacionado con su gestión contractual. Es decir, dentro de lo dispuesto por la ley y el reglamento, las entidades tienen un margen de discrecionalidad para la configuración y acreditación de los requisitos habilitantes y los factores de evaluación, sin perjuicio de la regulación especial de las Leyes 2022 de 2020 y 2195 de 2022. De esta manera, cada entidad definirá el contenido de los documentos del proceso, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente validar las actuaciones realizadas.

3. Respuesta

“Desde SIA, empresa española perteneciente al grupo Indra, necesitamos aclarar los requisitos existentes en su país para la constitución de una UTE (Unión temporal de empresas) con la intención de licitar a un concurso público del Gobierno Colombiano. En concreto la duda es si es necesario que todos los miembros de la UTE, tengan oficina declarada en Colombia para poder licitar y contratar. Necesitamos saber si existe algún requerimiento en este sentido y si en caso afirmativo este requisito es solo para empresas privadas o también para empresas públicas españolas”.

Salvo las convocatorias limitadas a Mipymes nacionales o territoriales que se explicaron en el acápite 2.3 del presente oficio, los principios de igualdad y concurrencia rigen en los procedimientos de selección competitivos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación. Esto significa que debe garantizarse la pluralidad de oferentes como condición necesaria para escoger la oferta más favorable a los intereses de la entidad. Esta prohibición de trato discriminatorio respecto a la posibilidad que tienen los proponentes de presentarse a las licitaciones o concursos es acorde al principio de selección objetiva, el cual define el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 como la escogencia realizada sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva

El principio jurídico de la libre concurrencia garantiza la oposición entre los oferentes, y –como contrapartida– establece una prohibición para el Estado de restringir su participación. En esta perspectiva, es una derivación del principio de igualdad, pues supone la intervención del mayor número de candidatos en un régimen de libre competencia. Ambos se concretan en la prohibición de limitar la presentación de ofertas, pues son importantes para evitar discriminaciones por razón de la nacionalidad pretendiendo favorecer a los nacionales frente a extranjeros, y también se oponen a la exigencia de criterios de territorialidad que vulneren la libertad de empresa en una economía de mercado. Por ello, en el Concepto 2201913000006511 del 3 de septiembre de 2019, la Agencia sostuvo que, por regla general, las entidades no pueden exigir como requisito habilitante que el proponente tenga residencia en el lugar donde se ejecutará el contrato, pues afecta la libre competencia de los procesos de contratación y es una cláusula discriminatoria, sin dejar de lado que no garantiza la aptitud del proponente para ejecutar el objeto del contrato.

Lo anterior es congruente con el inciso primero del artículo 13 superior, el cual dispone que “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones […] origen nacional […]”. Asimismo, conforme al artículo 100 constitucional, “Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros” (Énfasis fuera de texto). De esta manera, como explica la Corte Constitucional en la Sentencia T-147 de 1996, con ponencia de Eduardo Cifuentes Muñoz, “[…] Es evidente que si la Carta excluye la diferenciación de trato sustentado en el origen nacional, está igualmente descartada, inclusive de una manera más perentoria, la discriminación entre nacionales […]”, lo que reitera la prohibición de trato desigual por razón de la nacionalidad o el territorio.

Por lo demás, en concordancia con el numeral 1 del artículo 1502 del Código Civil, el inciso primero del artículo 6 de la Ley 80 de 1993 –modificado por el artículo 1 de la Ley 2160 de 2021– dispone que “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes […]”. Esta norma es acorde al reconocimiento de la personalidad jurídica del artículo 16 constitucional, de donde se infiere que las personas extranjeras –al igual que las nacionales– pueden concurrir en la celebración de contratos estatales, siempre que no se encuentren en alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad que la afecte.

Esta posibilidad de que los extranjeros concurran a los procedimientos de selección adelantados en Colombia también se fundamenta en el artículo 20 de la Ley 80 de 1993. Dicha norma consagra el principio de reciprocidad en la contratación estatal, entendido como el compromiso asumido por el Estado de brindar a los oferentes de bienes y servicios de origen extranjero un trato semejante al que les conceden a los colombianos en otros Estados con los cuales se ha celebrado acuerdo o tratado comercial, cuando, en ausencia de tratado, se certifica dicha reciprocidad, o en virtud de procesos de integración regional.

El efecto de dicho beneficio es la asignación del puntaje previsto en la Ley 816 de 2003. El artículo 1 dispone que las entidades estatales, en los procedimientos de selección que realicen e independientemente del régimen contractual que les sea aplicable, deben adoptar criterios que apoyen la industria nacional. En consonancia con lo anterior, el parágrafo ibidem dispone lo siguiente: “Se otorgará tratamiento de bienes y servicios nacionales a aquellos bienes y servicios originarios de los países con los que Colombia ha negociado trato nacional en materia de compras estatales y de aquellos países en los cuales a las ofertas de bienes y servicios colombianos se les conceda el mismo tratamiento otorgado a sus bienes y servicios nacionales. La acreditación o demostración de tal circunstancia se hará en los términos que señale el reglamento”. Por tanto, si los extranjeros pueden acceder a este puntaje, es precisamente porque –al igual que los nacionales– están facultados para participar en los procedimientos de selección.

Desde esta perspectiva, si los proponentes extranjeros pueden presentarse al proceso de selección de forma individual, con mayor razón por hacerlo a través de un consorcio o una unión temporal. Al respecto, es necesario tener en cuenta que –en armonía con las normas del Código de Comercio– el acápite IV de la “Guía de Asuntos Corporativos en los Procesos de Contratación”, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, precisa que “Para la presentación de la oferta no será necesario que se constituya una sucursal en Colombia pues esto solo es obligatorio si se resulta adjudicatario en Procesos de Contratación que tengan por objeto la construcción de obras o la prestación de servicios, pues en estos dos casos, se entiende que la persona jurídica extranjera está ejerciendo negocios permanentes en Colombia”.

No obstante, si la convocatoria de se limita a Mipymes nacionales, quedan excluidos no solo las grandes empresas ubicadas en el territorio colombiano sino también los proponentes extranjeros. En otras palabras, el inciso primero del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015 establece un trato preferencial en razón de la nacionalidad. En contraste, si la convocatoria limitada beneficia a las Mipymes del municipio o departamento correspondiente al de la ejecución del contrato, también quedan excluidas –además de los anteriores– las Mipymes de otros lugares de Colombia. Es decir, el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015 establece un trato privilegiado que se fundamenta en el territorio.

Por último, se advierte al peticionario que las entidades tienen un margen de discrecionalidad para definir el contenido del pliego de condiciones o documento equivalente. Salvo los aspectos que se encuentren reglados en la actuación administrativa, esto implica libertad para determinar los requisitos habilitantes y los factores de evaluación en los documentos del proceso. Lo anterior en la medida que no existen potestades completamente discrecionales, por lo que dichos elementos reglados son una limitación efectiva a la libertad de configuración.

Dado que la Agencia carece de atribuciones para juzgar la legalidad de las decisiones administrativas, ante la imposibilidad de definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva sobre el objeto de la petición, el presente oficio se limita a brindar elementos hermenéuticos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, el desarrollo de los requisitos de participación corresponde a la entidad que debe adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Si persiste la duda sobre la forma de aportar los documentos, los interesados pueden formular observaciones para aclarar sus inquietudes ante la entidad que adelanta el trámite. En este sentido, el artículo 24. 2 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública dispone que “En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones”. Así, los proponentes pueden observar tanto el proyecto de pliego como el pliego de condiciones definitivo con el propósito de esclarecer aspectos del proceso.

Independientemente de lo explicado en los párrafos precedentes, en función del régimen jurídico aplicable, es competencia de cada entidad estatal definir lo relacionado con su gestión contractual. Es decir, dentro de lo dispuesto por la ley y el reglamento, las entidades tienen un margen de discrecionalidad para la configuración y acreditación de los requisitos habilitantes y los factores de evaluación, sin perjuicio de la regulación especial de las Leyes 2022 de 2020 y 2195 de 2022. De esta manera, cada entidad definirá el contenido de los documentos del proceso, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente validar las actuaciones realizadas.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En los términos del artículo 226, inciso tercero, de la Ley 1564 de 2012, este oficio tampoco tiene la naturaleza de un dictamen pericial ya que versa sobre puntos de derecho.

Atentamente,

Elaboró:

Juan David Montoya Penagos

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó

Juan David Cárdenas Cabeza

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Nohelia del Carmen Zawady Palacio

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE