C 184 De 2021

DOCUMENTOS TIPO – Inalterabilidad

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, actualizó los Documentos Tipo  para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte  introduciendo su tercera versión mediante la  Resolución No 240 de 2020, precisando en sus  artículos 2 y 3 la obligatoriedad de los parámetros contenidos en los mismos y su inalterabilidad, de modo que es deber de las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública utilizar los Documentos Tipo en los procesos de selección que adelanten, quedando vedadas de la posibilidad de efectuar modificaciones a las condiciones habilitantes, factores de escogencia y sistemas de ponderación contenidos en los mismos, por lo que solo podrán realizar modifiaciones en los lugares en que expresamente lo establezcan los Documentos Tipo.

FACTOR DE CALIDAD – Acreditación ‒ Formato 7B

El único documento requerido para otorgar el puntaje frente a este factor de calidad es la suscripción del formato 7B, en consecuencia no resulta viable exigir a los proponentes documentos adicionales. Por tanto, la entidad al momento de iniciar la ejecución del contrato solicitará al adjudicatario los documentos idóneos para demostrar lo afirmado con la suscripción del mencionado formulario, pero no podrá solicitarlos para que se otorgue el puntaje de factor de calidad.

BUENA FE ‒ Contratación estatal – Principio ‒ Factor de calidad

La buena fe se ha instituido como principio rector de los contratos civiles, comerciales y estatales, en estos últimos reviste una indiscutible importancia, máxime cuando está de por medio el interés general, entendiéndose como un desarrollo del principio de planeación, en virtud del cual, el proponente honrando su palabra mediante la gravedad de juramento, deberá cumplir con las condiciones precisadas, razón por la que el diligenciamiento del –Formato 7B – DISPONIBILIDAD Y CONDICIONES FUNCIONALES DE LA MAQUINARIA DE OBRA –  resultará suficiente para la obtención del puntaje asignado por la Entidad en cada proceso cuando se acuda a esta opción, cristalizándose la presunción de buena fe que se predica del actuar de la administración y de los particulares.

Bogotá, 29 abril 2021

Señor

Miguel Ángel Osorio Gómez

Ciudad

miguelangelosoriogomez@hotmail.com

Concepto C – 184 de 2021

Temas:

DOCUMENTOS TIPO  – INALTERABILIDAD

Radicación:

Respuesta a consulta # P20210315002109

Estimado señor Osorio,

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 16 de marzo de 2021.

1. Problemas planteados

El peticionario  plantea las siguientes inquietudes relacionadas con el numeral 4.2.2. disponibilidad y condiciones funcionales de la maquinaria de obra del documento tipo de licitación pública de obra de infraestructura de transporte ‒ Versión 3: «[…] Las Entidades pueden solicitar o incluir en el documento base, que para la acreditación de este requerimiento […] los proponentes deban anexar los documentos que acrediten la disponibilidad de la maquinaria solicitada en el proceso, […] de la empresa que alquila o vende la maquinaria, tarjetas de propiedad de las maquinaria, certificados de importación de la maquinaria, factura de compra o venta de la maquinaria, lo anterior con el fin de validar y verificar la edad de la maquinaria ofrecida por el proponente? […] se acredita únicamente con la suscripción Formato 7B – Disponibilidad y condiciones funcionales de la maquinaria de obra, en donde se comprometa a utilizar maquinaria con una edad menor a veinte (20) años? […]».

2. Consideraciones

Para resolver esta consulta se analizarán los siguientes temas: i) la obligatoriedad e inalterabilidad de los Documentos Tipo; ii) la acreditación del factor de calidad «disponibilidad y condiciones funcionales de la maquinaria de obra» mediente el Formato 7B y iii) el principio de buena fe en la contratación pública y su incidencia en los compromisos adquiridos por los proponentes frente a los factores de calidad.

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente –  se ha pronunciado sobre la acreditación del factor de calidad en procesos de selección regidos por documentos tipo en los conceptos con radicados: 2201913000006967 del 19 de septiembre de 2019, 2201913000008144 del 30 de octubre de 2019, 2201913000008483 del 14 de noviembre de 2019, 2201913000009022 del 6 de diciembre de 2019, 2201913000009573 del 24 de diciembre de 2019, C–039 del 16 de enero de 2020, C─103 del  3 de marzo de 2020, C─119 del 18 de marzo de 2020, C─145 del 31 de marzo de 2020, C─217 del 21 de abril de  2020, C–294 del 18 de mayo de 2020, C–352 del 30 de junio de 2020, C–432 de 2020 del 27 de julio de 2020, C–519 del 3 de agosto de 2020, C–766 del 8 de enero de 2021, C–001 del 10 de febrero de 2021 y C‒046 del 8 de marzo de 2021. Las tesis expuestas en estos conceptos se reiteran a continuación:

2.1 Obligatoriedad e inalterabilidad de los Documentos Tipo

Al tenor de lo dispuesto en el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, adicionada y modificada por las Leyes 1882 de 2018 y 2022 de 2020, «corresponde a la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, la adopción de  documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública […] establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia […]». Para tal fin, se considerarán las características propias de las regiones,  la cuantía, la naturaleza y especialidad de la contratación, entre otros aspectos, previendo un procedimiento coordinado con entidades técnicas o especializadas para su incorporación, enfatizando en su obligatoriedad para procesos de selección de obras públicas.

Dando cumplimiento al precitado mandato legal, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, actualizó los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte  adoptando su tercera versión mediante la  Resolución No 240 de 2020, precisando en sus  artículos 2 y 3 la obligatoriedad de los parámetros contenidos en los mismos y su inalterabilidad. Por ello, es deber de las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública utilizar los Documentos Tipo en los procesos de selección que adelanten, quedando vedadas de la posibilidad de efectuar modificaciones a las condiciones habilitantes, factores de escogencia y sistemas de ponderación contenidos en los mismos, por lo que solo podrán realizar modificaciones en los lugares en que expresamente lo establezcan los Documentos Tipo.

De acuerdo con lo anterior, la introducción del  Documento Base del documento tipo de licitación de obra infraestructura de transporte ‒ versión 3, señala claramente que «[Los aspectos incluidos en corchetes y resaltado gris deben ser diligenciados por la Entidad]», es decir, la entidad puede modificar o estructurar los aspectos que cumplen con estos parámetros o aquellos que expresamente señalan los documentos que deben ser definidos por la entidad. Por regla general, los aspectos relacionados con el objeto, su alcance y especificaciones técnicas necesarias para la ejecución de la obra deben ser configurados por la entidad, con excepción de aquellos establecidos en los Documentos Tipo, sin la posibilidad de establecer reglas  o requisitos adicionales para la acreditación de los requisitos habilitantes y de asignación de puntaje, porque han sido definidos en los documentos tipo.

2.2 Acreditación del factor de calidad «disponibilidad y condiciones funcionales de la maquinaria de obra». El Formato 7B

En el capítulo IV del «Documento Base o Pliego Tipo» se señalan los criterios de evaluación, asignación de puntaje y criterios de desempate, a aplicarse en el correspondiente proceso de selección, señalándose que la respectiva entidad calificará las ofertas que hayan cumplido con los requisitos habilitantes con los siguientes puntajes máximos: i) oferta económica (60 puntos), ii) factor de calidad (19 puntos), iii) apoyo a la industria nacional (20 puntos) y iv) vinculación de personas con discapacidad (1 punto).

De otro lado, el numeral 4.2.2 regula lo atinente a la disponibilidad y condiciones funcionales de la maquinaría de obra, indicando que la entidad asignará el puntaje previamente designado para este ítem, al proponente que se comprometa a utilizar una maquinaria con una edad menor a veinte (20) años, según su función. Dicho término debecontarse desde la fecha de repotenciación de la maquinaria para los casos en que esta haya sido repotenciada. Este compromiso se asumirá con la suscripción del Formato 7- Factor de calidad (Formato 7B- Disponibilidad y condiciones funcionales de la maquinaria de obra) por parte del representante legal.

Además, este numeral establece que para la obtención de este puntaje se debe aportar únicamente el Formato 7B, al señalar que: «La verificación de este ofrecimiento se hará por parte de la interventoría en la ejecución del contrato. En virtud de lo anterior, el adjudicatario del procedimiento de contratación deberá acreditar que la maquinaria se encuentra en las condiciones aquí descritas, para lo cual, allegará el documento idóneo». Es decir que los soportes que acrediten la edad de la maquinaria o su repotenciación se exigirán solamente al adjudicatario y no a todos los proponentes, correspondiendo a las entidades públicas la verificación efectiva de este requisito en forma permanente a través de la interventoría. De esta manera, se logra mayor celeridad, reducción de controverisas y problemática en la evaluación de las ofertas y desarrollo pacífico del procedimiento de selección, de manera que el cumplimiento efectivo del compromiso se verificará con el adjudicatario del contrato.

Por lo tanto, cuando el numeral 4.2.2 señala que «se asignará cero (0) puntos al Proponente que no ofrezca la maquinaria en las condiciones requeridas o la ofrezca sin cumplir con las exigencias dispuestas en este Pliego de condiciones», implica que el proponente no suscriba el compromiso contenido en el Formato 7B «Disponibilidad y condiciones funcionales de la maquinaria de obra» en la forma allí prevista o realice un ofrecimiento en el cual varíe el requerimiento de maquinaria establecido en el Anexo 1 ‒ Anexo Técnico, para lo cual se requiriría una manifestación explícita por parte del proponente en su oferta.

Aunado a lo anterior, el Formato 7B – Disponibilidad y condiciones funcionales de la maquinaria de obra, como parte integral de los «Documentos Tipo», ostenta las características de obligatoriedad e inalterabilidad que los distingue, en consecuencia,  no admite injerencia alguna para efectos de adición o supresión de los elementos que consagra. Lo anterior con excepción de aquellos espacios taxativamente dispuestos para su diligenciamiento por parte de la entidad o de los proponentes, según sea el caso, por lo que tampoco es viable la exigencia de documentación adicional.

En conclusión, el único documento requerido para otorgar el puntaje frente a este factor de calidad es la suscripción del formato 7B, en consecuencia no resulta viable exigir a los proponentes documentos adicionales. Por tanto, la entidad al momento de iniciar la ejecución del contrato solicitará al adjudicatario los documentos idóneos para demostrar lo afirmado con la suscripción del mencionado formulario, pero no podrá solicitarlos para que se otorgue el puntaje de factor de calidad durante el procedimiento de selección.

2.3. El principio de buena fe en la contratación pública y su incidencia en los compromisos adquiridos por los proponentes frente a los factores de calidad

La buena fe se ha instituido como principio rector de los contratos civiles, comerciales y estatales, en estos últimos reviste una indiscutible importancia, máxime cuando está de por medio el interés general. En particular, el Consejo de Estado incluso la ha entendido como un desarrollo del principio de planeación, en los siguientes términos:

[…]

De lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción parecida al artículo 1603 del Código Civil, se desprende que en todo el iter contractual, esto es antes, durante y después de la celebración del contrato, y aún después de su extinción, se impone a los intervinientes el deber de obrar de conformidad con los postulados de la buena fe . En efecto, aquel precepto prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” Pero además, como si no fuera suficiente, el artículo 863 de esa misma codificación ordena que “las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa  en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”, precepto este que en la contratación pública ha de tenerse como un desarrollo del principio general de planeación que debe informar a toda la actividad contractual del Estado .

[…]

Sin embargo hay eventos en que de manera clara el deber de informar se impone como consecuencia de la buena fe que debe imperar en las relaciones contractuales y, en concreto, habida cuenta de la función social y económica del contrato.

En efecto, tales casos son: a) Cuando la información es determinante para la expresión del designio negocial de la otra parte, de tal suerte que de haber conocido o sabido no habría contratado o lo hubiera hecho en condiciones diferentes; b) Cuando una parte le pide una determinada información a la otra; c) Cuando una parte se decide a informar y comunica esta decisión; y d) Cuando hay específicas relaciones de confianza entre las partes.

[…]

2.3 Finalmente, debe decirse cómo ha de ser esa información que se debe brindar cuando existe el deber de informar y con miras en esta precisión se dice que ella debe ser veraz, auténtica y completa. La información es veraz cuando corresponde con la realidad, es auténtica cuando coincide con la fuente de la que se ha tomado y es completa cuando contiene todos los datos inherentes al asunto informado.

En el caso particular, cuando se contempla en el proceso de contratación la presentación del Formulario 7B y se aspire a obtener el puntaje que para tal fin se determine, existe por parte de los proponentes el deber de brindar una información real, es decir que, efectivamente la maquinaria con la que se ejecutará el contrato tendrá una edad menor a veinte (20) años, de esta manera, el proponente ha honrado su palabra mediante la gravedad de juramento, además de que ha adquirido una obligación contractual. En tal sentido, deberá cumplir con las condiciones precisadas, razón por la que el diligenciamiento del Formato 7B ‒ «Disponibilidad y condiciones funcionales de la maquinaria de obra» resultará suficiente para la obtención del puntaje asignado por la Entidad en cada proceso cuando se acuda a esta opción, cristalizándose la presunción de buena fe que se predica del actuar de la administración y de los particulares. En este sentido, el propósito de que se surta el cumplimiento del factor de calidad solo con la presentación del formato, es precisametne evitar debates en la evaluación de las ofertas, de esta manera impera el principio de buena fe, pues los proponentes saben a qué se están comprometiendo y obligando.

En efecto, la presentación del Formato 7B como parte del ofrecimiento efectuado por el proponente, supone el respectivo deber de verificación por parte de la entidad frente al adjudicatario, que realiza por medio de la interventoría durante toda la ejecución del contrato, como quiera que el ofrecimiento pasa a constituirse como una obligación contractual y, en caso de evidenciar un incumplimiento, la Ley 1150 de 2007, en el artículo 17, establece que en virtud del derecho al debido proceso y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, estas tienen la facultad de imponer multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. En razón a lo anterior, en el «Anexo 5 – Minuta del Contrato», en la «Cláusula 15. Multas», numeral 7, se prevé como uno de los contenidos de las cláusulas que las entidades pueden incorporar en sus contratos, que se impondrá una multa por incumplir el ofrecimiento otorgado en cuanto al factor de calidad. Así se indicó en los siguientes términos:

CLÁUSULA 15. MULTAS

[…]

Si durante la ejecución del Contrato se generaran incumplimientos del Contratista, se causarán las siguientes multas:

[…]

En este sentido, en caso de que el oferente resulte adjudicatario del procedimiento de selección, y en consecuencia celebre el contrato con la entidad estatal, los ofrecimientos realizados en relación con los factores de calidad mencionados se convierten en una obligación contractual y se deben cumplir, so pena de que se impongan las sanciones pactadas en el contrato, como, por ejemplo, la multa o la cláusula penal por este incumplimiento, de acuerdo con el contenido de cada contrato.

De este modo, la entidad en el «Anexo 5 – Minuta del Contrato» determina el valor de la multa en el evento en que se incumplan los ofrecimientos realizados frente al factor de calidad, para conminar al contratista a su efectivo cumplimiento. La imposición de multas tiene fundamento, entre otras disposiciones, en el artículo 1602 del Código Civil que señala que todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. En este sentido, si el proponente realiza un ofrecimiento en el «Factor de calidad» y resulta adjudicatario del procedimiento de contratación, este se convierte en ley para las partes y por lo tanto es de obligatorio cumplimiento.

Asimismo, el artículo 1603 del Código Civil indica que los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas cosas que emanan de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella. Es así como los proponentes, al comprometerse con su oferta a ejecutar el contrato utilizando una maquinaria que cumpla con las condiciones señaladas en el Formato 7B, adquieren obligaciones adicionales que deben cumplir en la ejecución del contrato, conforme a la buena fe.

3. Respuestas

«[…]Referente al requisito citado en el numeral 4.2.2. DISPONIBILIDAD Y CONDICIONES FUNCIONALES DE LA MAQUINARIA DE OBRA del Documento Base del Pliego Tipo Versión 3: Las Entidades pueden solicitar o incluir en el documento base, que para la acreditación de este requerimiento […] los proponentes deban anexar los documentos que acrediten la disponibilidad de la maquinaria solicitada en el proceso, […] de la empresa que alquila o vende la maquinaria, tarjetas de propiedad de las maquinaria, certificados de importación de la maquinaria, factura de compra o venta de la maquinaria, lo anterior con el fin de validar y verificar la edad de la maquinaria ofrecida por el proponente? […] se acredita únicamente con la suscripción Formato 7B – Disponibilidad y condiciones funcionales de la maquinaria de obra, en donde se comprometa a utilizar maquinaria con una edad menor a veinte (20) años? […]».

Con base en las consideraciones expuestas, se concluye que las entidades estatales, tratándose de licitaciones regidas por los documentos tipo analizados en este concepto, no pueden solicitar o incluir en el pliego de condiciones, para acreditar la disponibilidad y condiciones funcionales de la maquinaria de obra, la presentación de documentos que traten o aseguren la disponibilidad de la empresa que alquila o vende la maquinaria, tarjetas de propiedad, certificados de importación, factura de compra o venta de la maquinaria u otros documentos distintos al Formato 7B ‒ Disponibilidad y condiciones funcionales de la maquinaria de obra. En el Formato mencionado, en el cual los proponentes claramente se comprometen a utilizar maquinaria con una edad menor a veinte (20) años, es decir, acreditan este requisito solo con la suscripción del referido formato.

Sin perjuicio de lo anterior, las entidades deberán hacer las verificaciones correspondientes en cuanto al cumplimiento de los ofrecimientos referentes a la disponibilidad y condiciones funcionales de la maquinaria de obra efectuados por el adjudicatario a través de la interventoría, contando también la entidad con la posibilidad de acudir a las herramientas legales con que cuenta para conminar al contratista a ejecutar el contrato en los términos pactados.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Elaboró:

Alfredo Benavides Zarate

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Sebastián Ramírez Grisales

Gestor T1 – Grado 15 Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Jorge Augusto Tirado Navarro

Subdirector Gestión Contractual ANCP – CCE