Concepto C 430 De 2024

ACTO ADMINISTRATIVO DE APERTURA – Alcance

El acto administrativo de apertura del proceso de contratación estatal agota sus efectos con la adjudicación o la declaratoria de desierta del proceso, según lo previsto en el Estatuto General de Contratación. Sin embargo, este último cuerpo normativo guardó silencio respecto a la posibilidad de revocarlo. Teniendo en cuenta lo anterior, los Decretos Reglamentarios 066 de 2008, 2474 de 2008 y 734 de 2012 habían previsto la posibilidad de que las Entidades revocaran el acto administrativo de apertura bajo la condición de que se verificara alguna de las causales contempladas en el artículo 93 del CPACA.

CAUSALES DE RECHAZO – Documentos Tipo – Configuración

Por otra parte, sobre las causales de rechazo de los documentos tipo de infraestructura de transporte, se debe tener en cuenta que estos son expedidos por esta Agencia en ejercicio de la potestad otorgada por la Ley 2022 de 2020 y son de obligatoria observancia por parte de las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP–. Debido a esto, tales entidades deben aplicar de manera forzosa los Documentos Tipo para desarrollar los Procesos de Contratación en los objetos y modalidades cobijadas por los Documentos Tipo.

Bogotá D.C., 16 Septiembre 2024

Señor CESAR CRUZ

Tunja – Boyacá

Concepto C-430 de 2024

Temas: ACTO ADMINISTRATIVO DE APERTURA – Alcance / CAUSALES DE

RECHAZO – Documentos Tipo – Configuración

Radicación: Respuesta a consulta con radicado No. P20240801007911

Estimado señor Cruz:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 01 de agosto de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

¿PUEDE UNA ENTIDAD DENTRO DE UN PROCESO REVOCAR LA RESOLUICON DE APERTURA DEL MISMO CUANDO YA SE HAN ABIERTO LOS SOBRES ECONOMICOS DE LOS OFERENTES HABILITADOS?

PUEDE UNA ENTIDAD INCLUIR EN LOS PLIEGOS TIPO DE VIAS DENTRO DE LAS CAUSALES DE RECHAZO INSERTOS? ESPECIFICMENTE EN LA CAUSAL DE RECHAZO «O» INCLUIR UNA PARTE DEL FORMULARIO 1 Y HACERLO VALER COMO EL FORMULARIO 1 Y NO EL QUE FUE PUBLICADO DENTRODEL PROCESO COMO FORMULARIO 1 FORMULARIO DE PRESUPUESTOOFICIAL?

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad

para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i. ¿Es posible realizar revocatoria directa del acto administrativo de apertura de un proceso de selección después de abrir los sobres con la propuesta económica? ii. ¿En los documentos tipo de infraestructura de transporte, una entidad pública puede ampliar el contenido de las causales de rechazo?

i. Es posible porque la presentación de las propuestas e incluso la publicación del informe de evaluación no muta ni transforma el carácter general que ostenta el acto de apertura del proceso de selección contractual, pues quien concurre al llamado a presentar una propuesta o manifestar interés en presentarla, reconoce que de por medio está la realización de los fines de la contratación esperada, sin poder esgrimir expectativa alguna que se oponga a esa realización del interés general derivada de su participación y el cumplimiento de los requisitos que le hagan merecedor de una determinación definitiva, y a sabiendas de ello presenta la propuesta, por lo tanto, la revocabilidad procede por cuanto es primordial y tiene preferencia la constatación del interés de la contratación, que no es otro que la garantía de las necesidades públicas frente a las expectativas negociales que nacieron respecto de los proponentes. Por consiguiente, la administración puede

revocar de forma directa el acto de apertura del proceso de selección con base en cualquiera de las causales del artículo 93 del CPACA.

ii. Las causales de rechazo de las ofertas establecidas en los documentos tipo son taxativas, descartándose que la entidad introduzca nuevas, salvo las contempladas directamente en la ley. Igualmente, por la naturaleza de las causales de rechazo, su aplicación es estricta, lo que –a juicio de la Agencia Nacional de Contratación Pública– significa que su interpretación gramatical prevalece sobre una interpretación extensiva o de otra índole, mediante la cual se pretenda ampliar su alcance.

Por esta razón en concordancia con el principio de inalterabilidad descrito en el artículo 2.2.1.2.6.1.4. del Decreto 342 de 2019 y en el artículo primero de la Ley 2022 de 2020; ninguna de las causales de rechazo del documento tipo de obra pública de infraestructura de transporte puede ser modificado.

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

momento es antes de que se presenten ofertas, en el cual hay unanimidad de criterio respecto a la posibilidad de revocarlo unilateralmente, porque no se ha configurado ninguna situación particular; y, ii) el segundo momento es cuando se presentan las ofertas en el proceso de selección, caso en el cual la jurisprudencia ha planteado 4 tesis, que resuelven el problema jurídico.

1

de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil ” .

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de marzo de 2014, radicación 05001-23-31-000-1998-01503-01 (25.750).

administración, contenida en el acto de apertura del proceso de selección, se particulariza y se convierte en irrevocable.

2

consentimiento expreso de los participantes .

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2014, radicación 760012331000199801093 01 (31.297).

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de abril de 2016, radicación 2500-23-26-000-2007-00664-01(46818),

es primordial y tiene preferencia la constatación del interés de la contratación, que no es otro que la garantía de las necesidades públicas frente a las expectativas negociales que nacieron respecto de los proponentes.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia del 2 de julio de 2021 de Exp. 58372.

“Quiere con esto destacar la Sala que las causales de rechazo de las propuestas pueden ser legales y por lo mismo generan el efecto del descarte o exclusión de la oferta ope legis, sin necesidad de que se haga referencia a las mismas en el pliego de condiciones; o también pueden las causales de rechazo de las propuestas ser establecidas expresamente por la entidad en el respectivo pliego de condiciones. Lo cierto es que, sea que las causales de rechazo de la oferta emanen directamente de la ley o del pliego de condiciones, en uno y en otro caso se refieren a defectos, omisiones o circunstancias impeditivas que permiten deducir que la misma no resulta favorable para los intereses de la entidad y los fines de la contratación y que de soslayarse se comprometería el cumplimiento de los principios de transparencia, economía y responsabilidad, así como el deber de selección objetiva en la contratación.”

“En esta línea de pensamiento, resulta claro que el rechazo o la descalificación de ofertas no puede depender de la libre discrecionalidad de la administración, en la medida en que el oferente, por el hecho de participar en el proceso licitatorio, adquiere el derecho de participar en el procedimiento de selección y se genera para él una situación jurídica particular; en consecuencia, para rechazar o descalificar una propuesta, la entidad pública debe sujetarse a determinadas reglas consistentes en que las causales que dan lugar a

5 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2011. Exp. 18.293. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

6 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 21 de noviembre de 2013 Exp. 25397.

C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

ello se encuentren previamente establecidas en la ley, deriven del incumplimiento de requisitos de la propuesta o de la omisión de documentos referentes a la futura contratación que sean necesarios para la comparación de las propuestas, de conformidad con lo establecido en el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, puesto que la causa excluyente debe ser razonable, esencial y proporcionada, toda vez que no tendría justificación excluir una propuesta por una deficiencia que no tenga incidencia alguna en la contratación.”

1.15 del Documento Base prevé la causal O que expresa lo siguiente:

O. Que el proponente adicione, suprima, cambie, o modifique los ítems, la descripción, las unidades o cantidades señaladas en el Formulario 1– Formulario de Presupuesto Oficial.

de transporte que se contrata. Además, es posible establecer: i) sus especificaciones generales y particulares, ii) la descripción, iii) la unidad de medida, iv) la cantidad, v) el valor unitario y vi) el valor total de los ítems.

Ley 1437 de 2011, artículos 93 y 97

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 21 de noviembre de 2013 Exp. 25397. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en varias ocasiones acerca de la revocatoria directa de los actos administrativos, en los conceptos C – 524 de 18 de agosto de 2020, C-633 de 25 de octubre de 2022 y el C- 346 del 25 de agosto de 2023. Sobre las causales de rechazo incorporadas en los pliegos de condiciones, en los conceptos con 2201913000007117 del 25 de septiembre de 2019, 2201913000009538 del 23

de diciembre de 2019, C- 716 del 30 de octubre de 2020, C-704 del 11 de diciembre de 2020, C-096 del 24 de marzo de 2021, C-056 del 20 de abril de 2021, C-078 del 15 de marzo de 2022, C-321 del 17 de mayo de 2022, C-113 del 22 de marzo de 2022, C-178, C-186 del 12 de abril de 2022, C-406 del 2 de octubre de 2023 y el C-128 del 02 de agosto de 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ .

Te invitamos también a revisar la tercera edición del Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_ de_realtoria_iii.pdf . También le invitamos a consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de- prensa/boletin-digital

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Revisó:

Aprobó:

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE