C 086 De 2025

FRACCIONAMIENTO DEL CONTRATO ― Prohibición –

“[…] Como primera medida, hay que indicar que el fraccionamiento contractual es una práctica mediante la cual se dividen contratos para evitar procedimientos de contratación pública o para eludir límites establecidos en la normativa. En Colombia, esta práctica es ilegal ya que va en contra de los principios fundamentales de la contratación especialmente en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), la Ley 1150 de 2007, y el Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 de 2011). Por ende fraccionar la unidad natural de un objeto contractual con el propósito de evadir una cuantía superior que implicaría un proceso de selección diferente, tiene como consecuencia la nulidad absoluta del contrato en los términos de los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993.

Es importante agregar, que si bien este fenómeno jurídico no se encuentra contemplado prohibitivamente en las normas establecidas en el EGCAP, la jurisprudencia ha sido clara en establecer que habrá fraccionamiento del contrato cuando concurran los siguientes elementos: i) Que exista una separación artificial de un mismo objeto contractual y ii) que dicha separación tenga como objetivo evitar procedimientos de convocatoria pública y de selección objetiva. De manera que estos elementos deberán ser constatados por la autoridad juridicial competente para declarar una eventual nulidad absoluta del contrato, en aras de salvaguardar las pautas, reglas y principios establecidos en la contratación estatal. […]”

ADICIÓN – Principio de planeación –

[…] respecto al interrogante en torno de la adición de los contratos, sin perjuicio de lo expuesto, fuera de los límites cuantitativos señalados en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y de la cláusula excepcional de modificación de los contratos estatales, no existe un desarrollo legal o reglamentario sobre las reglas aplicables a la modificación del contrato estatales. Han sido los aportes de la jurisprudencia, de la función consultiva del Consejo de Estado, y de la doctrina comparada, los que han permitido estructurar los límites y requisitos de orden temporal, formal, material y axiológico para la modificación de un contrato estatal. Estos límites deben ser respetados por la entidad contratante para preservar los principios de origen legal como es el principio de planeación, en aras de evitar adiciones injustificadas que acarren incidencias disciplinarias dentro de la ejecución contractual de la Entidad.

Bogotá D.C., 17 de febrero de 2025

Doctor

LEONARDO BELTRAN PINTO

Gestor.lbeltran@gmail.com

Sincelejo, Sucre

Concepto C-086 de 2025

Temas:

FRACCIONAMIENTO DEL CONTRATO ― Prohibición / ADICIÓN – Principio de planeación

Radicación:

Respuesta a consulta con radicado No. P20250125000658

Estimado señor Beltrán:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde a su solicitud de consulta de fecha 25 de enero de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“[…] Solicito el favor expedir concepto o explicación sobre lo siguiente. ¿en el marco jurídico colombiano es legal hacer múltiples (por ejemplo, mensualmente durante 4 o 5 meses) procesos de mínimas cuantías con el mismo objeto, valor y tiempo de ejecución? El caso concreto es el siguiente:

¿Puede un municipio de Colombia contratar en cada mes una mínima cuantía durante los meses que se requieran (posiblemente 5) para contratar un servicio recurrente (por ejemplo: servicios generales o vigilancia privada), mientras que se logran establecer los parámetros para una licitación pública? Esas mínimas cuantías tendrían objeto, valor y tiempo idénticos. ¿Pueden esas mínimas cuantías adicionarse por el 50% en cada mes que va pasando? ¿De ejecutarse así, se incurre se puede incurrir en la violación de alguna norma, o los procedimientos de la contratación pública en Colombia avalan esta posibilidad?”. [SIC]

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente interrogante: ¿Se encuentra permitido el fraccionamiento contractual en el ordenamiento jurídico colombiano y qué consecuencias conlleva estructurarlo?

Como primera medida, hay que indicar que el fraccionamiento contractual es una práctica mediante la cual se dividen contratos para evitar procedimientos de contratación pública o para eludir límites establecidos en la normativa. En Colombia, esta práctica es ilegal ya que va en contra de los principios fundamentales de la contratación especialmente en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), la Ley 1150 de 2007, y el Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 de 2011). Por ende fraccionar la unidad natural de un objeto contractual con el propósito de evadir una cuantía superior que implicaría un proceso de selección diferente, tiene como consecuencia la nulidad absoluta del contrato en los términos de los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993.

Es importante agregar, que si bien este fenómeno jurídico no se encuentra contemplado prohibitivamente en las normas establecidas en el EGCAP, la jurisprudencia ha sido clara en establecer que habrá fraccionamiento del contrato cuando concurran los siguientes elementos: i) Que exista una separación artificial de un mismo objeto contractual y ii) que dicha separación tenga como objetivo evitar procedimientos de convocatoria pública y de selección objetiva. De manera que estos elementos deberán ser constatados por la autoridad juridicial competente para declarar una eventual nulidad absoluta del contrato, en aras de salvaguardar las pautas, reglas y principios establecidos en la contratación estatal.

Es por ello por lo que, de manera concluyente y en respuesta a sus interrogantes, si un municipio u otra entidad estatal quisiera realizar varios procesos de contratación con objetos contractuales iguales dentro de una misma vigencia, evadiendo la modalidad de Licitación Pública por el tiempo que requiere su estructuración, esta práctica podría considerarse fraccionamiento del contrato por las razones expuestas anteriormente.

La selección de la modalidad de contratación y la estructuración del proceso contractual corresponden a la etapa de planeación, donde de acuerdo con los estudios y documentos previos se determinan las características del procedimiento. Por ende en cumplimiento del principio de planeación de la contratación pública, las entidades deben seleccionar la modalidad de contratación que corresponda al objeto contractual, independientemente del tiempo de estructuración que esto requiera porque las entidades contratantes son responsables de adelantar su contratación en tiempo y respetando el principio de anualidad y la vigencia fiscal.

Por último, respecto al interrogante en torno de la adición de los contratos, sin perjuicio de lo expuesto, fuera de los límites cuantitativos señalados en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y de la cláusula excepcional de modificación de los contratos estatales, no existe un desarrollo legal o reglamentario sobre las reglas aplicables a la modificación del contrato estatales. Han sido los aportes de la jurisprudencia, de la función consultiva del Consejo de Estado, y de la doctrina comparada, los que han permitido estructurar los límites y requisitos de orden temporal, formal, material y axiológico para la modificación de un contrato estatal. Estos límites deben ser respetados por la entidad contratante para preservar los principios de origen legal como es el principio de planeación, en aras de evitar adiciones injustificadas que acarren incidencias disciplinarias dentro de la ejecución contractual de la Entidad.

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

Sobre el fraccionamiento del contrato procede citar lo expuesto por el Consejo de Estado, quien sobre el particular precisó:

“Cuando la contratación directa se realiza burlando el proceso licitatorio a través del fraccionamiento del contrato, es decir, buscando que ninguno de los contratos resultantes de dividir un mismo objeto supere el monto de la cuantía requerida para la licitación, se están desconociendo los principios que inspiran la contratación pública. Al respecto, aunque la conducta de fraccionar los contratos no está prohibida expresamente en la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia y la doctrina han sido claras en que la prohibición está implícita si tenemos en cuenta los aspectos esenciales de los principios y reglas que informan el estatuto contractual. En efecto, se ha considerado que “Si bien dicha figura no aparece dentro del estatuto actual en los mismos términos de los estatutos anteriores, ello obedece a la estructura misma de la ley 80, puesto que se pretendió terminar con la exagerada reglamentación y rigorismo y en cambio se determinaron pautas, reglas y principios, de los que se infiere la prohibición del fraccionamiento, y que se traduce en distintas disposiciones como la regla contenida en el numeral 8º del artículo 24, según la cual las autoridades no actuarán con desviación o abuso del poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley, y al propio tiempo les prohíbe eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en dicho estatuto”.

En esa misma línea, pero en la Sentencia del 31 de enero de 2011 proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 17767 con ponencia de Olga Melida Valle de De La Hoz, se señaló:

“La Corte Suprema de Justicia ha precisado que el fraccionamiento de contratos tiene lugar, “en los eventos en los cuales la administración para eludir el procedimiento de licitación pública, divide disimuladamente el objeto del contrato con el ánimo de favorecer a los contratistas. En su demostración, deben confluir las circunstancias siguientes: i) Que sea posible pregonar la unidad de objeto en relación con el contrato cuya legalidad se cuestiona y, de ser así, ii) determinar cuáles fueron las circunstancias que condujeron a la administración a celebrar varios contratos, pues solo de esta manera se puede inferir si el actuar se cimentó en criterios razonables de interés público, o si por contraste, los motivos fueron simulados y orientados a soslayar las normas de la contratación pública”.

Sobre lo anterior, conviene resaltar que en opinión de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – el fraccionamiento del contrato es una figura jurídica que no puede materializarse cuando se escoge el colaborador de la Administración mediante contratación directa, pues ninguna de las causales asociadas a esta modalidad de selección dependen del valor, precio o presupuesto del proyecto.

Vale la pena destacar que se desconocen los principios que rigen la contratación estatal cuando “se celebran varios contratos, cada uno de menor cuantía y todos con el mismo objeto, si sumadas sus cuantías resulta ser que se contrató un objeto único, por cuantía superior, que por lo mismo debió ser materia de licitación o concurso (…) Pero ¿cuándo se trata de un mismo objeto? La ley no lo dice, pero un objeto es el mismo cuando es naturalmente uno. Dicho, en otros términos, se fracciona un contrato cuando se quebranta y se divide la unidad natural de su objeto”

Fraccionar la unidad natural de un objeto contractual con el propósito de evadir una cuantía superior que implicaría un proceso de selección diferente, tiene como consecuencia la nulidad absoluta del contrato en los términos de los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993, aplicable en lo correspondiente a este tipo de contrato.

Ahora bien, a la luz de la jurisprudencia solo habrá fraccionamiento del contrato cuando concurran los siguientes elementos: “i) que exista una separación artificial de un mismo objeto contractual y ii) que dicha separación tenga como objetivo evitar procedimientos de convocatoria pública y de selección objetiva”. De manera que estos elementos deberán ser constatados por la autoridad judicial competente para declarar una eventual nulidad absoluta del contrato.

Así entonces, ha sido reiterada la posición del Consejo de Estado en el sentido de sostener que si bien es cierto la figura del fraccionamiento de los contratos no aparece prohibida expresamente en la Ley 80 de 1993, su aplicación se deriva de las pautas, reglas y principios establecidos por dicha Ley.

A su vez, la doctrina señala que “El fraccionamiento, hoy en día, se prueba a partir de la existencia de varios contratos estatales debidamente perfeccionados que tengan como objeto las mismas prestaciones, pese a que en algunos de ellos se puedan advertir pequeñas diferencias o variaciones que consistan en adiciones o disminuciones de las actividades que lo componen[…], sin embargo, es de creer que es imperioso que esos contratos, por lo menos en su proceso de formación, suscripción y duración tengan un grado inescindible de cercanía temporal”.

Ahora bien, por último en torno a la adición de los contratos estales en relación con su consulta se tiene que en la doctrina expuesta varios conceptos expedidos por esta Agencia se ha sostenido respecto del artículo 40 de la Ley 50 de 1993 lo siguiente: “Dicha norma además de consagrar una prohibición trae implícita una autorización, consistente en la posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope establecido. La regla establecida en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 aplica a todos los contratos estatales regidos por el EGCAP, independientemente de la modalidad de selección, de la tipología contractual del negocio jurídico que se considere necesario adicionar o del sistema de precios pactados”.

La postura expuesta previamente por la Subdirección de Gestión Contractual, en torno al tope de la adición de los contratos, no ha sido pacifica, por el contrario, ni la doctrina ni la jurisprudencia del Consejo de Estado han sido uniformes en la caracterización de las figuras. En razón a ello, resulta relevante, a efectos de atender la consulta planteada exponer las diferentes posturas en relación con el tope establecido para adicionar los contratos, especialmente, frente a aquellos en los que el precio se ha pactado bajo la modalidad de precios unitarios. Dicha exposición se realiza con el fin de explicar las razones por las cuales esta Agencia considera necesario hacer un cambio en su línea doctrinal sobre el tema analizado en los contratos cuya estructuración y pago se realiza por precios unitarios.

Es por ello por lo que, de manera conclusiva se logra estipular que no existe un desarrollo legal sobre las reglas aplicables a la modificación del contrato estatales. Han sido los aportes de la jurisprudencia, de la función consultiva del Consejo de Estado, y de la doctrina comparada, los que han permitido estructurar los límites y requisitos de orden temporal, formal, material y axiológico para la modificación de un contrato estatal. Estos límites deben ser respetados por la entidad contratante para preservar los principios de origen legal como es el principio de planeación, en aras de evitar adiciones injustificadas que acarren incidencias disciplinarias dentro de la ejecución contractual de la Entidad.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció en relación con la noción de fraccionamiento en contratos estatales en los conceptos C-455 del 27 de noviembre de 2023, C-030 del 23 de marzo de 2023, C-971 del 28 de febrero de 2023, C-588 del 22 de septiembre de 2022, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/

Nos complace informarte que ya están disponibles las nuevas versiones de los Documentos Tipo para Infraestructura de Transporte, recuerda que es de obligatoria observancia por TODAS las entidades sometidas al EGCAP y entidades de régimen especial, con las excepciones de ley:

También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

Twitter: @colombiacompra

Facebook: ColombiaCompraEficiente

LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Richard Andrés Montenegro Siefken

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Ximena Ríos López

Gestor T1 -11 de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE