C 943 De 2024

CONTRATO ESTATAL – Ejercicio – Funciones de control y vigilancia

El Estado acude a la contratación de bienes, obras y servicios para cumplir los fines que le impone el ordenamiento jurídico, la continuidad y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados y de quienes colaboran en la consecución de dichos fines, entre otros1. Para la garantía de los fines de interés general involucrados en la contratación de las entidades estatales, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP– establece que, en la etapa de ejecución del contrato, las entidades estatales y los servidores públicos que participan en ella tienen la obligación de controlar y vigilar la correcta ejecución del objeto contratado, para efectos de que las finalidades perseguidas con la celebración de los negocios jurídicos se logren de manera satisfactoria.

Por esto, el Estatuto General de Contractual de la Administración Pública alude a la obligación mencionada, que guarda relación con el principio de responsabilidad que rige la celebración y ejecución de los contratos estatales. Así, por ejemplo, los artículos 4, 5, 12, 14 y 26 de la Ley 80 de 1993 consagran normas relacionadas con el control y vigilancia de la ejecución de los contratos estatales. Estas disposiciones establecen, entre otros aspectos, la obligación de las entidades estatales de velar por el correcto y oportuno cumplimiento de las prestaciones del contrato, las especificaciones de los bienes, obras y servicios objeto de este, las condiciones de calidad ofrecidas, etc. Esta obligación se predica, en principio, del jefe o representante legal de la entidad, por tener la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual, pero también de los servidores públicos que intervienen en ella. En ese sentido, las entidades estatales deben ejercer el control de la ejecución del contrato y, de ser el caso, tomar medidas para exigir el adecuado cumplimiento.

SUPERVISIÓN–Ejercicio– Alcance temporal

De acuerdo con lo expuesto, la supervisión consiste en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico sobre el cumplimiento del objeto del contrato, realizada directamente por la entidad estatal a través de un servidor público idóneo en particular designado para ejercer el rol de supervisor. En la medida que este seguimiento tiene la finalidad de garantizar el debido cumplimiento del contrato, su alcance se extiende principalmente durante la etapa de ejecución, que es el periodo donde se deben cumplir el grueso de las obligaciones contractuales. Sin perjuicio de esto, es importante tener en cuenta que la “Guía para el ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de los contratos del Estado” de la Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra eficiente8 en lo relacionado con las funciones de vigilancia en lo contable y financiero expresa que el supervisor debe recibir a satisfacción los bienes y servicios del objeto del contrato estatal y coordinar las instancias necesarias para adelantar los trámites para la liquidación del contrato y entregar los documentos soporte que le correspondan para efectuarla.

APOYO A LA SUPERVISIÓN – Contrato de Prestación de Servicios – Alcance temporal

En ese orden, en cuanto al alcance de las actividades apoyo a la supervisión desarrolladas por contratistas de prestación de servicios, debe advertirse que, en principio, su alcance debe extenderse durante el periodo que se ejerce la supervisión, esto es, durante la ejecución del contrato. Sin embargo, en la medida que se trata de una actividad ejercida por un contratista, el alcance material y temporal de dichas actividades de apoyo también estará determinado por el objeto contractual, las obligaciones y el plazo del contrato de prestación de servicios suscrito por la persona que presta el apoyo. Esto supone que la extensión temporal del apoyo sea el que determine el contrato suscrito para tales efectos.

Bogotá D.C., 30 de diciembre de 2024

Señor

Juvenal Álvarez Garzón

juvenalalvarez67@gmail.com

Bogotá D.C.

Concepto C-943 de 2024

Temas:

CONTRATO ESTATAL – Ejercicio – Funciones de control y vigilancia / SUPERVISIÓN – Ejercicio – Alcance temporal– / APOYO A LA SUPERVISIÓN – Contrato de Prestación de Servicios – Alcance temporal

Radicación:

Respuesta a consultas con radicados No. P20241119011645, P20241120011667 & P20241203012113 (Acumuladas)

Estimado señor Álvarez:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 19 de noviembre de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“[…]

2. Si hay una obligación contractual en una orden de prestación de servicios como apoyo a la supervisión de contratos, se debe entender que hay un titular de esa facultad de supervisar que debe de estar en cabeza de un funcionario público, ¿por tanto debe de existir un acto de delegación?

[…]”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

De acuerdo con el contenido de su solicitud, teniendo en cuenta que esta versa sobre el apoyo a la supervisión de contratos que se incluye como obligación contractual a un contratista de prestación de servicios, y que esta facultad de supervisión es ostentada por un funcionario público, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Debe existir acto de delegación para que el contratista de prestación de servicios cumpla con la obligación contractual?

Teniendo en cuenta lo explicado en el presente concepto, para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

Ahora bien, esta agencia, en la “Guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos del Estado”, recomienda que esta se haga en un funcionario que pueda actuar al menos como par del contratista y que tenga asignadas funciones relacionadas con el objeto contractual, sin embargo, esto no descarta que las entidades estatales puedan celebrar contratos de prestación de servicios para apoyar las actividades de supervisión, consignando en ellos las actividades propias del apoyo a la supervisión. Con todo, el alcance de dicho apoyo dependerá del objeto y las obligaciones determinadas en el contrato de prestación de servicios, marco dentro del cual el contratista desarrollará las actividades tendientes a soportar el seguimiento del contrato y apoyar la verificación del cumplimiento, en las condiciones establecidas en el contrato vigilado, sin que ello implique que asuma directamente la supervisión. Así, por ejemplo, el contratista de prestación de servicios podrá revisar los entregables, productos, en general, los requisitos para el pago y darle su concepto al supervisor. De todos modos, quien autorizará el pago ante la entidad estatal será el funcionario sobre quien recae la supervisión.

En síntesis, para responder a su consulta, al no ser una labor delegable a un contratista de prestación de servicios por ser una función que siempre deberá estar en cabeza de un funcionario público, como lo indica la norma citada en el desarrollo del concepto, no habrá cabida a la existencia de un acto de delegación. Esto, aunado a que el contratista que tiene como obligación el “apoyo a la supervisión” de contratos, en desarrollo de esta, podrá informar al funcionario sobre quien recae la supervisión y este será quien autorice el pago.

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

“La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría”.

“- La labor de supervisión siempre existirá en relación con cualquier contrato estatal (a diferencia de la interventoría que depende del análisis de su necesidad y extensión).

– No requiere conocimientos especializados.

– Se ejerce por la entidad estatal por conducto de la designación de servidores públicos idóneos para cumplir la función.

– Puede recibir apoyo de personal contratado para tal fin mediante contrato de prestación de servicios”.

“La supervisión (…) es ejercida por la propia entidad contratante cuando no requiere conocimientos técnicos especializados.

Por contraste, a la interventoría se le concibe alrededor de la necesidad de tales conocimientos. Esa diferenciación entonces nos permite decir que entre una y otra figuras hay una comunidad de propósito con una diferencia de grado: en la interventoría se acude a un consultor especializado con un grado de conocimiento técnico superior a aquel del que disponga la entidad, a propósito de que se constituya en «sus ojos» en frente de la ejecución del contrato. Es por ello que a la interventoría se le hace consistir de acuerdo con la definición legal, «en el seguimiento técnico» del cumplimiento del contrato, cuando el mismo «suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen». En su propósito de hacer evidente esta diferenciación, el proyecto de ley que condujo al Estatuto Anticorrupción buscaba enmarcar a la interventoría en la función técnica exclusivamente, intención que se vio frustrada cuando a la definición propuesta, y hoy contenida en el citado artículo 83, vino a agregarse una frase final que aclara que la misma podrá extenderse a «otros aspectos del contrato» en adición a aquellos de naturaleza técnica”.

“En la etapa de planeación del Proceso de Contratación, la Entidad Estatal debe establecer la forma como supervisará la ejecución del contrato e indicar si lo hace a través de un supervisor, de un interventor o de las dos figuras de manera concurrente.

(…)

En la etapa de planeación del Proceso de Contratación, la Entidad Estatal debe identificar el perfil del supervisor para poderlo designar a más tardar al final de la audiencia de adjudicación, cuando el Proceso de Contratación es competitivo o en la fecha de la firma del contrato en los Procesos de Contratación sin competencia. La Entidad Estatal puede designar el supervisor en cualquier momento del Proceso de Contratación una vez iniciada la etapa de planeación”.

Sobre el la obligación de controlar y vigilar la ejecución de los contratos estatales se pronunció esta Subdirección en los conceptos 4201913000004799, emitido el 30 de agosto de 2019, y 4201913000008240 del 20 de diciembre de 2019; y en los conceptos C-064 del 28 de febrero de 2020, C–077 del 18 de marzo de 2020, C–150 del 18 de marzo de 2020, C–134 del 30 de marzo de 2020, C–180 del 13 de abril de 2020, C-344 de 26 de mayo de 2020, C-765 de 1 de enero de 2021, C-603 de 02 de noviembre de 2021, C-745 de 3 de febrero de 2022, C-506 del 3 de agosto de 2022, C-577 del 15 de septiembre de 2022, C-620 de 27 de septiembre de 2022, C-830 del 28 de noviembre de 2022, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Le informamos que ya se encuentra disponible la Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación. En este documento podrás consultar una serie de pautas para el manejo ofertas artificialmente bajas, en línea con las mejores prácticas internacionales en la materia. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias/guia-para-el-manejo-de-ofertas-artificialmente-baja-0

De otra parte, te contamos que ya publicamos la Guía para incentivar la participación de Mujeres en el Sistema de Compras y Contratación Pública. Esta guía tiene como finalidad ofrecer información de valor para que las Entidades Estatales fomenten de manera efectiva la participación de las mujeres en el mercado de compras públicas. Puedes consultar la guía en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias/guia-para-incentivar-la-participacion-de-las-mujeres

También te invitamos a consultar la versión VIII de 2024, del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual relacionado con la participación de las MIPYMES en los procesos de compra y contratación pública, el cual se puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_viii.pdf

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Santiago Alberto Herrera Morillo

Analista T2-02 de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Juan Carlos González Vásquez

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE