Concepto C 306 De 2025

CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES EN EL ÁMBITO TERRITORIAL – MiPymes – Entidades Sin Ánimo de Lucro

[…] la posibilidad de solicitar la limitación territorial de las convocatorias a Mipymes no es extensible a todas las ESAL, sino únicamente a aquellas que corresponden al concepto de cooperativas y demás entes considerados de economía solidaria, en los términos del artículo 6 de la Ley 454 de 1998 –norma a la que remite el artículo 23 de la Ley de Emprendimiento–. En tal sentido, debe analizarse si la ESAL cumple con las características establecidas en dicho artículo, para considerarla una organización de economía solidaria. Solo las que cumplan estos requisitos podrán ser asimiladas a las Mipymes y acceder a los requisitos diferenciales de la Ley 2069 de 2020, así como participar en las convocatorias limitadas a estas, pudiendo incluso manifestar su interés de participar en el proceso de selección de manera previa a la expedición de la resolución de apertura en los términos el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015.

ESAL – MiPymes – Distinción

Según esta postura, y en virtud de lo señalado en el artículo 43 de la Ley 1450 de 2011, que modificó el artículo 2 de la Ley 590 de 2000, solo podrán ser consideradas Mipymes las empresas, pues son unidades de explotación económica que buscan el reparto de utilidades entre los miembros de la empresa, sin perjuicio de las precisiones sobre las cooperativa y entidades de economía solidaria antes mencionadas.

En efecto, lo anterior no es aplicable a las ESAL, dado que la característica determinante que explica su nombre y las diferencias fundamentales con las sociedades comerciales es la ausencia de ánimo de lucro. Por lo que, estas no se regulan por lo dispuesto en el Libro Segundo del Código de Comercio que enumera las sociedades comerciales ni cumplen con la finalidad de repartición de utilidades obtenidas en la empresa mencionada para el contrato de sociedad en el artículo 98 del Código de Comercio.

Bogotá D.C., 16 de Abril de 2025

Señor

Anónimo

jairovargas.asesor@gmail.com

Concepto C-306 de 2025

Temas:

CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES EN EL ÁMBITO TERRITORIAL – MiPymes – Entidades Sin Ánimo de Lucro /ESAL – MiPymes – Distinción

Radicación:

Respuesta a consulta con radicado No. P20250313002503

Estimado señor:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 13 de marzo de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“solicito amabalmente si cuando una entidad recibe solicitudes para limitar un proceso a mipyme municipal, esta limitacion la pueden solicitar entidades sin animo de lucro, fundaciones o corporaciones que no son perse empresas comerciales , agradezco se pueda esclarecer ya que en muchas ocasiones las entidades territoriales aceptan solicitudes de limitacion por parte de fundaciones o entidades sin anmo de lucro. gracias:”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿la limitación de un proceso contractual a MiPymes en el ámbito territorial puede ser solicitada por Entidades Sin Ánimo de Lucro – en adelante ESAL?

La posibilidad de solicitar la limitación territorial de las convocatorias a Mipymes no es extensible a todas las ESAL, sino únicamente a aquellas que corresponden al concepto de cooperativas y demás entes considerados de economía solidaria, en los términos del artículo 6 de la Ley 454 de 1998 –norma a la que remite el artículo 23 de la Ley de Emprendimiento–. En tal sentido, debe analizarse si la ESAL cumple con las características establecidas en dicho artículo, para considerarla una organización de economía solidaria. Solo las que cumplan estos requisitos podrán ser asimiladas a las Mipymes y acceder a los requisitos diferenciales de la Ley 2069 de 2020, así como participar en las convocatorias limitadas a estas, pudiendo incluso manifestar su interés de participar en el proceso de selección de manera previa a la expedición de la resolución de apertura en los términos el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015.

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

La limitación territorial de las convocatorias a MiPymes encuentra su fundamento legal en el artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, el cual señala:

“Limitaciones territoriales. De conformidad con el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, las Entidades Estatales, independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, pueden realizar convocatorias limitadas a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato. Cada Mipyme deberá acreditar su domicilio con los documentos a los que se refiere el siguiente artículo”.

Como se evidencia de la redacción del anterior artículo, la decisión de limitar las convocatorias a MiPymes que tengan su domicilio en el municipio o departamento donde se va a ejecutar el contrato es facultativa de la entidad, en tanto la norma se refiere a la facultad de la administración con el verbo infinitivo “poder”, no “deber”. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha sostenido que la decisión de limitar territorialmente una convocatoria a MiPymes es discrecional, y ha precisado que, de todos modos, esta debe justificarse con fundamento en los correspondientes “estudios del sector”, como se puede encontrar detalladamente en la “GUÍA PARA PROMOVER LA PARTICIPACIÓN DE LAS MIPYMES EN LOS PROCESOS DE COMPRA Y CONTRATACIÓN PÚBLICA”.

Además, la entidad debe verificar los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021, como sigue:

“Convocatorias Limitadas a Mipyme. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben limitar la convocatoria de los Procesos de Contratación con pluralidad de oferentes a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia, cuando concurran los siguientes requisitos: 1. El valor del Proceso de Contratación sea menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América (US$125.000), liquidados con la tasa de cambio que para el efecto determina cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. 2. Se hayan recibido solicitudes de por lo menos dos (2) Mipyme colombianas para limitar la convocatoria a Mipyme colombianas. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben recibir estas solicitudes por lo menos un (1) día hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura, o el que haga sus veces de acuerdo con la normativa aplicable a cada Proceso de Contratación.

Tratándose de personas jurídicas, las solicitudes solo las podrán realizar Mipyme, cuyo objeto social les permita ejecutar el contrato relacionado con el proceso contractual.

Parágrafo. Las cooperativas y demás entidades de economía solidaria, siempre que tengan la calidad de Mipyme, podrán solicitar y participar en las convocatorias limitadas en las mismas condiciones dispuestas en el presente artículo”.

Como puede observarse en el artículo anterior, las solicitudes de limitación deben provenir de:

Para empezar el artículo 2 de la Ley 590 de 2000, modificado por el artículo 43 de la Ley 1450 de 2011, define la empresa como: “toda unidad de explotación económica, realizada por persona natural o jurídica, en actividades agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios, en el área rural o urbana“; y menciona como criterios para su clasificación por tamaño empresarial: el número de trabajadores totales, el valor de ventas brutas anuales y el valor de activos totales.

Ahora bien, el artículo 2.2.1.13.2.2. del Decreto 1074 de 2015, adicionado por el Decreto 957 de 2019, establece que:

1. La microempresa en el sector manufacturero, es “aquella cuyos ingresos por actividades ordinarias anuales sean inferiores o iguales a veintitrés mil quinientos sesenta y tres Unidades de Valor Tributario (23.563 UVT)”, en el sector servicios, la que sus “ingresos por actividades ordinarias anuales sean inferiores o iguales a treinta y dos mil novecientos ochenta y ocho Unidades de Valor Tributario (32.988 UVT)”, y en el sector comercio, la que sus “ingresos por actividades ordinarias anuales sean inferiores o iguales a cuarenta y cuatro mil setecientos sesenta y nueve Unidades de Valor Tributario (44.769 UVT)

2. La pequeña empresa en el sector manufacturero, es aquella “cuyos ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a veintitrés mil quinientos sesenta y tres Unidades de Valor Tributario (23.563 UVT) e inferiores o iguales a doscientos cuatro mil novecientos  noventa y cinco Unidades de Valor Tributario (204.995 UVT)”; en el sector servicios, la que sus “ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a treinta y dos mil novecientos ochenta y ocho Unidades de Valor Tributario (32.988 UVT) e inferiores o iguales a ciento treinta y un mil novecientos cincuenta y uno Unidades de Valor Tributario (131. 951 UVT)”; y en el sector comercio, la que sus “ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a cuarenta y cuatro mil setecientos sesenta y nueve Unidades de Valor Tributario (44.769 UVT) e inferiores o iguales a cuatrocientos treinta y un mil ciento noventa y seis Unidades de Valor Tributario (431.196 UVT)”.

3. La mediana empresa, en el sector manufacturero, es aquella “cuyos ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a doscientos cuatro mil novecientos noventa y cinco Unidades de Valor Tributario (204.995 UVT) e inferiores o iguales a un millón setecientos treinta y seis mil quinientos sesenta y cinco Unidades de Valor Tributario (1’736.565 UVT)”; en el sector servicios, la que sus “ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a ciento treinta y un mil novecientos cincuenta y un Unidades de Valor Tributario (131.951 UVT) e inferiores o iguales a cuatrocientos ochenta y tres mil treinta y cuatro Unidades de Valor Tributario (483.034 UVT)”, y en el sector comercio, la que sus “ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a cuatrocientos treinta y un mil ciento noventa y seis Unidades de Valor Tributario (431.196 UVT) e inferiores o iguales a dos millones ciento sesenta mil seiscientos noventa y dos Unidades de Valor Tributario (2’160 .692 UVT)”.

A pesar de que las cooperativas, las asociaciones mutuales y, en general, las empresas de economía solidaria tienen, por disposición de la ley, la naturaleza sin ánimo de lucro, se distinguen de la generalidad de las ESAL. Esto en la medida en que, al estar enmarcadas dentro de la economía solidaria, el ordenamiento jurídico les permite cierto margen de explotación económica concebido para la satisfacción de necesidades de sus asociados y el desarrollo de obras de servicio comunitario.

En ese sentido, tal como se deprende del inciso primero y del numeral 1 del artículo 6 de la Ley 454 de 1998, las entidades de economía solidaria se caracterizan porque sus trabajadores y/o usuarios son simultáneamente sus aportantes y gestores, siendo además creadas con el objeto de producir, distribuir y consumir conjuntamente bienes y servicios para satisfacer las necesidades de sus miembros y desarrollar obras de servicio a la comunidad en general, para lo cual deben estar constituidas como empresas. En el marco de las actividades económicas tendientes a la producción y distribución de bienes o prestación de servicios por parte de entidades de economía solidaria, la ley admite que estas provean esos bienes o presten tales servicios a Entidades Estatales.

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Agencia ha sostenido de forma reiterada la tesis consistente en que las ESAL no pueden, por regla general, acceder a los beneficios a favor de las Mipymes ni participar en los procesos contractuales limitados a estas. Este argumento, considerando que:

“en virtud del artículo 43 de la Ley 1450 de 2011, que modificó el artículo 2 de la Ley 590 de 2000, […] puede decirse que solo podrán ser Mipymes las empresas, entendidas estas como las unidades de explotación económica que buscan el reparto de utilidades entre los miembros de la empresa. De esta forma, en razón a que las ESAL no persiguen el reparto de utilidades entre sus miembros, sino que su objeto está destinado a realizar una actividad de interés general sin esperar a cambio un reparto de ganancia en proporción a sus utilidades, lo cierto es que estas no podrán participar en los procesos de contratación limitado a mipymes. Lo anterior teniendo en cuenta que no responden al concepto de empresa que involucra dicha categoría con ánimo de lucro, por lo que no resulta jurídicamente válido aplicar a las ESAL las normas dirigidas a las Mipymes”.

Según esta postura, y en virtud de lo señalado en el artículo 43 de la Ley 1450 de 2011, que modificó el artículo 2 de la Ley 590 de 2000, solo podrán ser consideradas Mipymes las empresas, pues son unidades de explotación económica que buscan el reparto de utilidades entre los miembros de la empresa, sin perjuicio de las precisiones sobre las cooperativa y entidades de economía solidaria antes mencionadas.

En efecto, lo anterior no es aplicable a las ESAL, dado que la característica determinante que explica su nombre y las diferencias fundamentales con las sociedades comerciales es la ausencia de ánimo de lucro. Por lo que, estas no se regulan por lo dispuesto en el Libro Segundo del Código de Comercio que enumera las sociedades comerciales ni cumplen con la finalidad de repartición de utilidades obtenidas en la empresa mencionada para el contrato de sociedad en el artículo 98 del Código de Comercio.

De hecho, las ESAL, que incluyen corporaciones y asociaciones, se encuentran reguladas en el Código Civil –entre otras normas concordantes–, de lo que se sigue que no constituyen formas de sociedad comercial, sino formas de organización civil con fines esencialmente altruistas o de interés general, que se conforman entre personas que tienen como finalidad contribuir con su esfuerzo, y hasta con sus bienes, para ayudar a la comunidad. La ausencia de ánimo de lucro es, entonces, la característica determinante de estas corporaciones u organizaciones, lo que explica su nombre y las diferencias de manera fundamental de las sociedades comerciales.

Así, la Corte Constitucional, en la sentencia C-287 de 2012, reiteró que la diferencia existente entre las sociedades comerciales y las ESAL es que estas últimas no reparten sus utilidades entre los socios:

“Sin embargo, el hecho que no persigan una finalidad lucrativa no significa que no desarrollen actividades que generen utilidades, lo que pasa es que, a diferencia de las sociedades, el lucro o ganancia obtenida no se reparte entre sus miembros sino que se integra al patrimonio de la asociación para la obtención del fin deseado. Así, el elemento característico de las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro radica, precisamente, en la determinación de sus miembros de desarrollar una actividad de interés general sin esperar a cambio repartición de utilidades en proporción a su aporte, ni la recuperación del mismo en el momento de su disolución o liquidación”.

De esta manera, la posibilidad de solicitar la limitación territorial de las convocatorias a Mipymes no es extensible a todas las ESAL, sino únicamente a aquellas que corresponden al concepto de cooperativas y demás entes considerados de economía solidaria, en los términos del artículo 6 de la Ley 454 de 1998 –norma a la que remite el artículo 23 de la Ley de Emprendimiento–. En tal sentido, debe analizarse si la ESAL cumple con las características establecidas en dicho artículo, para considerarla una organización de economía solidaria. Solo las que cumplan estos requisitos podrán ser asimiladas a las Mipymes y acceder a los requisitos diferenciales de la Ley 2069 de 2020, así como participar en las convocatorias limitadas a estas, pudiendo incluso manifestar su interés de participar en el proceso de selección de manera previa a la expedición de la resolución de apertura en los términos el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015.

Sobre las limitaciones territoriales de convocatorias a MiPymes, esta Subdirección se ha pronunciado en los conceptos Nro. C-705 de 7 de diciembre de 2020, C-523 del 11 de agosto de 2020, C-438 de 27 de septiembre de 2021, C- 041 del 2 de marzo de 2022 y C-460 del 18 de julio de 2022, C-523 del 16 de agosto de 2022, C- 539 del 29 de agosto de 2022, C-585 del 19 de septiembre de 2022, C-587 del 21 de septiembre de 2022, C-597 del 9 de septiembre de 2022, C-627 del 12 de septiembre de 2022, C-643 del 10 de octubre de 2022, C-662 del 13 de octubre de 2022, C-699 del 25 de octubre de 2022, C-744 del 08 de noviembre de 2022 y C-758 del 10 de noviembre de 2022, C-089 del 28 de abril de 2023, C -094 del 19 de junio de 2024, C-235 del 12 de agosto de 2024 C-253 del 15 de agosto del 2024, C-684 del 18 de noviembre de 2024, C-100 del 25 de febrero de 2025 y C-191 del 21 de marzo de 2025, entre otros. Sobre la participación de las ESAL en procesos contractuales limitados a MiPymes se pronunció en los conceptos C-705 del 7 de diciembre de 2020, C-728 del 14 de diciembre de 2020, C-160 del 20 de abril de 2021, C-474 del 26 de julio de 2022, C-020 del 14 de febrero de 2023, C-587 del 21 de septiembre de 2022, C-094 del 16 de junio de 2024, C-997 del 30 de diciembre de 2024, C-1017 del 30 de diciembre de 2024, C-1034 del 3 de febrero de 2025 y C-236 del 2 de abril de 2025, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Le informamos que ya se encuentra disponible la Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia. Esta cartilla es una apuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para incentivar la participación de los pueblos y comunidades étnicas en las compras y contratación pública, mediante el desarrollo de los principios de igualdad, equidad e inclusión social. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

De otra parte, le informamos que, con el objetivo de garantizar un conocimiento adecuado de las modificaciones y/o actualizaciones realizadas a los Documentos Tipo, hemos programado una serie de capacitaciones dirigidas a todos los actores involucrados en los procesos de selección. Podrá conocer la programación y realizar tu inscripción a estas capacitaciones a través del siguiente enlace: Calendario | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

Se le informa que publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

Así mismo, lo invitamos a consultar la versión VIII de 2024, del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual relacionado con la participación de las MIPYMES en los procesos de compra y contratación pública, el cual se puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_viii.pdf

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Catalina Cubides Estupiñan

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Diana Lucía Saavedra

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE