C 643 De 2020

CCE-DES-FM-17

DOCUMENTOS TIPO – Inalterabilidad

El artículo 2.2.1.2.6.1.4. del Decreto 1082 de 2015 establece la inalterabilidad de los Documentos Tipo, que consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos que adopte el Gobierno Nacional, en ejercicio del mandato establecido en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, y no pueden variarse los requisitos fijados en ellos.

DOCUMENTOS TIPO – Matriz 1 – Experiencia general – Experiencia específica

La «experiencia general» y la «experiencia específica» que requiera la entidad para acreditar la experiencia en el proceso de contratación es el resultado de aplicar los parámetros obligatorios fijados en los Documentos Tipo, de acuerdo con el tipo de infraestructura, la actividad a contratar y la cuantía del Proceso de Contratación.  por lo tanto, no podrá exigir actividades o cantidades distintas a las previstas en la Matriz 1 – Experiencia.

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA – Observaciones

La contratación estatal tiene como propósito el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con las entidades estatales en la consecución de dichos fines. En cumplimiento de ese propósito, el legislador determinó que las actuaciones adelantadas por las entidades estatales, en materia contractual, se llevan a cabo, entre otros, en cumplimiento de los principios que gobiernan los procesos de contratación pública.

El artículo 23 de la Ley 80 de 1993 regula los principios aplicables a las actuaciones contractuales adelantadas por las entidades estatales. En dicha norma se estableció el principio de transparencia de la actividad contractual, objeto de regulación expresa en el artículo 24 del citado cuerpo normativo. Este principio guarda estrecha relación con el de publicidad, que rige el ejercicio de la función administrativa. Por eso en los numerales 2º y 3º se estableció la facultad de los interesados para realizar y/o presentar observaciones, como un mecanismo para controvertir algunas de las decisiones adoptadas por las entidades estatales en el marco de sus actuaciones, por demás públicas, en los procesos contractuales.

DOCUMENTOS TIPO – Expedición – Competencia – Colombia Compra Eficiente

De conformidad con el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, y a través de los Decretos 342 y 2096 de 2019, y 594 de 2020, el Gobierno Nacional facultó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente para la expedición de los documentos tipo para la selección de contratistas de obra pública de infraestructura de transporte en las modalidades de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía. Dicha facultad conferida al Gobierno Nacional por el parágrafo 7 del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, fue modificada por la Ley 2022 de 2020, por medio de la cual se atribuyó a esta Agencia la competencia general para adoptar documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Conforme a esta normativa, corresponde a la Agencia Nacional de Contratación Pública adoptar los documentos tipo a ser aplicados por las entidades estatales sometidas al EGCAP. No obstante, la aplicación de los diferentes formatos, matrices, formularios y documentos base para el desarrollo de procesos de contratación específicos, así como lo concerniente a sus requisitos de experiencia, es un asunto que concierne a las respectivas entidades obligadas a aplicar estos documentos tipo. Dichas entidades, además tienen la posibilidad de exigir requisitos de experiencia adicionales cuando la obra a contratar contenga bienes o servicios adicionales a la obra pública, conforme a los criterios establecidos en el artículo 2.2.1.2.6.1.5 del Decreto 1082 de 2015, siempre que se cumplan los presupuestos establecidos en dicho artículo.

Bogotá D.C., 26/10/2020 Hora 18:43:23s

N° Radicado: 2202013000010566

Señora

Elizabeth González L.

Bogotá D.C.

Concepto C – 643 de 2020

Temas:

DOCUMENTOS TIPO – Inalterabilidad / DOCUMENTOS TIPO – Matriz 1 – Experiencia general – Experiencia específica / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA – Observaciones

Radicación:

Respuesta a consulta # 4202012000008288

Estimada señora González,

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública―Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 18 de septiembre de 2020.

Usted plantea los siguientes interrogantes relacionados con las Matriz 1 – Experiencia: «[…] a.-  Se podría ampliar los ítems exigidos por esta matriz??; b.-  A que entidad se puede dirigir el ciudadano Colombiano para realizar la petición?; c.-  Si el Secop II no tiene la respuesta, con qué entidad nos podemos comunicar?;  c.-  Sugerimos actividades para anexar a la matriz 1 experiencia: Instalación de pavimento y mantenimiento de vías de cualquier índole […]».

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diferentes conceptos sobre la forma de establecer y acreditar la experiencia exigible en procesos de contratación adelantados con documentos tipo, en los conceptos 4201912000004262 del 25 de junio de 2019, 4201912000004426 del 3 de julio de 2019, 4201912000005320 del 6 de agosto de 2019, 4201912000005416 del 10 de agosto de 2019, 4201912000005609 del 16 de agosto de 2019, 4201912000005809 del 27 de agosto de 2019, 4201912000005394 del 9 de agosto de 2019, 4201912000005548 del 15 de agosto de 2019, 2201913000006581 del 5 de septiembre de 2019, 4201912000006151 del 9 de septiembre de 2019, 4201912000007034 del 11 de octubre de 2019, 4201912000007124 del 17 de octubre de 2019, C-056  del 8 de enero de 2020, C-069 del 24 de enero de 2020, C-097 del 5 de febrero de 2020, C-198 del 17 de abril de 2020, C-325 del 26 de mayo de 2020, C-444 del 13 de julio de 2020, entre otros. Las consideraciones expuestas en estos conceptos se reiteran a continuación.

2.1. Documentos Tipo. Matriz 1 – Experiencia

El artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, modificado por la Ley 2022 de 2020 establece que a la  Agencia Nacional de Contratación Pública le corresponde adoptar los «documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública».

Adicionalmente señala, frente a su contenido, que «Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública».

Conforme a lo anterior, el Gobierno Nacional adoptó los Documentos Tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, mediante la expedición del Decreto 342 de 2018, el cual adicionó al Decreto 1082 de 2015. Así mismo se adoptaron documentos tipo para procesos de selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía de infraestructura de transporte, a través de los Decretos 2096 de 2019 y 594 de 2020.

El artículo 2.2.1.2.6.1.4 del Decreto 1082 de 2015 establece la inalterabilidad de los Documentos Tipo, que consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos adoptados por el Gobierno Nacional, en ejercicio del mandato establecido en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, modificado por el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, y no pueden variarse los requisitos fijados en ellos.

Con el fin de establecer cuáles son los Documentos Tipo sujetos a esta disposición, el artículo 2.2.1.2.6.1.2. del Decreto 1082 de 2015 establece un listado que determina el alcance de los documentos e incluye expresamente la «Matriz 1 – Experiencia» ─en adelante Matriz 1─. Por su parte, el artículo 2.2.1.2.6.1.3. ibidem dispone que en el desarrollo e implementación de los documentos la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación –DNP– y el Ministerio de Transporte, debe «[s]eñalar las actividades sobre las cuales recaerá la verificación de la experiencia de los proponentes, así como los documentos y criterios de acreditación y verificación de experiencia, teniendo en cuenta la cuantía y el tipo de intervención».

En cumplimiento de este mandato, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la Resolución No. 1798 del 1 de abril de 2019, mediante la cual implementó y desarrolló los Documentos Tipo aplicables a los procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, los cuales posteriormente actualizó a través de la Resolución No. 045 del 14 de febrero de 2020. A partir de tales actos administrativos se determinaron los documentos y criterios que debe cumplir el proponente para acreditar la experiencia, específicamente en la sección 3.5 del «Documento Base» y en la Matriz 1. De igual manera, con el fin de verificar si el objeto a contratar se enmarca en las actividades de experiencia, el «Anexo 3 – Glosario» establece los conceptos propios de la ingeniería civil que deben ser considerados para una adecuada aplicación de los criterios establecidos.

De acuerdo con las condiciones fijadas en los «Documentos Base», la acreditación del requisito habilitante es abordada desde distintos criterios. En primer lugar, los contratos presentados por los proponentes deben corresponder a la actividad o actividades de experiencia general y específica que la entidad exija en el pliego de condiciones de acuerdo con los parámetros señalados en la Matriz 1. En segundo lugar, los proponentes deben acreditar el cumplimiento de las condiciones fijadas con mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos, que debieron terminar antes de la fecha de cierre del proceso de contratación. Finalmente, el número de contratos aportados por el proponente debe certificar un valor mínimo correspondiente a un porcentaje del presupuesto oficial del proceso de obra expresado en SMMLV, cuya verificación se hará con base en la sumatoria de los valores totales ejecutados de los contratos que cumplan con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones.

Para fijar las condiciones que deben cumplir los contratos aportados, en términos de actividades ejecutadas, las entidades deben emplear la Matriz 1, documento que estandariza las condiciones de experiencia general y/o experiencia específica que deben requerir las entidades estatales a los proponentes para acreditar el requisito habilitante, de acuerdo con: i) el tipo de obra de infraestructura de transporte, ii) la actividad a contratar y iii) la cuantía del proceso de contratación.

Frente al primer aspecto, la Matriz 1 está constituida por ocho (8) tipos de obras de infraestructura de transporte, identificadas con un número y su descripción, los cuales son: 1) obras en vías primarias o secundarias, 2) obras en vías terciarias, 3) obras marítimas y fluviales, 4) obras en vías primarias o secundarias o terciarias para atención de emergencias diferentes a contratación directa, 5) obras férreas, 6) obras de infraestructura vial urbana, 7) obras en puentes y 8) obras aeroportuarias. Estos determinan el marco para la aplicación de los Documentos Tipo, dado que comprenden todas aquellas actividades que constituyen obra pública de infraestructura de transporte y que han sido objeto de estandarización mediante el Decreto 342 de 2019 para procesos de licitación pública, así como por el Decreto 2096 de 2019 para procedimientos de selección abreviada.

Con respecto a la actividad a contratar, la Matriz 1 establece cuáles son las que corresponden a cada uno de los tipos de infraestructura mencionados, con el fin de que la entidad pueda identificar aquellas en las cuales puede encuadrarse de mejor forma el objeto que pretende ejecutar y determinar los requisitos de experiencia exigibles. Por ejemplo, para el tipo de infraestructura «Obras en vías primarias o secundarias» la entidad podrá verificar la experiencia requerida en su proceso, de acuerdo con las siguientes actividades: «1.1 Proyectos de construcción de vías», «1.2 Proyectos de mejoramiento de vías» y/o «1.3 Proyectos de rehabilitación o mantenimiento de carretera», asimismo para el tipo de infraestructura «2. OBRAS EN VIAS TERCIARIAS» se establecen las siguientes actividades: «2.1 Proyectos de construcción de vías terciarias», «2.2 Mejoramiento en vías terciarias» y «2.3 Mantenimiento o rehabilitación en vías terciarias».

Por último, el documento establece los rangos dentro de los cuales se debe identificar el presupuesto del proceso de contratación. Estos abarcan las cuantías mínimas y máximas que son frecuentes en los procesos de contratación de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, y son resultado de las exigencias señaladas en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 y en el artículo 2.2.1.2.6.1.3. del Decreto 1082 de 2015, conforme a los cuales las condiciones habilitantes fijadas en los documentos tipo deben tener en cuenta la naturaleza y cuantía del tipo de intervención.

Estos tres factores determinan el requisito de experiencia establecido en los documentos desarrollados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, e incluido en la Matriz 1, que es resultado del mandato establecido en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, modificado por el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, y por lo tanto, de obligatorio cumplimiento. Igualmente, se encuentran sometidos a la reglamentación establecida en el Decreto 342 de 2019 y no pueden ser alterados, modificados o adicionados en su contenido.

De esta manera, la entidad estatal que adelanta un proceso de contratación de licitación de obra pública de infraestructura de transporte debe definir la experiencia exigible teniendo en cuenta las condiciones fijadas en la Matriz 1, de acuerdo con los siguientes pasos:

a) Identificar en la Matriz 1 el tipo de infraestructura sobre el cual recae la obra a ejecutar. Al respecto esta matriz contiene ocho (8) secciones que corresponden a los tipos de infraestructura estandarizados.

b) Definido el tipo de infraestructura, identificar la «ACTIVIDAD A CONTRATAR» acorde con la Matriz 1.

c) Identificar el rango en el cual se encuentra el Proceso de Contratación de acuerdo con el presupuesto oficial.

d) Identificar la «experiencia general» exigible acorde con la Matriz 1 teniendo en cuenta la actividad a contratar y el rango de la cuantía del Proceso de Contratación.

e) Identificar la «experiencia específica» exigible y el porcentaje de dimensionamiento que se puede solicitar acorde con la longitud a ejecutar, de acuerdo con la cuantía del proceso de contratación. Cuando en la «experiencia específica» se indiquen las siglas N.A significa que la entidad estatal no puede exigir a los proponentes experiencia específica en los procesos de contratación.

De conformidad con el anterior literal, además del tipo de obra de infraestructura de transporte, la actividad a contratar y la cuantía del proceso de contratación, la determinación de la experiencia específica que resulta exigible para la contratación de cierto tipo de obras, exige la acotación del respectivo dimensionamiento, el cual es una de las medidas tomadas para la estandarización de requisitos de experiencia en el marco de la implementación de los Documentos Tipo.

Tal dimensionamiento supone que, en algunos procesos de contratación, la experiencia a exigirse para participar estará determinada por la longitud que se pretende intervenir, de tal manera que a quienes estén interesados en participar se les exigirá acreditar experiencia específica en proyectos en donde hayan intervenido un porcentaje de dicha longitud establecida en kilómetros (km) en la Matriz 1.

Así, por ejemplo, en cuanto a «2. OBRAS EN VIAS TERCIARIAS», en los proyectos de «2.2 MEJORAMIENTO EN VÍAS TERCIARIAS» con presupuestos inferiores a 1.000 SMMLV no será exigible experiencia específica, mientras que en los que tengan presupuesto entre 1001 y 27.000 SMMLV se deberá exigir experiencia en la intervención de obras con un 50% de la longitud del proyecto a ejecutarse. Por su parte, en los proyectos con presupuesto superior a 27.001 SMMLV, de conformidad con la Matriz 1, deberá exigirse a los proponentes experiencia en proyectos en los que se haya intervenido por lo menos el 100% de esta longitud.

Lo anterior, sin perjuicio de la aplicación de los documentos tipo en proyectos que impliquen «bienes o servicios adicionales a la obra pública», en virtud del artículo 2.2.1.2.6.1.5. del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el artículo 1º del Decreto 342 de 2019, que establece lo siguiente:

Cuando el objeto contractual incluya bienes o servicios ajenos a la obra pública de infraestructura de transporte, la entidad estatal deberá aplicar los Documentos Tipo. Si de manera excepcional requiere incluir experiencia adicional para evaluar la idoneidad respecto de los bienes o servicios ajenos a la obra pública, deberá seguir los siguientes parámetros:

1. Demostrar en los estudios previos que ha verificado las condiciones de mercado para la adquisición de los bienes o servicios adicionales al componente de obra pública, de tal manera que la experiencia adicional que se exija para tales bienes o servicios procure la pluralidad de oferentes, y no limite la concurrencia de proponentes al proceso de contratación.

2. Conservar los requisitos exigidos en los Documentos Tipo.

3. Abstenerse de pedir experiencia exclusiva con entidades estatales, experiencia previa en un territorio específico, limitada en el tiempo o que incluya volúmenes o cantidades de obra específica.

4. Clasificar la experiencia requerida solo hasta el tercer nivel del Clasificador de Bienes y Servicios e incluir exclusivamente los códigos que estén relacionados directamente con el objeto a contratar.

Es del caso precisar que la categoría «bienes o servicios adicionales a la obra pública», para efectos de la aplicación del artículo 2.2.1.2.6.1.5. del Decreto 1082 de 2015, se circunscribe a los contratos estatales de obra pública. Así lo reconoció esta Agencia en el concepto del 21 de octubre de 2019 –radicado No. 2201913000007847–, en el que estudió la aplicación del artículo 2.2.1.2.6.1.5. del Decreto 1082 de 2015, y, sobre la posibilidad de exigir experiencia adicional para «bienes o servicios adicionales a la obra pública», consideró lo siguiente:

La posibilidad de solicitar experiencia adicional sólo es viable cuando el objeto contractual incluye bienes o servicios adicionales a la obra pública de infraestructura de transporte, es decir: i) la actividad que se requiere si bien es una actividad de obra no es relacionada con la infraestructura de obra de infraestructura transporte, por ejemplo, la construcción de alcantarillado o acueducto, y, ii) la obra o servicio adicional es distinto a la actividad de obra aun cuando se relaciona con la infraestructura de transporte, ya sea porque es un contrato de suministro, de consultoría para realizar los estudios y diseños de la obra de infraestructura de transporte. (Cursivas propias)

A manera de ejemplo, los contratos como el de arrendamiento de maquinaria no se encuentran sometidos a los documentos tipo, se insiste, porque estos aplican para los contratos de obra pública de infraestructura de transporte, ya sea porque el contrato tiene como objeto alguna de las «actividades» relacionadas en la Matriz 1, o porque se trata de «bienes o servicios adicionales a la obra pública», según lo dicho en los párrafos anteriores.

En ese orden, Colombia Compra Eficiente considera que los documentos tipo son obligatorios para las entidades públicas, cuando sus contratos se sometan al régimen de la Ley 80 de 1993, y que el ámbito de aplicación de dichos documentos está determinado por las actividades a contratar establecidas en la Matriz 1 y, eventualmente, en el artículo 2.2.1.2.6.1.5. del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el artículo 1º del Decreto 342 de 2019, en relación con la adquisición de bienes o servicios adicionales a la obra pública.

De conformidad con lo anterior, los documentos tipo para «licitación» de «obra pública de infraestructura de transporte», así como los documentos tipo para los procedimientos de «selección abreviada de menor cuantía» y «mínima cuantía», son obligatorios y deben ser aplicados de manera obligatoria por las entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 modificado por las ley 1882 de 2018 y 2022 de 2020, y los procesos de contratación en los que deben aplicarse son los de infraestructura de transporte que se encuadren dentro de las actividades definidas en la Matriz 1.

En conclusión, existen tres criterios para determinar si procede de forma obligatoria la contratación de una actividad mediante los documentos tipo: a) que se trate de una obra pública de infraestructura de transporte; ii) que el contratante sea una entidad sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; y iii) que el objeto a contratar sea subsumible o esté asociado a alguno de los tipos de obra y actividades señaladas en la Matriz 1. La coexistencia de tales condiciones, conforme indican las normas analizadas, hace que sea obligatoria la aplicación de los documentos tipo.

Aplicando estos criterios a las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten proyectos de construcción de infraestructura de transporte, les corresponderá determinar los requisitos de experiencia exigibles para las actividades que pretenden contratar, configuración que deberán realizar con estricta sujeción a lo determinado por la Matriz 1 – Experiencia, documento tipo de obligatoria observancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, modificada por la Ley 2022 de 2020, cuyo contenido además es inalterable para las entidades estatales.

2.2. Principio de transparencia y la posibilidad de realizar observaciones al pliego de condiciones

La contratación estatal tiene como propósito el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con las entidades estatales en la consecución de dichos fines. En cumplimiento de ese propósito, el legislador determinó que las actuaciones adelantadas por las entidades estatales, en materia contractual, se llevan a cabo, entre otros, en cumplimiento de los principios que gobiernan los procesos de contratación pública.

El artículo 23 de la Ley 80 de 1993 regula los principios aplicables a las actuaciones contractuales adelantadas por las entidades estatales. Dicho artículo estableció el principio de transparencia de la actividad contractual, objeto de regulación expresa en el artículo 24 del citado cuerpo normativo. Este principio guarda estrecha relación con el de publicidad, que rige el ejercicio de la función administrativa. Por eso en los numerales 2º y 3º se estableció la facultad de los interesados para realizar y/o presentar observaciones, como un mecanismo para controvertir algunas de las decisiones adoptadas por las entidades estatales en el marco de sus actuaciones, por demás públicas, en los procesos contractuales, así:

Artículo 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio:

[…]

2o. En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones.

3o. Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política.

En desarrollo del principio de transparencia, el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, que contiene las reglas sobre la estructura de los procedimientos de selección del contratista, dispuso en el numeral 4º, en relación con la audiencia para precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones y asignación de riesgos, que si bien como resultado de la misma se realizarán las modificaciones a que haya lugar sobre estos documentos, esa circunstancia «[…] no impide que dentro del plazo de la licitación, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, la cual remitirá al interesado y publicará en el SECOP para conocimiento público», y en el numeral 8º, respecto de los informes de evaluación de las propuestas, que los mismos «[…] permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. […]».

Por su parte, la Ley 1150 de 2007 «Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 […]», tratándose de la publicidad del pliego de condiciones, dispuso que «Con el propósito de suministrar al público en general la información que le permita formular observaciones a su contenido, las entidades publicarán los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes, en las condiciones que señale el reglamento.»

Las disposiciones del ordenamiento jurídico mencionadas fueron objeto de desarrollo en el Decreto 1082 de 2015. En efecto, en ese cuerpo normativo de carácter reglamentario en el cual se establecieron, en principio, los plazos dentro de los cuales los interesados podrán realizar observaciones en las actuaciones adelantadas a instancia de las entidades estatales en sus procesos de contratación, plazos que podrán ser ampliados, mas no restringidos por aquellas, dependiendo de la modalidad o mecanismo de selección del contratista usado en el respectivo procedimiento contractual.

En virtud del principio de transparencia, se garantiza la participación tanto de los interesados como de la ciudadanía en general, en las actuaciones contractuales adelantadas por las entidades estatales, participación que se materializa en la oportunidad que se concede a aquellos para presentar observaciones en las distintas etapas o fases del proceso que culmina con la celebración del contrato estatal.

Ahora bien, uno de los hitos del proceso de contratación respecto del cual resulta importante la posibilidad de realizar observaciones, es la expedición del pliego de condiciones. Al respecto, la Ley 1150 de 2007 estableció en el artículo 8 la obligación de las entidades estatales de publicar el proyecto de pliego de condiciones o su documento equivalente, con el propósito de que el público en general pueda presentar las observaciones que estime pertinentes. Esa misma disposición también consagra la obligación de las entidades estatales de pronunciarse sobre las observaciones presentadas, pronunciamiento que deberá ser motivado ya sea para acogerlas o para rechazarlas.

Por su parte, el Decreto 1082 de 2015, en relación con esta obligación, precisó en el inciso 2 del artículo 2.2.1.1.1.7.1. que «[…] La Entidad Estatal está obligada a publicar oportunamente el aviso de convocatoria o la invitación en los procesos de contratación de mínima cuantía y el proyecto de pliegos de condiciones en el Secop para que los interesados en el Proceso de Contratación puedan presentar observaciones o solicitar aclaraciones en el término previsto para el efecto […]». (Cursiva fuera texto).

En relación con el proceso de selección de mínima cuantía, el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, dispuso que la entidad deberá realizar una «invitación a participar en procesos de mínima cuantía», por supuesto, luego de realizar los «estudios previos para la contratación de mínima cuantía», regulados en el artículo 2.2.1.2.1.5.1. ibídem.  La norma referida también establece que la invitación debe hacerse por el término mínimo de un día, término durante el cual los proponentes podrán, por un lado, presentar observaciones y comentarios a la «invitación» y, por el otro, presentar sus propuestas. De todos modos, la entidad tendrá que responder las observaciones y comentarios antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas, el cual es concomitante con el de la presentación de las observaciones y comentarios, salvo cuando la entidad establezca un cronograma, separando cada una de las etapas del proceso, sin que, en ningún caso, se itera, pueda ser inferior a un día hábil el plazo fijado. En todo caso, como no es obligatorio fijar un cronograma, resulta válido que las dos etapas se adelanten en un mismo término.

Como se mencionó, las observaciones que sean presentadas a la invitación o al pliego de condiciones, deben ser resueltas por la entidad antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas, lo cual implica que la entidad no podrá seguir adelante con la siguiente etapa del correspondiente proceso de contratación, si antes no se ha pronunciado sobre las observaciones presentadas.

«[…] a.-  Se podría ampliar los ítems exigidos por esta matriz??; b.-  A que entidad se puede dirigir el ciudadano Colombiano para realizar la petición?; c.-  Si el Secop II no tiene la respuesta, con qué entidad nos podemos comunicar?;  d.-  Sugerimos actividades para anexar a la matriz 1 experiencia: Instalación de pavimento y mantenimiento de vías de cualquier índole […]»

De conformidad con el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, en armonía con lo prescrito en los Decretos 342 de 2019, 2096 de 2019, y 594 de 2020, el Gobierno Nacional facultó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente para expedir los documentos tipo para la selección de contratistas de obra pública de infraestructura de transporte en las modalidades de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía. Dicha facultad conferida al Gobierno Nacional por el parágrafo 7 del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, fue modificada por la Ley 2022 de 2020, por medio de la cual se atribuyó directamente a esta Agencia la competencia general para adoptar documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sin perjuicio de mantener la vigencia de los documentos tipo expedidos con anterioridad a la expedición de esta última ley.

Conforme a esta normativa, corresponde a la Agencia Nacional de Contratación Pública adoptar los documentos tipo que serán aplicados por las entidades estatales sometidas al EGCAP. No obstante, la aplicación de los diferentes formatos, matrices, formularios y documentos base para el desarrollo de procesos de contratación específicos, así como la exigencia concreta de los requisitos de experiencia en un procedimiento de selección, es un asunto que concierne definir a las respectivas entidades estatales, de acuerdo con la regulación contenida en los mismos documentos tipo, atendiendo, entre otros aspectos, a los parámetros establecidos en la Matriz 1 – Experiencia. Además, dichas entidades tienen la posibilidad excepcional de exigir requisitos de experiencia adicionales cuando la obra a contratar contenga bienes o servicios adicionales a la obra pública, conforme a los criterios establecidos en el artículo 2.2.1.2.6.1.5 del Decreto 1082 de 2015, como se señaló en las consideraciones, y siempre que se cumplan los presupuestos establecidos en dicho artículo.

Debe aclararse, en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015,  que las entidades estatales están obligadas a publicar el proyecto de pliego de condiciones, lo que servirá para que los ciudadanos y eventuales proponentes formulen observaciones al mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.1.4 del Decreto 1082 de 2015, facultad en ejercicio de la cual se podrán sugerir o solicitar ajustes en los requisitos de experiencia a exigirse de acuerdo con la Matriz 1.

Por último, en cuanto a la inclusión de la actividad de «Instalación de pavimento y mantenimiento de vías de cualquier índole» en la Matriz 1, es necesario aclarar que las actividades de instalación y mantenimiento de vías se encuentran contempladas en las matrices adoptadas por las resoluciones Nos. 045, 044 y 094 de 2020, expedidas por esta entidad para procesos de licitación pública –Versión 2–, selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía, dentro de los tipos de obra «1. OBRAS EN VÍAS PRIMARIAS O SECUNDARIAS», «2. OBRAS EN VIAS TERCIARIAS» y «6. OBRAS DE INFRAESTRUCTURA VIAL URBANA», dentro de los que se contemplan para los proyectos: «1.1 PROYECTOS DE CONSTRUCCIÓN DE VÍAS»,  «1.2 PROYECTOS DE MEJORAMIENTO DE VÍAS», «1.3 PROYECTOS DE REHABILITACION O MANTENIMIENTO DE CARRETERA», «2.1 PROYECTOS DE CONSTRUCCIÓN DE VÍAS TERCIARIAS», «2.2 MEJORAMIENTO EN VÍAS TERCIARIAS», «2.3 MANTENIMIENTO O REHABILITACIÓN EN VÍAS TERCIARIAS», «6.1 PROYECTOS DE CONSTRUCCIÓN O MEJORAMIENTO O REHABILITACIÓN DE VÍAS URBANAS», «6.2 PROYECTOS DE CONSERVACIÓN DE VÍAS URBANAS» y «6.3 PROYECTOS DE MANTENIMIENTO DE VIAS URBANAS», entre otras.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe aclarar que la Agencia tiene el deber permanente de actualizar el contenido de los documentos tipo, motivo por el cual es procedente que a esta se le formulen solicitudes de modificación de los documentos tipo, de manera que se considere su incorporación al momento de expedirse una nueva versión de alguno de los documentos.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Elaboró:

Alejandro Sarmiento Cantillo

Gestor T1 – Grado 11 Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Sebastián Ramírez Grisales

Gestor T1 – Grado 15 Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Jorge Augusto Tirado Navarro

Subdirector Gestión Contractual ANCP – CCE