Sentencia 11001 03 26 000 202100037 00 (66.633)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, diecinueve (19) de agosto de dos mil veinticinco (2025)

Magistrado Ponente (E): FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-26-000-2021-

00037-00 (66.633)

Demandante: INGENIERÍA E INTERVENTORÍA NACIONAL SAS

(INALTER)

Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD

Y TERRITORIO – ADMINISTRACIÓN TEMPORAL PARA EL SECTOR DE

POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

Medio de control: NULIDAD SIMPLE – CPACA

Asunto: SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA – NULIDAD PARCIA PLIEGO DE CONDICIONES

Síntesis del caso: la parte actora solicita la declaración de nulidad parcial del pliego de condiciones expedid concurso de méritos abierto CMA-AT-APSB-006-2020, por estimar que se impide la participación de las pe

jurídicas que tengan una constitución menor a tres (3) años y por establecer que se acredite experiencia solo hecho de que haya transcurrido tiempo después de la creación de la persona jurídica. La Sala decla nulidad parcial del pliego de condiciones porque las reglas demandadas desconocen los artículos 6 y 24 ( 5º) de la Ley 80 de 1993 y el artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015.

Temas: medio de control jurisdiccional de simple nulidad – pliego de condiciones –

experiencia y antigüedad de personas jurídicas .

Decide la Sala, en única instancia, la demanda de nulidad simple formulada por la sociedad Ingen

Interventoría Nacional SAS (INALTER) en contra del pliego de condiciones definitivo expedido en el concu méritos abierto CMA- AT-APSB-006-2020, adelantado para contratar la “ CONSULTORIA PARA EL DISEÑ

SISTEMA DE RESPALDO DEL ACUEDUCTO DE BARRANCAS Y DE LOS SISTEMAS DE RESPALDO A LA PTAP D

JUAN Y DEL REGIONAL DE ACUEDUCTO DE LOS CORREGIMIENTOS LA JUNTA, LA

PEÑA Y CURAZAO ” , expedido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio

– Administración Temporal para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico, que dispone lo siguiente:

“ 1. PARTICIPANTES

En el presente proceso de selección SOLAMENTE podrán participar:

(…).

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Demandante: Ingeniería e Interventoría Nacional SAS ( INALTER)

Nulidad simple –sentencia de única instancia

Personas jurídicas, que deberán cumplir con los siguientes requisitos:

(…).

En el caso de personas jurídicas, se deberá contar con un tiempo de constitución de la sociedad de mínimo t

(3) años (contados a partir de la fecha de adquisición de la personería jurídica en Cámara de Comercio, lo verificará en el Certificado de Existencia y Representación Legal).

(…).

Se deja constancia expresa de que únicamente se aceptarán propuestas presentadas por personas naturales o jurídicas o formas asociativas que cumplan con el perfil antes mencionado.

(…).

REQUISITOS HABILITANTES

(…).

CAPACIDAD JURÍDICA

(…).

En el presente Proceso de Contratación pueden participar quienes cumplan con el perfil de PARTICIPANTES antes establecido, siempre y cuando tengan plena capacidad jurídica.

(…).

EXPERIENCIA MÍNIMA HABILITANTE:

A continuación, se relacionan las condiciones de experiencia mínima exigida para la ejecución del

contrato:

A) Experiencia General: Ver Formato Anexo 8

(…).

En el caso de personas jurídicas, se deberá contar con un tiempo de constitución de la empresa d mínimo tres (03) años (contados a partir de la fecha de inscripción en el Certificado de Existencia y

Representación Legal).

Esta experiencia será verificada en el Certificado de Vigencia de la Tarjeta Profesional expedido por e

COPNIA (para personas naturales) o en el Certificado de Existencia y Representación Legal (para personas jurídicas).

(…).

CRITERIOS DE EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS TÉCNICAS

Expediente no. 11001-03-26-000-2021-00037-00 (66.633)

Demandante: Ingeniería e Interventoría Nacional SAS ( INALTER)

Nulidad simple –sentencia de única instancia

(…).

EXPERIENCIA GENERAL DEL PROPONENTE (Adicional a la

mínima exigida): 29 PUNTOS

Se asignará 1 punto por cada año de experiencia general adicional a la mínima exigida o hasta obtener un m de 29 puntos.

Para el caso de personas jurídicas, se asignarán 2 puntos por cada año adicional a lo mínimo exigi constitución de la empresa, hasta obtener un máximo de 29 puntos.

Esta experiencia deberá acreditarse mediante la presentación del Certificado de Vigencia del COPNIA (para personas naturales) o del Certificado de Existencia y Representación Legal (para el caso de personas jurídicas)” (fls. 8, 37, 38, 45 y 62 – índice 2 SAMAI – archivo

7_110010326000202100037006EXPEDIENTEDIGI20210315095612

(pdf) – mayúsculas fijas, negrillas y subrayado del original) .

ANTECEDENTES

1.

La demanda

El 20 de agosto de 2020 1 , la sociedad Ingeniería e Interventoría Nacional SAS (INALTER) prese demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de nulidad simple 2 para que se acceda a siguiente pretensión:

“ PRIMERA: DECLARAR, la nulidad de las siguientes disposiciones del PLIEGO DE

CONDICIONES DEFINITIVO del CONCURSO DE

MÉRITOS CMA-AT-APSB-006-2020, por medio de la cual, la ADMINISTRACIÓN TEMPORAL DEL SECTOR DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO DE LA GUAJIRA – MINVIVIENDA:

– Numeral 1. PARTICIPANTES

“… 1. PARTICIPANTES

En el presente proceso de selección SOLAMENTE podrán participar:

…

Personas jurídicas , que deberán cumplir con los siguientes requisitos:

…

En el caso de personas jurídicas, se deberá contar con un tiempo de constitución de la socied de mínimo tres (3) años (contados a partir de la fecha de adquisición de la personería jurídi

en Cámara de Comercio, lo cual se verificará en el Certificado de

1 Índice 2 SAMAI – archivo 3_110010326000202100037002EXPEDIENTEDIGI20210315095612

(pdf).

2 La demanda se presentó ante el Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá, quien se decl incompetente y remitió el proceso al Consejo de Estado (índice 2 SAMAI – arch 10_110010326000202100037009EXPEDIENTEDIGI20210315095612 (pdf)).

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Existencia y Representación Legal) . ( … ) ” (negrillas y subrayado adicionales) .

– Numeral 4.3. EXPERIENCIA MÍNIMA HABILITANTE

“… 4.3. EXPERIENCIA MÍNIMA HABILITANTE:

A continuación, se relacionan las condiciones de experiencia mínima exigida para la ejecución del contra

A) Experiencia General: Ver Formato Anexo 8

En el caso de personas naturales, experiencia general mínima de CINCO (05) AÑOS en el ejerc profesional de la Ingeniería Civil o Sanitaria (contados a partir de la fecha de la expedición de la matríc profesional).

En el caso de personas jurídicas, se deberá contar con un tiempo de constitución de la empre

de mínimo tres (03) años (contados a partir de la fecha de inscripción en el Certificado Existencia y Representación Legal).

Esta experiencia será verificada en el Certificado de Vigencia de la Tarjeta Profesional expedido por COPNIA (para personas naturales) o en el Certificado de Existencia y Representación Legal (para perso jurídicas) …” (negrillas y subrayado de la Sala).

– Numeral 6.1 EXPERIENCIA GENERAL DEL PROPONENTE

(Adicional a la mínima exigida): 29 PUNTOS

“… 6.1. EXPERIENCIA GENERAL DEL PROPONENTE

(Adicional a la mínima exigida): 29 PUNTOS

Se asignará 1 punto por cada año de experiencia general adicional a la mínima exigida o has

obtener un máximo de 29 puntos.

Para el caso de personas jurídicas, se asignarán 2 puntos por cada año adicional a lo mínim exigido , de constitución de la empresa, hasta obtener un máximo de 29 puntos.

Esta experiencia deberá acreditarse mediante la presentación del Certificado de Vigencia del COPNIA (p

personas naturales) o del Certificado de Existencia y Representación Legal (para el caso de person

jurídicas).

…” (Negrillas y subrayas fuera de texto) .” (fls. 2 y 3 – índice

2 SAMAI – archivo 5_110010326000202100037004EXPEDIENTEDIGI20210

315095612 (pdf) – subrayado, negrillas y mayúsculas sostenidas dentro del texto).

A juicio de la sociedad demandante, los apartados citados del pliego de condiciones definitivo, referente requisitos habilitantes y a experiencia general del proponente, deben ser invalidados parcialmente po

hecho de contener

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reglas que desconocen las normas en las cuales debió fundarse, motivo por el cual se formulan dos car

de nulidad con el siguiente contenido:

1.

Cargo primero: desconocimiento de los artículos 6, 8 y 24 (ordinal 5º)

de la Ley 80 de 1993

Los apartes demandados violan las siguientes disposiciones de la Ley 80 de 1993: (i) el artículo 6, porque esta norma preceptúa que la única condición que deben acreditar las personas jurídicas para participar en procesos de selección es que su duración no sea menor a la del plazo del contrato y un (1) año más, pero, el pliego no permite la participación de personas jurídicas con una constitución menor a tres (3) años; (ii) el artículo 8, por no permitir la participación de personas

jurídicas que tengan una constitución menor a tres (3) años conlleva a crear una inhabilidad no prevista en la ley y, (iii) el ordinal 5º del artículo 24, impone que los pliegos deben tener reglas que aseguren la escogencia objetiva, empero, ello no ocurre en este caso ya que se asigna puntaje por el solo hecho de que las personas jurídicas tengan mayor antigüedad.

2.

Cargo segundo: vulneración del artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015

Contrario a lo reglado en los pliegos de condiciones, el artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 claramente permite que se presenten sociedades que tengan una constitución menor a tres

(3) años, puesto que, para efectos de la inscripción del Registro Único de Proponentes (RUP), dicha norma establece que si “ la constitución del interesado es menor a tres (3) años, puede acreditar la

experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes ”.

2.

Posición de la parte demandada

A través de escrito radicado el 19 de enero de 2023, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio conte la demanda (fls. 1 a 9) 3 con oposición a los hechos y a las pretensiones, escrito en el que formuló

excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva , en la medida en que, si bien la entidad asum temporalmente la competencia del Departamento de la Guajira frente al

3 Índice 2 SAMAI – archivo 26_110010326000202100037001RECIBEMEMORIAL20230120111910 (pdf).

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sector de agua potable y saneamiento básico, actualmente esas funciones fueron reasumidas por

entidad territorial. El trámite procesal

3.

La sociedad actora solicitó en la demanda, como medida cautelar de urgencia, que se decretara suspensión provisional del pliego de condiciones, la cual fue negada mediante auto del 19 de septiem de 2022 debido a que el proceso de selección ya había sido adjudicado para el momento de resolver

solicitud (índice 5 SAMAI).

El 16 de abril de 2024, en decisión del magistrado ponente, que no fue recurrida, se negaron

excepciones previas de ineptitud sustantiva de la demanda y de ausencia de vinculación de todos litisconsortes necesarios ; asimismo, en dicha providencia se adecuó el trámite para dictar senten anticipada.

Alegaciones de conclusión 4.

El 13 de junio de 2024 se dio traslado a las partes para que presentaran alegaciones de conclusión y, vencid el agente del Ministerio Público rindiera concepto, oportunidades en las que ocurrió lo siguiente 5 :

El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio insistió en que deben negarse las pretensiones (índice 31 S para lo cual adujo que (i) el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 establece un mínimo de duración de las pe jurídicas pero en los procesos de selección puede establecerse un “ tiempo superior ” (fl. 3 – índice 31 SAM

por ende, es viable exigir que tengan 3 años de constituidas; (ii) los requisitos habilitantes de experiencia g además del tiempo de constitución

4 Tal como se indica en el siguiente acápite, la demandada planteó excepciones previas que fueron resuelta providencia del 16 de abril de 2024 (índice 21 SAMAI).

5 Es importante advertir que el Departamento de la Guajira presentó alegaciones, puesto que indebidamen notificó del auto que admitió la demanda. A pesar de lo anterior, el Departamento no ha sido vinculado al p

y la irregularidad procesal de habérsele notificado el auto admisorio se entiende saneada en los términ parágrafo del artículo 133 del CGP, norma que preceptúa que las “ demás irregularidades del proceso se t por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código esta adicionalmente, su intervención no se tendrá en cuenta por cuanto fue realizada después de la oport

prevista en el artículo 223 del CPACA, el cual regula la intervención de terceros en los procesos de simple nu

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de la persona jurídica, exigían aportar 2 contratos de consultoría relacionados con el objeto a contratar y,

cronograma del proceso de selección previó una etapa de observaciones a los pliegos de condiciones, en ningún interesado presentó comentario alguno relacionado con la posible nulidad de dicho acto.

La parte demandante guardó silencio.

El Ministerio Público conceptuó que se debe acceder a las pretensiones de la demanda (índice 32 SAMAI)

medida en que es claro que el pliego de condiciones violó los artículos 6, 8 y 24 de la Ley 80 de 1993 por e de condicionar que las personas jurídicas debían tener una constitución de al menos tres (3) años,

restringió la “ capacidad jurídica de los entes societarios para fungir como contratistas del Estado ” (fl. 14 –

32 SAMAI), lo cual, además, tuvo “ los efectos propios de las causales del régimen de inhabilid

incompatibilidades ” (fl. 15 – índice 32 SAMAI).

CONSIDERACIONES

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo a procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, con el siguiente derrotero: 1) objeto

controversia y anuncio de la decisión, 2) aspectos procesales, 3) análisis del caso concreto y, 4) costas.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión

La demanda se dirige a obtener la declaración de nulidad parcial del pliego de condiciones emitido en el co

de méritos abierto CMA-AT-APSB-006-2020 por considerar que se restringió indebidamente la participac personas jurídicas que tuvieran una constitución menor a tres (3) años y, al propio tiempo, p indebidamente, se permitió acreditar experiencia con el mero transcurso del tiempo de creación de la p

jurídica.

La Sala accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, porque no es viable impedir la participació proceso de selección de personas jurídicas que tuvieran una creación menor a tres (3) años ni permitir ac experiencia con la sola antigüedad de las personas jurídicas oferentes.

Aspectos procesales

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Previamente a realizar el análisis del caso concreto, es menester abordar dos asuntos procesales: (i) la pos de pronunciarse sobre la nulidad de un pliego de condiciones que fue adjudicado y, (ii) resolver la excepc falta de legitimación por pasiva alegada por la parte demandada.

Por una parte, la Sala advierte que es posible pronunciarse sobre la legalidad de un pliego de condiciones, in

después de adjudicado, por las siguientes razones:

El pliego de condiciones es uno de los actos previos al contrato que puede ser objeto del medio de

jurisdiccional de nulidad simple, como lo reconoció recientemente la Subsección B de la Sección Terc Consejo de Estado en providencia que reitera en esta otra oportunidad:

“ 5) Posteriormente, con la expedición de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) se mantuvo ese mismo criterio

normativo, por manera que la propia ley determinó, sin ambages, que los actos precontractuale –indicados jurisprudencialmente– serían pasibles de análisis de legalidad a través de los medios de

control jurisdiccional de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso; a

respecto, el artículo 141 ibidem prevé:

‘Artículo 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se de

nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perju que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judi

contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liq

unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contr

podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso.

El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad a

del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el pro

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siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes’ (destaca la Sala).

Como se advierte, la Ley 1437 de 2011 (CPACA) mantuvo, en términos generales, la regulación

contenida en el CCA en materia de control de los actos proferidos antes de la celebración del contrato al avalar y permitir su estudio de legalidad a través de los medios de control de simple nulidad (artículo 137 ibidem) y de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 ibidem), es decir, e legislador no limitó el control de validez a los actos de adjudicación o de declaración de desierta de la

licitación pública, tal como lo considera el magistrado ponente del proceso; contrario sensu , e ordenamiento jurídico establece, expresa e inequívocamente, que existen actos precontractuales –as sean de trámite o preparatorios– que pueden ser demandados ante esta jurisdicción, tales como e acto de apertura y los pliegos de condiciones, cuya legalidad de juzga a partir del ejercicio del medi de control de nulidad simple, de allí que, se reitera, una posición contraria, como la contenida en e

auto suplicado, vacía de contenido el inciso segundo del artículo 141 del CPACA al impedir que se ejerza la acción de nulidad simple, en contravía de lo previsto específicamente en la ley, más aún si s tiene en cuenta que en contra de los actos administrativos de adjudicación o de declaración de desierta solo procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual ha precisado la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Sección 6 .

De otra parte, el literal c) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) reitera la

posibilidad de ejercer el medio de control de nulidad simple en contra de actos precontractuales d contenido general al preceptuar lo siguiente:

‘Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

En cualquier tiempo, cuando:

(…)

En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previo celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguient

comunicación, notificación, ejecución o publicación , según el caso’ (negrillas adicionales) .

Se desprende de la anterior disposición que el legislador estableció un término de caducidad de cuatr

(4) meses para el ejercicio de los medios de control jurisdiccional de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se ejerzan en contra de actos de naturaleza precontractual

además, señaló el momento específico a partir del cual se debe iniciar el cómputo del mencionado plazo y, concretamente, para los actos de contenido general definió que la

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Sala Plena, sentencia de

junio de 2011, expediente 19.936, MP Ruth Stella Correa Palacio.

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contabilización se realiza desde el momento de su “publicación”, mientras que para los actos d contenido particular y concreto inicia con su notificación o comunicación.

En ese orden de ideas, no le asiste razón al magistrado ponente al restringir el control jurisdicciona sobre los actos precontractuales de contenido general, con el solo argumento de que son actos d trámite y, por lo tanto, no susceptibles de control jurisdiccional en los términos del numeral 3 de

artículo 169 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), dado que los actos precontractuales generale (publicables), al margen de que no pongan fin al procedimiento administrativo de selección de

contratista, son también materia de control jurisdiccional por determinación de la ley, en tanto revisten efectos definitivos, por ejemplo, frente a los factores habilitantes o ponderables.

En efecto, la interpretación contenida en el auto suplicado vacía parcialmente de contenido lo artículos 141, 137 y 164 del CPACA, ya que solo serían demandables el acto de adjudicación y el acto de declaración de desierta a través del medio de control judicial de nulidad y restablecimiento de

derecho, posición que, se insiste, no consulta adecuadamente el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia pacífica de esta Corporación sobre esta materia, pues, inaplica el contenido legal y consecuencialmente, restringe de manera injustificada el derecho constitucional fundamental d acceso efectivo a la administración de justicia (artículo 229 CP).

Así las cosas, el auto suplicado será revocado por cuanto se sustenta en una hermenéutica que limita

indebidamente el acceso a la administración de justicia, más aún si existen pluralidad de preceptos en la Ley 1437 de 2011 (CPACA) que de manera inequívoca habilitan el ejercicio del medio de control de simple nulidad en contra de actos precontractuales generales, publicables, con independencia de que no pongan fin a una actuación administrativa.

Igualmente, la tesis incorporada en el auto recurrido desatiende el criterio del efecto útil de la normas, según el cual el intérprete y el operador judicial deben privilegiar la hermenéutica que hace

producir efectos materiales a las disposiciones del ordenamiento jurídico, por encima de aquella qu se las restringe o niega 7 ” 8 .

La anterior postura implica que, si en el momento de proferir la sentencia el procedimiento contractual fina juez contencioso puede resolver la demanda de nulidad simple presentada en contra del pliego de condicio

atención a lo dispuesto que el inciso segundo del artículo 141 del CPACA, cuyo texto es como sigue:

7 “ Resulta contrario a los principios mencionados, mantener en el ordenamiento una disposición que car toda eficacia jurídica, pues se contradice el principio del efecto útil de las normas generando, al mismo tiemp

circunstancia que puede originar grave confusión e incertidumbre. ” Corte Constitucional, sentencia C-499 de

MP Eduardo Cifuentes Muñoz.

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 26 de marzo de 2025, expediente 71.869, M Ibarra Martínez.

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“ Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual

podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso ”.

Por consiguiente, considerar que el juez contencioso no pueda pronunciarse sobre la legalidad del pli

condiciones cuando haya finalizado el proceso de selección haría inane que el artículo 141 del CPACA re posibilidad de adelantar el medio de control jurisdiccional de nulidad simple contra los actos anteriores al co por cuanto, obligaría a acudir al medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho u

se haya proferido el acto de adjudicación o el acto de declaración de desierto del respectivo proceso de se del contratista.

Además, la posibilidad de estudiar autónomamente la legalidad de los actos previos al contrato e consecuencia de que el CPACA, a diferencia de lo regulado en su momento en el CCA, modificado por la Ley 1998, no exija que, una vez celebrado el contrato se deba demandar su nulidad para poder discutir la ilegal

los actos previos.

Al respecto, el inciso segundo del artículo 87 del CCA, luego de la modificación realizada por el artículo 3 Ley 446 de 1998, estatuía lo siguiente:

“ Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho

según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato ” (destaca la Sala).

En contraste con el anterior régimen procesal, el artículo 141 CPACA, como se indicó previamente, clara

preceptúa que los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato pueden ser demandados medios de control jurisdiccionales de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así las cosas, si el legislador hubiera pretendido atar la legalidad de los actos previos a las actu posteriores a su expedición hubiera exigido

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Nulidad simple –sentencia de única instancia

eventualmente, demandar la nulidad del contrato cuando hubiera sido adjudicado y celebrado.

En consonancia con lo anterior, el artículo 164 del CPACA consagra un término de cuatro (4) meses para cualquiera de los dos medios de control que se pueden promover en contra de los actos previos al contrato,

“ Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

(…).

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

(…).

c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos

previos a la celebración del contrato , el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación , según el caso; ” (resalta la Sala).

De esta manera, es claro que el legislador previó que el término para incoar los medios de control jurisdicc de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro (4) meses contados desde la comuni

notificación o publicación del acto previo.

En ese sentido, de acoger la tesis según la cual, una vez finalizado el procedimiento contractual, la legalidad actos previos está supeditada a la discusión sobre la validez del acto administrativo precontractual, el térm

caducidad para demandar la legalidad de los actos previos no tendría ningún efecto, por cuanto, el términ presentar las demandadas siempre se computaría desde que se publiquen o notifiquen los actos administrat

adjudicación o de declaración de desierto del respectivo proceso de selección del contratista.

De otra parte, es claro que no se configura la falta de legitimación por pasiva alegada, por los siguientes mo

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Nulidad simple –sentencia de única instancia

Está probado que la “ Administración Temporal para el sector Agua Potable y Saneamiento Básico de la Guaj

2) 9 expidió el pliego de condiciones demandado.

Igualmente está acreditado que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio asumió la administración temp la competencia del Departamento de La Guajira en el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico consecuencia de la Resolución 460 del 21 de febrero de 2017 expedida por el Ministerio de Hacienda y Público, la cual dispuso lo siguiente:

“ ARTÍCULO 1. MEDIDA CORRECTIVA DE ASUNCIÓN TEMPORAL

DE LA COMPETENCIA. Adóptese de manera cautelar la Medida Correctiva de Asunción Temporal de la Competencia en el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico al Departamento La Guajira, en lo términos y condiciones establecidos por el Consejo Nacional de Política Económica y Social – CONPES Social en el Documento CONPES Social No. 3883 del 21 de febrero de 2017.

(…).

ARTÍCULO 6. ENTIDAD ENCARGADA DE ASUMIR LA

COMPETENCIA. A través del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio se asumirá temporalmente la competencia del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico al Departamento de La Guajira, d

conformidad con las facultades y competencias establecidas en el Decreto 028 de 2008, la Ley 715 d

2001 y sus disposiciones reglamentarias ” (fls. 6 y 7 – índice 2 SAMAI – archivo 8_110010326000202100037007EXPEDIENTEDIGI20210315095612

(pdf) – mayúsculas fijas en el original).

En la contestación de la demanda, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio sostiene que se presenta a

de legitimación por pasiva porque el Departamento de La Guajira reasumió su competencia, así:

“ En desarrollo de las competencias de monitoreo otorgadas por el artículo 20 de la Ley 1450 de 201

el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio elaboró, en el mes de febrero de 2022, un Informe de

Monitoreo con el fin de sustentar la necesidad del Cierre de la Medida Correctiva de Asunción Temporal de la Competencia en el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico en el Departamento

de la Guajira y lo presentó ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público acompañado de una

‘Solicitud de levantamiento de la medida correctiva de Asunción Temporal de las Competencias (…)’

en dicho informe se da cuenta de la verificación de las condiciones generales establecidas en e numeral 7.2.3. del Documento CONPES 3984 del

20 de febrero de 2020 para que el Departamento de La Guajira reasumiera las competencias.

9 Índice 2 –archivo 7_110010326000202100037006EXPEDIENTEDIGI20210315095612 (pdf).

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Nulidad simple –sentencia de única instancia

El levantamiento de la medida tuvo lugar el 22 de febrero de 2022, en donde a partir de esa fecha, e departamento de La Guajira reasumió sus competencias, en cabeza de la empresa ESEPGUA S.A E.S.P., la cual tiene a su cargo, la obligación de que se honren todos los compromisos adquiridos po la Nación en cabeza de la Administración Temporal en el sector Agua Potable y Saneamiento Básico, y

que se mantengan estables y vigentes los contratos que entregó en ejecución la Administración Temporal, con el fin de garantizar la continua prestación de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, y en virtud de ello, es la entidad estatal competente, para responder a la observaciones y demás asuntos planteados por la Auditoría en curso ” (fl. 5 – índice 2 SAMAI – archivo 26_110010326000202100037001RECIBEMEMORIAL202301201119

10 (pdf) – mayúsculas sostenidas del memorial).

A pesar de lo anterior, la parte demandada no aportó ni solicitó ninguna prueba de dichas actuaciones e in ni siquiera precisó cuál fue el acto administrativo que levantó la medida que había llevado a que as temporalmente la competencia del Departamento de La Guajira.

En gracia de discusión, que el Departamento de La Guajira asumiera la competencia no configura la f

legitimación por pasiva porque, es claro que el pliego de condiciones sí fue expedido por la entidad demand ejercicio de las competencias que tenía para ese momento de administración temporal de las funciones del

de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Análisis del caso concreto

La Sala declarará la nulidad de las disposiciones del pliego de condiciones que exigen que las personas ju

tengan, al menos, tres (3) años de constitución para presentarse y que permiten acreditar experiencia antigüedad de las personas jurídicas.

El pliego de condiciones exigió, como requisito para participar (numerales 1 y 4.3), que las personas ju

tuvieran, como mínimo, tres (3) años de constitución, lo cual desconoce lo dispuesto en los artículos 6 de la de 1993 y 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, especialmente por lo siguiente:

Los incisos primero y tercero del artículo 6 del Estatuto General de Contratación la Administración Pública di lo siguiente:

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“ ARTÍCULO 6.- De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatale

las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes (…).

Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más ”.

Por su parte, el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 preceptúa lo siguiente:

“ Artículo 2.2.1.1.1.5.2. Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado deb presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la

siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:

(…).

2.5. Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes

obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando e interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia qu pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a tres (3) años, puede acreditar la experiencia de sus

accionistas, socios o constituyentes ” (resalta la Sala).

De acuerdo con las normas transcritas, es evidente que no es posible que un pliego de condiciones impi participen personas jurídicas que tengan una duración menor a tres (3) años, si se tienen en cuenta los sig argumentos:

El artículo 6 de la Ley 80 reguló que “ las personas consideradas legalmente capaces ” pueden celebrar contr respecto de la duración que deben tener las personas jurídicas, únicamente estableció una condición, a sab

no sea menor al plazo del contrato y un (1) año más.

En este orden de ideas, no es posible exigir un término mínimo de existencia antes de la apertura del proc

selección, pues, en relación con la capacidad para contratar, el legislador solo consideró relevante establec

exigencia frente a la duración futura de las personas jurídicas.

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Asimismo, para efectos del Registro Único de Proponentes, el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del D 1082 de 2015 permite que las personas jurídicas que tengan menos de tres (3) años de constitución

acreditar la experiencia adquirida por sus accionistas, socios o constituyentes.

Por consiguiente, es evidente que la normativa anterior busca fomentar la participación de personas jurídic

tengan una creación menor a tres (3) años en la contratación estatal, puesto que, sin ella, la posibilidad contratistas se vería disminuida porque, en su condición de personas nuevas, no tendrían experiencia propia

El artículo mencionado del Decreto 1082 de 2015, entonces, claramente permite que las personas jurídic tengan una constitución menor a tres (3) años puedan presentarse y ser contratistas; de lo contrario, no

sentido que sus accionistas, socios o constituyentes puedan hacer valer su experiencia propia para que e

tenida en el Registro Único de Proponentes como si fuera de la persona jurídica.

Adicionalmente, el pliego de condiciones permite acreditar experiencia por el solo transcurso del tiem constitución de una persona jurídica (numeral 6.3), al punto que señala que, para tales efectos, tendrá en el certificado de existencia y representación legal correspondiente.

Estas regulaciones del pliego de condiciones claramente desconocen lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo la Ley 80 de 1993 que prescribe lo siguiente:

“ 5o. En los pliegos de condiciones:

Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de

selección.

Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimiento de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación ”.

Al respecto, debe observarse lo siguiente:

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La norma antes citada fue violada, porque los pliegos equiparan antigüedad con experiencia y esto es inad si se tiene en cuenta que el solo hecho de que transcurra tiempo desde la creación de una persona no conlle haya adquirido, necesariamente, un conocimiento por el ejercicio del objeto social o de una profesión o activ

En esa perspectiva, esta Subsección ha indicado lo siguiente sobre ese aspecto:

“(…) se observa que en el numeral 30-4 del pliego de condiciones de la licitación pública, se fijó como criterio la “antigüedad” con un máximo de diez (10) puntos, para cuya calificación se tendría en

cuenta el tiempo de constitución de la firma (…) .

Pero, más reprochable aún, es la forma como se calificó ese criterio de “antigüedad”, en e

sentido de que se otorgarían los puntos tomando únicamente el tiempo de constitución de la persona jurídica , o el tiempo contado a partir de la fecha en que obtuvo el título o el grado o se

expidió la matrícula profesional de la persona natural, esto es, una calificación ligada simplemente a un elemento temporal, sin exigir la demostración de los hechos que acreditaran la experiencia efectiva

de los proponentes, mediante la prueba de las actividades, labores y trabajos generales o específico realizados (certificaciones de contratos celebrados y ejecutados, de trabajos, etc.). En otras palabras

de acuerdo con el pliego en este factor de evaluación se tendría en cuenta exclusivamente l

contabilización del tiempo, sin que resultase relevante si en el transcurso del mismo realmente se había adquirido experiencia por la persona proponente.

La fecha de constitución de la sociedad tomada del certificado de existencia y

representación legal o del certificado del registro de proponentes, expedidos por la Cámara

de Comercio, en el caso de personas jurídicas, o de la expedición del diploma o del acta de

grado o de la tarjeta profesional para el caso de las personas naturales, si bien marca la pauta legal para ejercer la actividad social o la respectiva profesión, esta circunstancia en s

misma no acredita la experiencia de las personas que aspiren a contratar con el Estado, es

decir, el conocimiento adquirido a través del tiempo por el ejercicio del objeto de la

sociedad o de una profesión, según se trate.

(…).

Por otra parte, tampoco encuentra la Sala que el criterio de “antigüedad” en la noción equívoca

establecida en el pliego de condiciones, tuviese conexidad sustancial con el objeto materia de la licitación pública, es decir, que constituyera un criterio proporcional, necesario o razonable.

En efecto: ¿en qué podría incidir o qué valor tiene el tiempo de creación de la sociedad proponente o

el período en que se graduó la persona licitante para efectos de tener la propuesta más favorable par la entidad, y así desarrollar adecuadamente la obra pública perseguida

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en la licitación pública? Ninguno, este criterio de calificación nada agrega a la comparación objetiva d los ofrecimientos para la escogencia de la mejor oferta de la obra pública objeto de esa licitación pública, ni menos aún guarda una relación con los fines de la contratación de que se ocupa l demanda en este caso.

(…).

En síntesis, la estipulación referida es una regla que no cumple las características de objetividad y

razonabilidad exigidas, como se expuso, lo cual la torna ineficaz de pleno derecho, a la luz de l previsto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 10 ” 11 (negrillas adicionales).

Es cierto que el ordinal 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 dispone que “ serán ineficaces de pleno dere estipulaciones de los pliegos (…) que contravengan lo dispuesto en este numera l”, lo que podría llevar a pen una primera lectura, que frente a tales estipulaciones no cabría pronunciamiento judicial de nulidad, p

ineficacia opera de pleno derecho, lo cual no hace obligatorio un pronunciamiento del juez, a petición de para retirar el acto del mundo jurídico.

No obstante, esa lectura resulta insuficiente ya que, el hecho mismo de que el pliego de condicion

demandable a través del medio de control de nulidad implica que su contenido es susceptible de control

integralmente, aun en los eventos en que el legislador haya previsto consecuencias automáticas como la ine en la contratación estatal sometida al Estatuto, la figura de la ineficacia de pleno derecho prevista en el artí

de la Ley 80 de 1993 tiene por objeto proteger a las partes y el ordenamiento jurídico 12 , debido a que p desatender una disposición sin necesidad de declaración judicial, pero, de allí no se colige, invariablemen

modo alguno, que el juez contencioso esté impedido para pronunciarse sobre su validez.

10 Sobre el alcance del numeral 5º del artículo 24 in fine de la Ley 80 de 1993 vid. Consejo de Estado, Sal

Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de abril de 2006, exp. 16.041, C.P. Ruth Correa Palacio.

11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 8 de febrero de 2012, expediente 20.6

Ruth Stella Correa Palacio.

12 La exposición de motivos de la Ley 80 de 1993, en relación con el artículo 24, señala que “ se prevé que

pliegos de condiciones se definan reglas de juego claras y completas que sin duda conducirán a una se

objetiva y a la consecuente confección de ofrecimientos que se ajusten a los requerimientos de los entes pú evitando así que la entidad se vea abocada a declarar desiertos los procesos de selección ”.

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En conclusión, la institución de la ineficacia de pleno derecho del artículo 24 de la Ley 80 está diseñada co

garantía para que no sea menester solicitar al juez contencioso la nulidad de un pliego de condicion desconozca el contenido mínimo establecido en la norma, pero, en este caso, ocurre justamente lo contra

está acudiendo al juez para que resuelva la validez de un apartado de condiciones del pliego.

Cabe aclarar que la entidad demandada manifestó que el numeral 4.2 del pliego no adolece de nulidad p además de la antigüedad, exige aportar dos

(2) contratos de consultoría para acreditar la experiencia general como requisito habilitante 13 .

Esto, sin embargo, no desvirtúa el hecho de que la experiencia también se acreditaba con el solo tiem

antigüedad de las personas jurídicas que fueran proponentes.

En ese sentido, la Sala declarará la nulidad parcial del numeral 4.2 del pliego de condiciones, únicamente aspectos que permitían acreditar experiencia por el solo hecho de que haya transcurrido tiempo desde la fe creación de las personas jurídicas.

Finalmente, se advierte que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio argumentó que no debe declar nulidad del pliego de condiciones porque estableció una etapa de observaciones, en la cual ningún inte

presentó comentario alguno relacionado con la posible nulidad de dicho acto.

Este planteamiento no es atendible, porque, más allá de que los interesados no planteen observaciones, contencioso debe estudiar la validez de un acto, cuando es demandado, mediante confrontación con las jurídicas

13 Los pliegos de condiciones señalaban “ adicional a lo anterior, para el presente proyecto LA AT- APSB es

que la EXPERIENCIA GENERAL debe corresponder a la experiencia acreditada en el RUP por par proponente mediante dos (2) Contratos de Consultoría cuyo objeto incluya la elaboración de estu

diseños de planes maestros de acueductos o elaboración de estudios y diseños para obr optimización de acueductos , cada uno de los contratos debe ser superior al 50% del valor del presu

oficial de la presente convocatoria expresado en SMMLV ” (índice 2 SAMAI – a

7_110010326000202100037006EXPEDIENTEDIGI20210315095612 (pdf) – mayúsculas fijas y

negrillas del original).

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superiores que se invoquen como violadas y por la razón que se esgrima para el efecto, como acontec

presente asunto.

Costas

En aplicación del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administra hay lugar a la imposición de condena en costas porque el asunto corresponde a una acción pública en la

ventiló un interés público, sin que en este proceso sea pertinente establecer si la demanda se presen manifiesta carencia de fundamento legal, toda vez que, el medio de control judicial se presentó con antelac modificación introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, precepto que permite condenar en cost

en procesos en los cuales se ventile un interés público, siempre que se advierta de manera ostensible o p que la demanda carece de sustento legal.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIV

SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN

B– , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1º) Declárase la nulidad de los siguientes apartes del pliego de condiciones del concurso de méritos número CMA-AT-APSB-006-2020, expedido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio – Adminis

Temporal para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico:

Del capítulo 1, sobre participantes, la siguiente disposición:

“ En el caso de personas jurídicas, se deberá contar con un tiempo de constitución de la sociedad de mínimo tres (3) años (contados a partir de la fecha de adquisición de la personería jurídica en Cámara de Comercio, lo cual se verificará en el Certificado de Existencia y Representación Legal). ( … )”.

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, del 11 de octubre de 2021, expediente 63.217, MP

Ibarra Martínez.

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Del numeral 4.3, sobre experiencia mínima habilitante, los siguientes acápites:

“ En el caso de personas jurídicas, se deberá contar con un tiempo de constitución de la empresa d mínimo tres (03) años (contados a partir de la fecha de inscripción en el Certificado de Existencia y

Representación Legal).

( … ) en el Certificado de Existencia y Representación Legal (para personas jurídicas) ”.

Del numeral 6.1, sobre puntaje otorgado por experiencia general del proponente, el siguiente aparte:

“ Para el caso de personas jurídicas, se asignarán 2 puntos por cada año adicional a lo mínimo exigido

de constitución de la empresa, hasta obtener un máximo de 29 puntos.

(…) del Certificado de Existencia y Representación Legal (para el caso de personas jurídicas) ”.

2°) Abstiénese de condenar en costas.

3°) En firme esta providencia archívese el expediente previas las correspondientes constancias secretari

rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado Con aclaración de voto

FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (E)

Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma SAM consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior n.d. Última actualización: 30 de octubre de 2025 – (Diario Oficial No. 53.285 – 26 de octubre de 2025)