C 715 De 2024

DECLARATORIADE DESIERTA EN PROCESOS DE MÍNIMA CUANTÍA – Régimen

jurídico – Aplicabilidad

La declaratoria de desierta de un procedimiento de selección consiste en la decisión de la entidad contratante de no adjudicar el contrato, esto es, de no seleccionar al futuro contratista originado en un procedimiento de selección, por presentarse los supuestos establecidos por el legislador para dicha declaratoria. Ahora bien, las normas especiales que regulan el procedimiento de mínima cuantía no establecen una regulación especial respecto a esta actuación; aunque sí existen reglas especiales respecto a la forma como se selecciona la mejor oferta y, por ende, al proponente seleccionado.

En armonía con lo anterior, el legislador estableció que en los procesos de mínima cuantía no habría un “acto de adjudicación”, sino que en aras de la celeridad y economía que se busca con esta modalidad, la selección de la mejor oferta se realiza mediante una “comunicación de aceptación de la oferta”, y dicha comunicación, junto con la oferta presentada por el oferente seleccionado, constituyen el contrato. La comunicación de aceptación de la oferta hace las veces del acto de adjudicación, en el entendido de que bajo dicha actuación la entidad selecciona a su contratista; solo que en estos casos mediante dicho acto además se perfecciona el contrato.

Ahora bien, al no existir regulación especial de la declaratoria de desierta en los procesos de mínima cuantía1, el fundamento para esta actuación se encuentra consagrado en el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993

DECLARATORIA DE DESIERTA EN PROCESOS DE MÍNIMA CUANTÍA –

Consecuencias – Nuevo proceso – Modalidad aplicable

Ahora bien, una vez en firme el acto administrativo mediante el cual una Entidad Estatal haya declarado desierto un proceso de selección, la Entidad Estatal podrá considerar la posibilidad de adelantar un nuevo proceso de selección, teniendo en cuenta las cinco (5) modalidades de selección previstas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y sus respectivas causales, respecto de las características particulares del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, que justifican la selección de una u otra modalidad de contratación especifica, que en todo caso debe estar siempre acorde a la Ley.

De esta manera, en el caso de haberse declarado desierto un proceso adelantado en la modalidad de mínima cuantía, la Entidad Estatal podrá desarrollar un nuevo procedimiento aplicando la misma modalidad, siempre que se cumplan con los presupuestos de esta modalidad señalados en el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y en su reglamentación. Para estos casos, se recomienda que las Entidades

Estatales revisar los factores que pueden estar afectando la participación en el procedimiento o las causas por las cuales los oferentes no están cumpliendo con los requisitos señalados en los Pliegos de Condiciones, con el fin de corregir los posibles obstáculos que conllevaron a la declaratoria de desierta.

Bogotá D.C., 22 Noviembre 2024

Señora

Andrea Pinzón andreitapinzon22@gmail.com Bogotá D.C.

Concepto C- 715 de 2024

Temas: DECLARATORIA DE DESIERTA EN PROCESOS DE

MÍNIMA CUANTÍA – Régimen jurídico – Aplicabilidad / DECLARATORIA DE DESIERTA EN PROCESOS DE

MÍNIMA CUANTÍA – Consecuencias – Nuevo proceso –

Modalidad aplicable

Radicación: Respuesta a consulta con radicado No.

P20241008010259

Estimada señora Pinzón:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 08 de octubre de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

Cuantos días hábiles o días calendario debe esperar una entidad estatal para volver a publicar en secop I un proceso de mínima cuantía después que el primer proceso hubiere sido declarado desierto debido a que ninguno de los proponentes cumpliera con las especificaciones requeridas en el proceso, específicamente el proceso de mínima cuantía se declaró desierto el día 20 de septiembre la pregunta es ¿cuántos serían los días hábiles o calendario que debería esperar la entidad para publicar de nuevo el proceso o cual seria la fecha estimada /autorizada par hacerlo y que normativa respalda esta decisión?

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Cuál es el procedimiento que se debe seguir después que una entidad pública por medio de acto administrativo realice la declaratoria de desierta de un proceso de contratación de mínima?

Una vez en firme el acto administrativo mediante el cual una Entidad Estatal haya declarado desierto un proceso de selección, esta podrá considerar la posibilidad de adelantar un nuevo proceso, teniendo en cuenta las cinco (5) modalidades de selección previstas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y sus respectivas causales, respecto de las características particulares del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, que justifican la selección de una u otra modalidad de contratación especifica, que en todo caso debe estar siempre acorde a la Ley.

De acuerdo con esto, en el caso de haberse declarado desierto un proceso

adelantado en la modalidad de mínima cuantía, la Entidad Estatal podrá desarrollar un nuevo procedimiento aplicando la misma modalidad, siempre que se cumplan con los presupuestos señalados en el numeral 5 del artículo

2 de la Ley 1150 de 2007 y en su reglamentación. Para estos casos, se recomienda a las Entidades Estatales revisar los factores que pueden estar afectando la participación en el procedimiento o las causas por las cuales los oferentes no están cumpliendo con los requisitos señalados en los Pliegos de Condiciones, con el fin de corregir los posibles obstáculos que conllevaron a la declaratoria de desierta en el nuevo proceso.

La entidad pública es autónoma de adelantar un nuevo proceso de contratación o de no hacerlo si así lo considera, si realiza lo primero, deberá realizar el nuevo procedimiento cumpliendo con la normatividad existente de acuerdo con la modalidad de selección escogida.

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

La declaratoria de desierta de un procedimiento de selección consiste en la decisión de la entidad contratante de no adjudicar el contrato, esto es, de no seleccionar al futuro contratista originado en un procedimiento de selección, por presentarse los supuestos establecidos por el legislador para dicha declaratoria. Ahora bien, las normas especiales que regulan el procedimiento de mínima cuantía no establecen una regulación especial respecto a esta actuación; aunque sí existen reglas especiales respecto a la forma como se selecciona la mejor oferta y, por ende, al proponente seleccionado. En este sentido, los literales c) y d) del numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 señalan:

“5) Contratación mínima cuantía. La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas: […]

En armonía con lo anterior, el legislador estableció que en los procesos de mínima cuantía no habría un “acto de adjudicación”, sino que en aras de la celeridad y economía que se busca con esta modalidad, la selección de la mejor oferta se realiza mediante una “comunicación de aceptación de la oferta”, y dicha comunicación, junto con la oferta presentada por el oferente seleccionado, constituyen el contrato. La comunicación de aceptación de la oferta hace las veces del acto de adjudicación, en el entendido de que bajo dicha actuación la entidad selecciona a su contratista; solo que en estos casos mediante dicho acto además se perfecciona el contrato.

Ahora bien, al no existir regulación especial de la declaratoria de desierta en los procesos de mínima cuantía1, el fundamento para esta actuación se encuentra consagrado en el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el cual establece:

“Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio:

[…]

18. La declaratoria de desierta de la licitación únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión”.

Si bien resulta problemático que la disposición solo aluda a la “licitación”, esta Agencia considera que su entendimiento debe ser amplio, para acoger a los demás procedimientos de selección adoptados en nuestro ordenamiento de forma posterior. Así, por ejemplo, la Ley 1150 de 2007 -posterior a la vigencia de la Ley 80 de 1993– creó nuevas modalidades de selección en su artículo 2 y, además de la licitación pública, incluyó la selección abreviada, el concurso de méritos y la mínima cuantía. De manera que estos procesos de selección también deben entenderse regidos bajo los principios de la Contratación Estatal consagrados en la Ley 80.

1 Actualmente la mínima cuantía se encuentra regulada en el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 o “Ley de Emprendimiento”. Esta disposición no solo subrogó el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 sino que modificó el alcance del artículo 2.5 de la Ley 1150 de 2007. Por lo demás, salvo los factores de desempate, en vigencia del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 siguen produciendo efectos gran parte de la reglamentación que existía en el Decreto 1082 de 2015. Lo anterior hasta la entrada en vigor del Decreto 1860 de 2021, el cual reglamenta el procedimiento de mínima cuantía con sujeción a las modificaciones previstas en la mencionada Ley. En cuanto a la declaratoria de desierta de estos procesos, resulta importante aclarar que las disposiciones que regulan la mínima cuantía no establecen una regulación especial frente a la declaratoria de desierta, así que deberá interpretarse conforme a los normas que regulan este instrumento normativo de manera general.

Esta interpretación además encuentra fundamento en lo establecido en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, cuya redacción es más amplia, al prescribir que “Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa”. En este sentido, las actuaciones de las entidades estatales deben observar el principio de economía, en los términos establecidos por el legislador en el artículo 25, resultando compatible lo establecido en el numeral 18 en relación con la modalidad de mínima cuantía, al igual que frente a las demás modalidades de selección competitivas establecidas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

De esta manera, el artículo 25, numeral 18, de la Ley 80 expresa que la declaratoria de desierta “únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva”, lo que responde a la orientación regulativa de la Ley 80 de 1993, toda vez que bajo el régimen del Decreto-Ley 222 de 1983 se establecía una mayor cantidad de supuestos2. Actualmente cualquier declaratoria de desierta de un proceso contractual implica que en el acto administrativo mediante el cual se exprese las razones por las cuales considera que no es posible realizar una selección objetiva de la mejor oferta, y cómo esta circunstancia se presenta efectivamente en el procedimiento de selección. Por ejemplo, señalar que no se presentaron ofertas o que de las que se presentaron ninguna cumple con los requisitos mínimos establecidos por la entidad en los pliegos de condiciones o en la invitación. En efecto, en relación con la motivación de la declaratoria de desierta, la doctrina expresa:

“Esto significa que el acto administrativo debe contener de manera detallada y completa lo siguiente:

2 “Artículo 42. De cuando se declara desierta la licitación o concurso de méritos. El jefe del organismo respectivo declarará desierta la licitación o el concurso de méritos:

En los casos previstos en los numerales 1, 2, 3 y 4 de este artículo, la declaratoria deberá hacerse

mediante resolución motivada”.

Señalar los hechos que según la entidad dan lugar a la declaratoria.

Debe mostrar de qué modo dichos hechos son constitutivos de la causal señalada en la ley. Es decir debe mostrar de qué modo el hecho señalado impide realmente la selección objetiva del contratista ”3.

En efecto, atendiendo a la pregunta bajo consulta, este instrumento normativo se limita al caso específico de que la entidad se encuentre frente a un proceso de selección en que no sea posible la selección objetiva del contratista debido a las condiciones de las ofertas presentadas o no presentadas -en caso de que no se presente ninguna-. Se evalúan las ofertas con base en las directrices y criterios establecidos en la convocatoria pública y, al no cumplir con ellos ninguna de las ofertas, se declara desierta la convocatoria.

Ahora bien, una vez en firme el acto administrativo mediante el cual una Entidad Estatal haya declarado desierto un proceso de selección, la Entidad Estatal podrá considerar la posibilidad de adelantar un nuevo proceso de selección, teniendo en cuenta las cinco (5) modalidades de selección previstas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y sus respectivas causales, respecto de las características particulares del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, que justifican la selección de una u otra modalidad de contratación especifica, que en todo caso debe estar siempre acorde a la Ley.

De esta manera, en el caso de haberse declarado desierto un proceso adelantado en la modalidad de mínima cuantía, la Entidad Estatal podrá desarrollar un nuevo procedimiento aplicando la misma modalidad, siempre que se cumplan con los presupuestos de esta modalidad señalados en el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y en su reglamentación. Para estos casos, se recomienda que las Entidades Estatales revisar los factores que pueden estar afectando la participación en el procedimiento o las causas por las cuales los oferentes no están cumpliendo con los requisitos señalados en los Pliegos de Condiciones, con el fin de corregir los posibles obstáculos que conllevaron a la declaratoria de desierta.

La entidad pública es autónoma de adelantar un nuevo proceso de contratación o de no hacerlo si así lo considera, si realiza lo primero, deberá

3 Es de anotar que este autor solo da cabida a la declaratoria de desierta cuando son varios los proponentes y no contempla en su escrito para este acto la posibilidad de que el oferente sea uno y no cumpla con los requisitos.

realizar el nuevo procedimiento cumpliendo con la normatividad existente de acuerdo con la modalidad de selección escogida.

Ley 1150 de 2007, artículos 2 y 5 literales c y d.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se refirió a la declaratoria de desierta de procesos de contratación en los conceptos C-237 del 26 de abril de 2022, C-250 del 4 de mayo de 2022, C-446 del 6 de julio de 2022, C-572 del 14 de septiembre, C-687 del 20 de octubre de 2022 y C-488 de 3 de noviembre de 2023 y el C-145 del 16 de julio de 2024. Algunas de las consideraciones de estos conceptos se reiteran y se complementan en lo pertinente para dar respuesta a su consulta. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Le informamos que ya se encuentra disponible la actualización del Manual de Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación. Esta herramienta ofrece una orientación valiosa para que las entidades públicas determinen los acuerdos comerciales que deben incluir en sus procesos contractuales. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: manual_para_el_manejo_de_acuerdos_comerciales_vf.pdf

De otra parte, te contamos que ya publicamos el borrador de la nueva Guía para Incentivar la Participación de Mujeres en el Sistema de Compras y Contratación Pública. Conoce el documento y realiza tus comentarios hasta el 2 de diciembre de 2024 a través de estos enlaces:

ANCP-CCE: https://www.colombiacompra.gov.co/content/convocatorias

https://www.sucop.gov.co/entidades/colombiacompra/Normativa?IDNor ma=19201

También le invitamos a consultar la versión VII de 2024 , del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual relacionado con las ASOCIACIONES PÚBLICO POPULARES , el cual se puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de- prensa/boletin-digital

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

Twitter: @colombiacompra Facebook: ColombiaCompraEficiente

LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Elaboró: Rey David Siado Quintero

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó: Aprobó:

Juan David Cardenas Cabeza

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE