Sentencia 25000 23 36 000 2017 02024 01 (64728)

RÉGIMEN JURÍDICO DE CONTRATOS CELEBRADOS POR LA FEDERACIÓN NACIONAL DE DEPARTAMENTOS – Ley 80 de 1993

Para la Sala, es claro que el régimen jurídico que gobierna la contratación de la Federación Nacional de Departamentos es el de la Ley 80 de 1993, y, en consecuencia, los actos proferidos en ese contexto revisten naturaleza administrativa. Tal conclusión encuentra sustento en los artículos 95 de la Ley 489 de 1998 y 2 de la Ley 80 de 1993, así como en la sentencia C-671 de 1999, como se expondrá a continuación.

Según los estatutos que obran en el expediente, la Federación Nacional de Departamentos es una entidad pública sin ánimo de lucro (artículo 1°), constituida por los representantes legales de las entidades territoriales debidamente autorizadas (artículo 6°), integrada por los gobernadores de los 32 departamentos de Colombia que cuenten con la autorización de la respectiva asamblea (artículo 8°). Como se precisó con anterioridad, las verdaderas integrantes de dicha figura asociativa son las entidades territoriales que la conforman y no los gobernadores como personas naturales.

ASOCIACIÓN ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS – Ley 489 de 1998 artículo 95 – Asociación o celebración de convenios interadministrativos – – Disposición – Régimen de Derecho Privado

El artículo 95 de la Ley 489 de 1998 dispone que las entidades pueden asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o prestar servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. A su vez, establece que las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género.

Los estatutos de la Federación y el Manual de Contratación vigente para el momento de la convocatoria, establecieron que el régimen de sus contratos sería de derecho privado.

CORTE CONSTITUCIONAL – Sentencia C-671 de 1999 – Exequibilidad del artículo 95 – Régimen de contratación – Previsto para las entidades estatales – Entidades descentralizadas indirectas – Aplicación de la Ley 80 de 1993

No obstante, para el momento en que se adelantó el proceso de selección, la Corte Constitucional, en la sentencia C-671 de 1999, ya había señalado que las asociaciones conformadas exclusivamente por entidades públicas se rigen por las normas civiles aplicables, pero que, en todo caso, el régimen de la contratación corresponde al previsto para las entidades estatales en las leyes especiales:

Declárase EXEQUIBLE el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, bajo el entendido de que ‘las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género’, sin perjuicio de que, en todo caso, el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias.

En el análisis adelantado por la Corte Constitucional, se precisó que las entidades descentralizadas indirectas que puedan surgir de la asociación exclusiva entre dos o más entidades públicas deben sujetarse a la voluntad original del legislador en cuanto al régimen de cada una de las entidades que participan en la figura asociativa:

De conformidad con el artículo 210 de la Carta se autoriza la creación de entidades descentralizadas por servicios del orden nacional, en virtud de una ley o por expresa autorización de ésta y, en todo caso, con acatamiento a «los principios que orientan la actividad administrativa». Ello significa que las entidades descentralizadas indirectas, con personalidad jurídica, que puedan surgir por virtud de convenios de asociación celebrados con exclusividad, entre dos o más entidades públicas deben sujetarse a la voluntad original del legislador que, en ejercicio de la potestad conformadora de la organización -artículo 150, numeral 7 de la Constitución Política-, haya definido los objetivos generales y la estructura orgánica de cada una de las entidades públicas participantes, y los respectivos regímenes de actos, contratación, controles y responsabilidad.

[…]

[…] Así las cosas, como los contratos de los departamentos están sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública según el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, ese mismo marco normativo resulta aplicable a los contratos de la Federación Nacional de Departamentos.

ACTOS PROFERIDOS POR LA FEDERACIÓN NACIONAL DE DEPARTAMENTOS – Actos administrativos – Aplicación de la Ley 80 de 1993

En ese orden, no cabe duda de que la contratación de la Federación Nacional de Departamentos se rige por la Ley 80 de 1993 y, por lo tanto, los actos dictados en ejercicio de su actividad precontractual y contractual tienen naturaleza administrativa.

[…]

Conforme a la jurisprudencia de unificación de esta Corporación la determinación de la naturaleza jurídica de los actos proferidos en el marco de la actividad contractual de las entidades públicas depende del régimen que las gobierne. Así, cuando su contratación se encuentra sometida a la Ley 80 de 1993, los actos precontractuales y contractuales tienen carácter administrativo; en cambio, cuando el régimen aplicable es de derecho privado, dichos actos se consideran actos jurídicos privados.

En consecuencia, la Sala concluye que los actos mediante los cuales la Federación Nacional de Departamentos canceló la invitación pública No. 01 de 2017 son verdaderos actos administrativos, toda vez que sus contratos se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de conformidad con las consideraciones precedentes.

REVOCATORIA DIRECTA – Acto de apertura – No requiere de la obtención del consentimiento previo, expreso y escrito de los proponentes – El acto de apertura no crea o modifica situación jurídica de carácter particular y concreto – Causales de revocatoria

[…] conviene precisar que dicha revocatoria del acto de apertura no estaba supeditada a la obtención del consentimiento previo, expreso y escrito de los proponentes, criterio que esta Corporación ha reiterado en su jurisprudencia reciente, con fundamento en que el acto de apertura del proceso no crea o modifica una situación jurídica de carácter particular y concreto.

En consecuencia, las entidades públicas pueden revocar directamente el acto de apertura del proceso, sin el consentimiento de los proponentes, “si advierte la configuración de alguna de las causales y demás requisitos que dan paso a su procedencia”.

De acuerdo con el artículo 93 del CPACA, los actos administrativos deben ser revocados cuando (i) sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley; (ii) no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él o (iii) con ellos se cause agravio injustificado a una persona. Los actos por medio de los cuales se revoca una decisión administrativa deben motivarse en una de las causales allí previstas.

[…]

[…] la decisión de cancelar la invitación pública No. 001 de 2017 no se fundamentó en ninguna de las causales de revocatoria directa previstas en el artículo 93 del CPACA, sino en consideraciones de conveniencia institucional ligadas a cambios internos de la entidad. La Federación se limitó a referirse de manera general a “políticas”, “estrategias” y “coyunturas”, sin precisar a qué aspectos concretos hacían referencia. En consecuencia, se configura el vicio de falsa motivación que afecta la validez de los actos demandados.

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Variación de la causa petendi en segunda instancia

[…] la Sala observa que el actor, además de reiterar sus pretensiones iniciales, formuló en su apelación una nueva, relativa al reembolso de los gastos de preparación de la oferta. Esta no puede prosperar, por configurar una variación de la causa petendi y desconocer el principio de congruencia del artículo 281 del Código General del Proceso, así como las garantías de defensa de la parte demandada.

ORDENAR CONTINUAR CON EL PROCESO DE SELECCIÓN – No procede – Independencia de los poderes públicos

[…] la Sala confirmará la decisión de negar la pretensión de que se continúe con la invitación pública, dado que la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que no es procedente obligar a la administración a dar continuidad a un proceso de selección cuando, en el ejercicio de su autonomía, decide no proseguirlo. Imponer tal obligación equivaldría a vulnerar la independencia de los poderes públicos, al forzar a la administración a realizar actuaciones que ha decidido no ejecutar, aun cuando tal determinación pueda generar responsabilidad frente al proponente afectado.

PERJUICIOS – Responsabilidad precontractual – No suscripción del contrato – Responsabilidad precontractual – Interés positivo

En la doctrina colombiana se ha definido la responsabilidad precontractual de las entidades públicas en los siguientes términos:

La llamada “responsabilidad precontractual” administrativa tendría lugar ‘cuando […] los proponentes sufren un daño antijurídico como consecuencia de una acción u omisión atribuible a la otra parte, durante la etapa de formación de la voluntad, que determina la imposibilidad de seleccionar al proponente, o la adjudicación irregular de la licitación, o la falta de perfeccionamiento del contrato”.

Por su parte, esta Corporación ha sostenido que las entidades estatales tienen el deber de llevar el proceso de selección hasta su fin, especialmente cuando existen sujetos que han presentado ofertas según las condiciones fijadas por la administración, salvo que concurra alguna de las causales que habilitan la revocatoria directa.

En relación con la revocatoria directa del acto de apertura, la Sala advierte que la no suscripción del contrato constituye uno de los supuestos típicos de responsabilidad precontractual por desconocimiento del principio de buena fe, en la medida en que compromete el interés negativo o de confianza de los oferentes, traducido en los gastos, expensas o pérdidas en que hubieren incurrido con ocasión de su participación en el proceso.

En ese sentido, no hay lugar a reconocer el denominado interés positivo que resultaría del contrato perfeccionado y que comprende la reparación integral “comprensiva del daño emergente y del lucro cesante provocados por la ineficacia de las negociaciones”. En efecto, la demanda incluyó como pretensión de restablecimiento la suma de $969’963.926, correspondiente a las utilidades que esperaba obtener con la ejecución del contrato; sin embargo, la Sala negará esta pretensión, así como la solicitud de reconocer los gastos asociados a la presentación de la oferta, formulada en sede de apelación, por las razones expuestas al inicio del acápite 6.2.

C ONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticinco (2025)

Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02024-01 (64728)

Actor: MUNDO CIENTÍFICO S.A.S.

Demandado: FEDERACIÓN NACIONAL DE DEPARTAMENTOS

Referencia: LEY 1437 DE 2011 – NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Temas: RÉGIMEN DE LOS CONTRATOS Y NATURALEZA DE LOS ACTOS DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE DEPARTAMENTOS. La contratación de la Federación Nacional de Departamentos se rige por la Ley 80 de 1993; en consecuencia, los actos expedidos en ejercicio de su actividad precontractual y contractual tienen naturaleza administrativa. REVOCATORIA DIRECTA DEL ACTO DE APERTURA EN PROCESOS DE SELECCIÓN SOMETIDOS AL EGCAP. No requiere el consentimiento de los proponentes, pero debe fundarse en una de las causales previstas en el artículo 93 del CPACA. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Se reconoce el interés negativo.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en

contra de la sentencia del 9 de mayo de 2019 1 , proferida por la Subsección A de la

Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual

se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO

La sociedad Mundo Científico S.A.S. presentó demanda 2 en ejercicio del medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Federación Nacional de

Departamentos, con el fin de obtener la nulidad de los actos que dispusieron la

cancelación de la invitación pública No. 001 de 2017 y, en consecuencia, que se

ordenara la continuación del proceso de selección. De manera subsidiaria, solicitó

el reconocimiento de los perjuicios relacionados con la utilidad esperada por la

1 Fls. 167 – 182, c. ppal. 2 Fls. 4 – 41, c1.

Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02024-01 (64728)

Actor: Mundo Científico S.A.S. Demandado: Federación Nacional de Departamentos. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho.

ejecución del contrato, debidamente indexados y con los intereses moratorios

correspondientes.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda:

Mediante demanda radicada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 26

de octubre de 2017, Mundo Científico S.A.S. (en adelante, el proponente o la

sociedad) en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, se dirigió contra de la Federación

Nacional de Departamentos (en adelante la FND o la Federación), con el propósito

de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

A. PRETENSIONES PRINCIPALES. I. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

PRIMERO: Se declare la NULIDAD de los Actos Administrativos de Cancelación de la Invitación Pública No. 001 de 2017, proferidos el 18 de abril de 2017, y su confirmación del 17 de mayo de 2017, resultado de la interposición del recurso de reposición y en subsidio de apelación, en virtud de los principios de legalidad, seguridad jurídica y confianza legítima, conforme a la Constitución, la Ley y demás normas concordantes aplicables a la contratación estatal a cuyo régimen se encuentra sometida, violados por la FND .

SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, dejar sin efectos los Actos Administrativos de Cancelación de la Invitación Pública No. 001 de 2017, proferidos el 18 de abril de 2017, y su confirmación del 17 de mayo de 2017, y se continúe con el cronograma establecido en el proceso contractual de la referencia, procediendo a acoger la recomendación del Comité Evaluador de la FND conformado por el Subdirector Administrativo y Financiero y el Gerente de Tecnologías, y realizando la adjudicación del respectivo proceso al oferente único y habilitado, esto es la empresa Mundo Científico S.A.S., conforme a derecho corresponde.

TERCERO: Se dé cumplimiento al objeto a contratar producto de la Invitación Pública No. 001 de 2017, y las obligaciones bilaterales previstas en los Términos de Referencia de dicha invitación pública tanto a cargo de la FND como de Mundo Científico S.A.S. B. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS.

PRIMERO: Que a título de restablecimiento del derecho se le ordene a la FND a reparar los perjuicios materiales directos por concepto de LUCRO CESANTE debido a la pérdida de las utilidades esperadas del contrato que debe suscribirse. Perjuicio constitucional, legal y jurisprudencialmente reconocido y establecido:

● Por concepto de lucro cesante se reclama el equivalente a las utilidades

legítimamente esperadas derivadas de la ejecución del contrato, a favor del proponente único habilitado y calificado en la Invitación Pública No.

2

Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02024-01 (64728)

Actor: Mundo Científico S.A.S. Demandado: Federación Nacional de Departamentos. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho.

001 de 2017 de la FND, las cuales se estiman bajo juramento en valor de novecientos sesenta y nueve millones novecientos sesenta y tres mil novecientos veintiséis pesos moneda corriente ($969’963.926 m/cte), equivalentes a mil trescientos catorce punto ochenta y uno salarios mínimos legales mensuales vigentes (1.314,81 SMLMV).

SEGUNDO: Que la entidad demandada pague debidamente indexadas las sumas aquí reclamadas, lo anterior debido a la pérdida de poder adquisitivo de las mismas.

TERCERO: Que la entidad demandada efectúe el pago de los intereses moratorios causados, los cuales se establecen así:

● Los intereses moratorios del lucro cesante, contados a partir de la fecha

en la que se debió realizar el primer pago o anticipo por parte de la entidad para la ejecución del objeto del presente proceso contractual, esto es, pasados los primeros 30 días de la fecha en que se debió realizar la adjudicación del contrato (18 de abril de 2017), según los Términos de Referencia de la Invitación Pública No. 001 de 2017 3 .

1.1 Los fundamentos de hecho: La parte actora sustentó sus pretensiones en los fundamentos fácticos que, en

síntesis, se expresan a continuación:

1. La Federación Nacional de Departamentos dio apertura a la invitación pública No.

001 de 2007, cuyo objeto era la adquisición y puesta en marcha de un sistema de

telepresencia para la entidad y sus asociados.

2. Al cierre del proceso, la sociedad demandante fue la única oferente.

3. El 25 de enero de 2017, la FND publicó el informe del comité evaluador, en el

cual se recomendó adjudicar el proceso a Mundo Científico S.A.S., por haber

cumplido con todos los requisitos exigidos.

4. Mediante las adendas 2, 3 y 4, la entidad suspendió el proceso y prorrogó la fecha

para decidir sobre la adjudicación hasta el 18 de abril de 2017.

5. En la fecha prevista para adjudicar el contrato, la Federación profirió el acto de

cancelación de la invitación pública No. 001 de 2017.

3 Fls. 11 – 12, c1.

3

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Actor: Mundo Científico S.A.S. Demandado: Federación Nacional de Departamentos. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho.

6. La sociedad demandante interpuso los recursos de reposición y apelación contra

la decisión anterior, los cuales fueron resueltos el 17 de mayo de 2017, declarando

improcedente la solicitud de revocar el acto.

1.2 Los fundamentos de derecho:

El actor invocó como fundamentos de derecho los artículos 863 y 857 del Código

de Comercio, disposiciones que, a su juicio, fueron vulneradas porque: (i) el proceso

fue cancelado sin una justificación razonable; (ii) la decisión de cancelación se

adoptó el mismo día previsto para adjudicar el contrato, y (iii) el acto no se expidió

en la misma forma en que se formuló la oferta, toda vez que el director ejecutivo no

contaba con la autorización del Consejo Directivo.

Asimismo, señaló como normas desconocidas los artículos 83 de la Constitución; 2

de la Ley 80 de 1993; 95, 112 y 113 de la Ley 489 de 1998; 2 de la Ley 1150 de

2007; 42, 88, 93 y 97 del CPACA, así como el artículo 32 de los estatutos de la FND.

Sostuvo que el acto adolecía de falta de competencia, dado que los estatutos de la

Federación no otorgaban al director ejecutivo la facultad para cancelar el proceso

de selección, por cuanto su valor excedía la menor cuantía. En consecuencia, dicha

decisión requería la autorización del Consejo Directivo.

Finalmente, manifestó que el acto fue proferido con desviación de poder, al

apartarse de los mandatos constitucionales y legales que regulan el uso de los

recursos públicos; y con falsa motivación, por cuanto no expuso de manera clara y

suficiente las razones de la cancelación de la invitación pública, desconociendo así

la presunción de legalidad del acto de apertura y las condiciones previstas en el

CPACA y en la jurisprudencia para su revocatoria.

2. Actuaciones procesales de primera instancia:

Mediante auto del 16 de febrero de 2018 4 , el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca admitió la demanda y ordenó su notificación a la Federación y al

Ministerio Público.

4 Fls. 45 – 46, c1.

4

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Actor: Mundo Científico S.A.S. Demandado: Federación Nacional de Departamentos. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho.

2.1. Contestación de la demanda:

La Federación Nacional de Departamentos se opuso a las pretensiones 5 . Explicó

que no estaba obligada a adelantar hasta el final el proceso de invitación pública,

en la medida en que los propios términos de referencia contemplaban la posibilidad

de cancelarlo, decisión que además obedeció a prioridades institucionales y a

razones estratégicas derivadas de la coyuntura de los departamentos.

Indicó que la decisión cuestionada no está viciada de nulidad, puesto que no

corresponde a un procedimiento administrativo sometido a derecho público, dado

que los procesos de la Federación se rigen por el derecho privado. En ese sentido,

sostuvo que la cancelación no constituye un acto administrativo y, por lo mismo, no

es posible predicar su nulidad ni aplicar las reglas propias de la revocatoria directa.

Agregó que la decisión no requería autorización del Consejo Directivo, pues el

artículo 32 de los estatutos únicamente exige su aprobación para la celebración de

contratos, lo cual es distinto a la facultad de terminar los procesos de selección.

Señaló también que las pretensiones de indemnización resultan improcedentes, ya

que el restablecimiento del derecho solo procede como consecuencia de la nulidad

de un acto administrativo, lo cual no ocurre en este caso.

Finalmente, manifestó que no se vulneró el principio de buena fe, toda vez que la

cancelación estaba prevista en los términos de referencia y respondió a

consideraciones estratégicas de la Federación.

Formuló las siguientes excepciones: (i) ausencia de fundamentos legales por

invocar normas no aplicables al proceso contractual; (ii) inexistencia de derecho a

reclamar por cuanto los términos de referencia claramente establecen la no

indemnización en caso de cancelación de la invitación pública; (iii) buena fe y (iv) la

genérica.

5 Fls. 57 – 71, c1.

5

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Actor: Mundo Científico S.A.S. Demandado: Federación Nacional de Departamentos. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho.

3. La sentencia impugnada 6 :

La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, por medio de la sentencia del 9 de mayo de 2019 7 , negó las

pretensiones de la demanda y no condenó en costas al actor.

Señaló que, aun cuando determinadas entidades se rigen por el derecho privado en

materia de contratación, conservan la facultad de expedir actos administrativos,

pues dicho régimen no elimina ni modifica la posición dominante que detentan frente

a los particulares.

Agregó que la autonomía de la voluntad en la contratación estatal está limitada por

los postulados de la Ley 80 de 1993 y por las normas especiales que otorgan

competencias, de manera que la facultad para expedir actos administrativos de

carácter contractual no se deriva de dicha autonomía, sino de las atribuciones

conferidas por el legislador.

En ese sentido, concluyó que las decisiones adoptadas por la Federación el 18 de

abril y el 17 de mayo de 2017 constituyen actos administrativos susceptibles del

examen de legalidad.

Precisó que los estatutos de la Federación no contienen una restricción que impida

al director ejecutivo iniciar o dar por terminado un procedimiento de selección, pues

la limitación prevista se refiere únicamente a la celebración del contrato. En

consecuencia, no se configuró la falta de competencia aducida.

Consideró acreditado el cargo de falsa motivación, en la medida en que el acto

mediante el cual se canceló la invitación pública No. 001 de 2007 constituyó en

realidad una revocatoria directa del acto de apertura. En consecuencia, la entidad

estaba obligada a exponer de manera suficiente las razones que justificaban dicha

revocatoria, lo cual no ocurrió, pues se limitó a invocar una genérica “ inconveniencia

institucional ” que no se encontraba prevista en los términos de referencia ni en el

manual de contratación de la entidad.

6 En la audiencia inicial se decretaron las siguientes pruebas: (i) las documentales allegadas por las partes y (ii) el testimonio del señor David Antonio Robles Cervantes, en calidad de Gerente de Tecnología de la FND. 7 Fls. 167 – 182, c. ppal.

6

Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02024-01 (64728)

Actor: Mundo Científico S.A.S. Demandado: Federación Nacional de Departamentos. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho.

Refirió que la causal invocada para dar por terminado el procedimiento correspondía

en realidad a una circunstancia propia de la etapa precontractual y del principio de

planeación, de manera que la facultad de cancelación no era discrecional, sino que

exigía la exposición de las razones concretas por las cuales la continuación del

proceso contrariaba las estrategias y políticas institucionales.

Indicó, además, que, para el momento en que se expidió el acto de cancelación, ya

existía un pronunciamiento del comité evaluador respecto de la propuesta

presentada, circunstancia sobre la cual la entidad guardó silencio.

Señaló que, de acuerdo con el informe del comité evaluador, la propuesta

presentada por la sociedad demandante era la mejor, en tanto fue la única radicada

en el proceso y cumplía con los requisitos exigidos en los términos de referencia.

No obstante, precisó que no resultaba procedente ordenar la continuación del

proceso de selección, pues ello implicaría desconocer las competencias propias de

la Federación. Advirtió que al juez no le es dable impartir órdenes que invadan la

órbita de decisión del ejecutivo ni sustituir las facultades que corresponden de

manera exclusiva a la entidad.

Por otra parte, indicó que el acto de cancelación se fundó en razones de

conveniencia institucional, lo que lo diferencia de los actos de declaratoria de

desierta, frente a los cuales la jurisprudencia ha admitido el reconocimiento de la

utilidad dejada de percibir. En este evento, al tratarse de un servicio que dejó de ser

necesario para la Federación, resultaba improcedente reconocer una utilidad por un

contrato que no iba a ejecutarse.

Precisó que los perjuicios reclamables en tales circunstancias corresponden

únicamente a los generados en la etapa precontractual, como los costos de

elaboración de la propuesta. Al no demostrarse estos en el proceso, las

pretensiones fueron negadas.

Finalmente, decidió no condenar en costas al demandante, toda vez que sus

argumentos prosperaron parcialmente 8 y en atención a los criterios de idoneidad,

necesidad y proporcionalidad.

8 Si bien encontró acreditada la nulidad, no la declaró y, en su lugar, negó la totalidad de las pretensiones.

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Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02024-01 (64728)

Actor: Mundo Científico S.A.S. Demandado: Federación Nacional de Departamentos. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho.

4. Recurso de apelación:

El 10 de junio de 2019 9 , el actor interpuso el recurso de apelación 10 contra la

decisión de primera instancia, en el que solicitó su revocatoria y, en su lugar, el

reconocimiento de las pretensiones de la demanda. Adicionalmente, pidió el

reembolso de los gastos en que incurrió para la elaboración y presentación de la

oferta.

En sustento del recurso, el actor señaló que el fallo de primera instancia era

contradictorio. Recordó que el tribunal reconoció que los actos de la Federación

Nacional de Departamentos tenían naturaleza administrativa y que se había

demostrado la falsa motivación y la vulneración del debido proceso, pero aun así

negó las pretensiones.

Afirmó que el tribunal se equivocó al no declarar la falta de competencia del director

ejecutivo. Explicó que los estatutos fijan restricciones claras al representante legal

en materia de contratación y que, si se requería autorización del Consejo Directivo

para abrir la invitación, también debía obtenerla para cancelarla. Añadió que la

convocatoria, cierre, evaluación, calificación y adjudicación son actos preparatorios

esenciales para materializar lo previsto en el artículo 32 de los estatutos.

Sostuvo que la actuación de la Federación no correspondía a una declaratoria de

desierta, sino a una revocatoria directa del acto de apertura del proceso de selección

e insistió en que se requería de su autorización para tomar la decisión.

En lo que respecta a la utilidad esperada, sostuvo que, cuando la revocatoria del

acto de apertura ocasiona un daño antijurídico, surge para la administración el deber

de repararlo. Añadió que en el expediente obra la propuesta económica presentada

por Mundo Científico S.A.S., sin que exista reparo sobre los valores allí

consignados. Criticó, en consecuencia, que el tribunal, pese a reconocer la falsa

motivación y la vulneración del debido proceso, hubiera negado el restablecimiento.

Insistió en que se ordenara la continuación del proceso de adjudicación de la

invitación pública o, en subsidio, el pago de la utilidad esperada.

9 La sentencia fue notificada el 24 de mayo de 2019, de modo que el término para interponer el recurso de apelación transcurrió entre el 27 de mayo y el 10 de junio del mismo año. Como este se presentó en la última fecha, se concluye que fue interpuesto en tiempo. 10 Fls. 187 – 328, c. ppal.

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Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02024-01 (64728)

Actor: Mundo Científico S.A.S. Demandado: Federación Nacional de Departamentos. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho.

Agregó que el tribunal no valoró adecuadamente las pruebas, ya que en la oferta

económica quedó acreditado el valor de las utilidades esperadas, respaldado

además por los estudios que sirvieron de base para fijar el presupuesto de la

invitación. También cuestionó que se mantuvieran vigentes los actos de cancelación

unilateral, a pesar de que se declaró que estaban falsamente motivados.

Finalmente, solicitó de forma subsidiaria el reconocimiento de los costos

directamente relacionados con la elaboración y presentación de la oferta, que

ascendieron a $32’498.117.

5. Trámite en segunda instancia:

Por medio del auto del 29 de julio de 2019 11 , el tribunal concedió el recurso de

apelación, y ordenó remitir el expediente a esta Corporación para que decidiera

sobre su admisibilidad.

Mediante proveído del 13 de septiembre de 2019 12 , se admitió el recurso y en

providencia del 11 de octubre siguiente 13 , se corrió traslado a las partes y al

Ministerio Público para que alegaran de conclusión y rindiera concepto,

respectivamente 14 .

El actor presentó sus alegaciones finales 15 , reiteró los argumentos expuestos en la

apelación y agregó que no se aportaron las pruebas que acreditaran las razones de

conveniencia institucional sobre las cuales se fundaron los actos demandados y que

sirvieron de base para negar las pretensiones económicas.

Por su parte, la Federación presentó sus alegatos de conclusión 16 e insistió en los

argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en particular, lo

relacionado con su régimen privado de contratación y la improcedencia de examinar

la legalidad de sus decisiones contractuales a la luz del derecho público.

11 Fl. 208, c. ppal. 12 Fl. 217, c. ppal. 13 Fl. 339, c. ppal. 14 El término para que las partes presentaran alegatos de conclusión transcurrió entre el 21 de octubre y el 1 de noviembre de 2019, y el término para que el Ministerio Público conceptuara corrió del 5 al 29 de noviembre del mismo año. 15 Fls. 222 – 249, c. ppal. 16 Fls. 250 – 261, c. ppal.

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Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02024-01 (64728)

Actor: Mundo Científico S.A.S. Demandado: Federación Nacional de Departamentos. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho.

El Ministerio Público solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, se

declare la nulidad de los actos demandados y se ordene a la entidad que continúe

con el proceso precontractual 17 .

III. CONSIDERACIONES

1. Jurisdicción y competencia del Consejo de Estado:

El artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) estableció que la jurisdicción de lo

contencioso administrativo juzgaría las controversias y los litigios relativos a los

contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública,

naturaleza que ostenta la Federación Nacional de Departamentos 18 .

Esta Corporación ha señalado que la Federación asocia a los departamentos que

la conforman, pese a que la redacción de sus estatutos da a entender que los

asociados son los representantes legales de dichas entidades 19 . A partir del análisis

de sus estatutos, concluyó que se trata de una entidad descentralizada de segundo

orden, constituida por la asociación de varias entidades territoriales, según lo

prescribe el artículo 95 de la Ley 489 de 1998.

Por otra parte, la Sala es competente para resolver este proceso en segunda

instancia, toda vez que el artículo 150 del CPACA dispone que el Consejo de Estado

“(…) conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas

en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos

susceptibles de este medio de impugnación (…)”.

Adicionalmente, esta Subsección conoce del asunto debido al recurso de apelación

interpuesto por Mundo Científico S.A.S., dado que las pretensiones de la demanda

17 Fls. 262 – 273, c. ppal. 18 Según sus estatutos, la Federación Nacional de Departamentos se creó como una entidad pública de segundo grado, sin ánimo de lucro, que asocia a los representantes legales de los departamentos en Colombia (fls. 106 – 120, c3). 19 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 17 de febrero de 2012. Radicación No. 11001-03-06-000-2011-00041-00(2065), C.P.: Augusto Hernández Becerra. “La Federación Nacional de Departamentos no agrupa simplemente a los Gobernadores y al Alcalde Mayor del Distrito Capital, como personas naturales que son, así tengan la calidad de representantes legales de entidades públicas, pues en realidad asocia a las entidades por ellos representadas, esto es, a los Departamentos y el Distrito Capital. De ahí, precisamente, la denominación de la Federación Nacional de Departamentos, la naturaleza de sus funciones y el procedimiento seguido para constituirla. En efecto, según consta en el artículo 8° de los estatutos en mención, los gobernadores no crearon la federación por su libre y personal iniciativa, sino que concurrieron a la constitución de una entidad pública “debidamente autorizados por las asambleas departamentales”.

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Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02024-01 (64728)

Actor: Mundo Científico S.A.S. Demandado: Federación Nacional de Departamentos. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho.

se cuantificaron en $969’963.926, mientras que el monto exigido para que un

proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento

del derecho tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación ascendía a

$221’315.100 20 .

2. Legitimación en la causa:

Mundo Científico S.A.S. está legitimada en la causa por activa, por haber sido

proponente en la invitación pública No. 001 de 2017. La Federación Nacional de

Departamentos, por su parte, está legitimada en la causa por pasiva, al haber

adelantado dicho proceso de selección y por ser la entidad que profirió las

decisiones impugnadas.

3. Cuestión previa. Régimen jurídico de los contratos de la Federación

Nacional de Departamentos y naturaleza de los actos expedidos en el marco

de su actividad contractual

Como cuestión previa, resulta necesario establecer el régimen jurídico de los

contratos de la Federación Nacional de Departamentos y la naturaleza de los actos

proferidos en el marco de su actividad precontractual, en cuanto de esto depende

la definición del medio de control procedente y, con ello, el ámbito de análisis de las

censuras expuestas en la demanda.

Para la Sala, es claro que el régimen jurídico que gobierna la contratación de la

Federación Nacional de Departamentos es el de la Ley 80 de 1993, y, en

consecuencia, los actos proferidos en ese contexto revisten naturaleza

administrativa. Tal conclusión encuentra sustento en los artículos 95 de la Ley 489

de 1998 y 2 de la Ley 80 de 1993, así como en la sentencia C-671 de 1999, como

se expondrá a continuación.

Según los estatutos que obran en el expediente 21 , la Federación Nacional de

Departamentos es una entidad pública sin ánimo de lucro (artículo 1°), constituida

por los representantes legales de las entidades territoriales debidamente

autorizadas (artículo 6°), integrada por los gobernadores de los 32 departamentos

20 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el 2017, año en el que se presentó la demanda. 21 Fls. 106 – 120, c3.

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Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02024-01 (64728)

Actor: Mundo Científico S.A.S. Demandado: Federación Nacional de Departamentos. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho.

de Colombia que cuenten con la autorización de la respectiva asamblea (artículo

8°). Como se precisó con anterioridad, las verdaderas integrantes de dicha figura

asociativa son las entidades territoriales que la conforman y no los gobernadores

como personas naturales 22 .

El artículo 95 de la Ley 489 de 1998 dispone que las entidades pueden asociarse

con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o prestar

servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios

interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. A

su vez, establece que las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen

por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones

previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género.

Los estatutos de la Federación y el Manual de Contratación vigente para el momento

de la convocatoria 23 , establecieron que el régimen de sus contratos sería de derecho

privado.

No obstante, para el momento en que se adelantó el proceso de selección, la Corte

Constitucional, en la sentencia C-671 de 1999, ya había señalado que las

asociaciones conformadas exclusivamente por entidades públicas se rigen por las

normas civiles aplicables, pero que, en todo caso, el régimen de la contratación

corresponde al previsto para las entidades estatales en las leyes especiales:

Declárase EXEQUIBLE el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, bajo el entendido de que ‘las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género’, sin perjuicio de que, en todo caso, el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias 24 .

En el análisis adelantado por la Corte Constitucional, se precisó que las entidades

descentralizadas indirectas que puedan surgir de la asociación exclusiva entre dos

o más entidades públicas deben sujetarse a la voluntad original del legislador en

22 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 17 de febrero de 2012. Radicación No. 11001-03-06-000-2011-00041-00(2065), C.P.: Augusto Hernández Becerra. 23 Resolución No. 001 de 2009, “Por la cual se expide el Manual de Contratación de la Federación Nacional de Departamentos” (fls. 121 – 135, c3). 24 Corte Constitucional. Sentencia C-671 del 9 de septiembre de 1999. Expediente D- 2397.

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Actor: Mundo Científico S.A.S. Demandado: Federación Nacional de Departamentos. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho.

cuanto al régimen de cada una de las entidades que participan en la figura

asociativa:

De conformidad con el artículo 210 de la Carta se autoriza la creación de entidades descentralizadas por servicios del orden nacional, en virtud de una ley o por expresa autorización de ésta y, en todo caso, con acatamiento a «los principios que orientan la actividad administrativa». Ello significa que las entidades descentralizadas indirectas, con personalidad jurídica, que puedan surgir por virtud de convenios de asociación celebrados con exclusividad, entre dos o más entidades públicas deben sujetarse a la voluntad original del legislador que, en ejercicio de la potestad conformadora de la organización – artículo 150, numeral 7 de la Constitución Política-, haya definido los objetivos generales y la estructura orgánica de cada una de las entidades públicas participantes, y los respectivos regímenes de actos, contratación, controles y responsabilidad.

En consecuencia, la disposición en estudio sólo podrá considerarse ajustada a las normas superiores cuando la asociación surgida se sujete al mismo régimen que, en consonancia con la naturaleza de las entidades participantes y el régimen propio de función administrativa o de servicio público a su cargo hubiere señalado la ley de creación o autorización de éstas.

Además, en todo caso, el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos unilaterales, de la contratación , los controles y la responsabilidad serán las propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias 25 (énfasis de la Sala) .

En consecuencia, si la asociación se encuentra integrada de manera exclusiva por

entidades territoriales, su régimen de contratación no puede ser otro distinto al

previsto para estas. Así las cosas, como los contratos de los departamentos están

sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública según

el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, ese mismo marco normativo resulta aplicable a

los contratos de la Federación Nacional de Departamentos.

Vale precisar que el artículo 6° de los estatutos de la entidad demandada señala

que esta no ejerce funciones públicas. Sin embargo, tal afirmación carece de

sustento legal, en tanto la asociación está constituida por entidades territoriales que,

por su propia naturaleza, ejercen funciones públicas y sus finalidades se orientan al

fortalecimiento de las capacidades institucionales, administrativas y financieras de

sus integrantes.

Además, la autorización para conformar figuras asociativas entre entidades públicas

encuentra fundamento en la finalidad que les otorga la misma norma habilitante,

dado que el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 dispone que estas asociaciones deben

25 Ibidem .

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Actor: Mundo Científico S.A.S. Demandado: Federación Nacional de Departamentos. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho.

destinarse al cumplimiento de funciones administrativas o a la prestación de

servicios públicos. Por lo tanto, resulta incompatible con la ley sostener que la

Federación no ejerce funciones públicas.

Las conclusiones expuestas, además, habían sido sostenidas por la Sala de

Consulta y Servicio Civil de esta Corporación:

En conclusión, la Federación Nacional de Departamentos, entidad descentralizada indirecta del orden territorial, sí ejerce funciones públicas , y en desarrollo de sus funciones estatutarias se rige en sus actos por las normas de derecho público, en cuanto ejerza función administrativa, y en sus contratos está sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, conforme a lo dispuesto por los artículos 1º y 2º-1º-b de la Ley 80 de 1993 26 .

En ese orden, no cabe duda de que la contratación de la Federación Nacional de

Departamentos se rige por la Ley 80 de 1993 y, por lo tanto, los actos dictados en

ejercicio de su actividad precontractual y contractual tienen naturaleza

administrativa.

Si bien el a quo concluyó que se trataba de actos administrativos, lo hizo sobre la

base de consideraciones distintas, sin advertir que la razón decisiva radica en la

sujeción de la Federación al Estatuto General de Contratación de la Administración

Pública. Para la Sala, no puede aceptarse la tesis de la primera instancia según la

cual las entidades sujetas al derecho privado expiden actos administrativos con

prescindencia del régimen que gobierna su actividad contractual, motivo por el cual

conviene detenerse brevemente en este aspecto.

Conforme a la jurisprudencia de unificación de esta Corporación 27 , la determinación

de la naturaleza jurídica de los actos proferidos en el marco de la actividad

contractual de las entidades públicas depende del régimen que las gobierne. Así,

cuando su contratación se encuentra sometida a la Ley 80 de 1993, los actos

precontractuales y contractuales tienen carácter administrativo; en cambio, cuando

el régimen aplicable es de derecho privado, dichos actos se consideran actos

jurídicos privados.

26 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 17 de febrero de 2012. Radicación No. 11001-03-06-000-2011-00041-00(2065), C.P.: Augusto Hernández Becerra. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 3 de septiembre de 2020. Radicación No. 25000-23-26-000-2009-00131-01 (42.003), C.P.: Alberto Montaña Plata; y Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 9 de mayo de 2024. Radicación No. 76001-23-31-000-2006-03320- 03 (53.962), C.P.: José Roberto Sáchica Méndez.

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Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02024-01 (64728)

Actor: Mundo Científico S.A.S. Demandado: Federación Nacional de Departamentos. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho.

En consecuencia, la Sala concluye que los actos mediante los cuales la Federación

Nacional de Departamentos canceló la invitación pública No. 01 de 2017 son

verdaderos actos administrativos, toda vez que sus contratos se rigen por el

Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de conformidad con

las consideraciones precedentes.

4. Procedencia y oportunidad del medio de control:

De conformidad con lo dispuesto en el literal c) del artículo 164 del CPACA, cuando

se pretenda la nulidad y el restablecimiento del derecho respecto de actos previos

a la celebración de un contrato estatal, el término para ejercer el medio de control

correspondiente será de cuatro meses, contados a partir del día siguiente a su

comunicación, notificación, ejecución o publicación, según corresponda.

La invitación pública No. 001 de 2017 fue cancelada mediante acto administrativo

con fecha del 18 de abril de 2017, confirmado el 17 de mayo del mismo año. Esta

última decisión fue notificada el 17 de mayo de 2017 28 . En consecuencia, el término

para presentar la demanda corrió inicialmente desde el 18 de mayo hasta el 18 de

septiembre.

El 14 de junio de 2017, cuando faltaban 3 meses y 14 y días para que operara la

caducidad, el actor presentó solicitud de conciliación extrajudicial 29 , lo que dio lugar

a la suspensión del término hasta el 26 de julio de 2017, fecha en la que se expidió

la constancia de no conciliación 30 . En consecuencia, el término se reanudó desde

el 27 de julio hasta el 10 de noviembre de 2017. Como la demanda se presentó el

26 de octubre de ese año, se evidencia que la misma fue oportuna.

4. Problema jurídico:

Corresponde a la Sala determinar si los actos mediante los cuales se canceló el

proceso de selección deben ser anulados, a la luz de los cargos formulados en la

demanda, y, en caso afirmativo, establecer si procede el restablecimiento del

derecho solicitado por el actor.

28 Fl. 211, c3. 29 La solicitud se presentó ante la Procuraduría 50 Judicial II para Asuntos Administrativos. 30 Fls. 207 – 208, c2.

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Actor: Mundo Científico S.A.S. Demandado: Federación Nacional de Departamentos. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho.

5. Hechos probados y material probatorio relevante:

5.1. La Federación publicó los términos de referencia para adelantar la invitación

pública No. 001 de 2017, cuyo objeto fue la “adquisición y puesta en marcha del

sistema de telepresencia para la Federación Nacional de Departamentos y sus

asociados” 31 .

5.2. De acuerdo con el acta de cierre del proceso del 24 de enero de 2017 32 , la

empresa Mundo Científico S.A.S. fue la única en presentar propuesta 33 .

5.3. El 25 de enero siguiente, el comité evaluador indicó que el demandante cumplía

con los requisitos y recomendó adjudicarle el proceso 34 .

5.4. El 18 de abril de 2017, fecha fijada en el cronograma para decidir sobre la

adjudicación 35 , la Federación comunicó la cancelación de la invitación pública No.

001 de 2017 36 .

5.5. El demandante presentó recurso de reposición contra la decisión anterior, pero

esta fue confirmada mediante documento del 17 de mayo de 2017 37 .

6. Análisis del caso:

6.1. Nulidad de la decisión de cancelar el proceso de selección.

El actor tiene razón al afirmar que la sentencia debió declarar la nulidad de los actos

impugnados, dado que se acreditó el vicio de falsa motivación y que su propuesta

constituía la más conveniente para la entidad.

31 Fls. 17 – 40, c3. 32 Fl. 78, c3. 33 Fls. 136 – 224, c3. 34 Fls. 79 – 87, c3. 35 De acuerdo con las adendas 2, 3 y 4, mediante las cuales la Federación modificó el cronograma del proceso y fijó como fecha final para decidir sobre la adjudicación el 18 de abril de 2017 (fls. 88 – 89, c3). 36 Fl. 95, c3. 37 Fls. 96 – 105, c3.

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Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02024-01 (64728)

Actor: Mundo Científico S.A.S. Demandado: Federación Nacional de Departamentos. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho.

En primer lugar, la Sala coincide en que las comunicaciones del 18 de abril 38 y del

17 de mayo de 2017 39 , por medio de las cuales se canceló la invitación pública No.

01 de 2017, comportan un acto de revocatoria directa. Sin embargo, conviene

precisar que dicha revocatoria del acto de apertura no estaba supeditada a la

obtención del consentimiento previo, expreso y escrito de los proponentes, criterio

que esta Corporación ha reiterado en su jurisprudencia reciente 40 , con fundamento

en que el acto de apertura del proceso no crea o modifica una situación jurídica de

carácter particular y concreto.

En consecuencia, las entidades públicas pueden revocar directamente el acto de

apertura del proceso, sin el consentimiento de los proponentes, “si advierte la

configuración de alguna de las causales y demás requisitos que dan paso a su

procedencia” 41 .

De acuerdo con el artículo 93 del CPACA, los actos administrativos deben ser

revocados cuando (i) sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la

ley; (ii) no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él o (iii)

con ellos se cause agravio injustificado a una persona. Los actos por medio de los

cuales se revoca una decisión administrativa deben motivarse en una de las

causales allí previstas.

Según el material probatorio que obra en el plenario, el 2 de enero de 2017 la

Federación Nacional de Departamentos dio apertura a la invitación pública No. 001

de 2017 42 con el objeto de adquirir y poner en marcha un sistema de telepresencia

para la entidad y sus asociados. Antes de la adjudicación del contrato, profirió la

decisión del 18 de abril de 2017 43 , confirmada el 17 de mayo siguiente 44 , mediante

la cual canceló el proceso. Los argumentos que dieron lugar a la primera

determinación fueron los siguientes:

La FEDERACIÓN NACIONAL DE DEPARTAMENTOS hace saber que con ocasión de las motivaciones contenidas en las Adendas No. 3 y 4, así como

38 Fl. 95, c3. 39 Fls. 96 – 105, c3. 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 2 de julio de 2021. Radicación No. 68001-23-33-000-2014-00656-01(58.372), C.P.: José Roberto Sáchica Méndez. Reiterada en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 2 de marzo de 2022. Radicación No. 25000-23-36-000-2016-00707-02 (64.424), C.P.: Alberto Montaña Plata. 41 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, ibidem . 42 Fls. 24 – 27, c3. 43 Fl. 95, c3. 44 Fls. 96 – 105, c3.

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atendiendo a las estrategias y políticas adoptadas de manera reciente por la Entidad y consideradas por el Comité de Dirección, de conformidad con las coyunturas actuales que hacen imperioso establecer prioridades tanto para la Federación como para sus agremiados, se procede a comunicar la cancelación de la Invitación Pública No. 001 de 2017 (…).

A su vez, en las Adendas No. 3 y 4 45 se expuso la necesidad de suspender el

proceso de selección debido al cambio en la Dirección Ejecutiva y al proceso de

empalme.

En la comunicación del 17 de mayo de 2017 46 , que confirma la decisión de cancelar

la invitación, la Federación se limitó a reiterar que el régimen de sus contratos era

el derecho privado, señaló que obró de buena fe y que canceló la invitación por

razones estrictamente estratégicas y de prioridades de la entidad:

La cancelación del proceso, además de estar contemplada dentro de las condiciones expresas de los términos de referencia, obedece a razones estrictamente estratégicas y de prioridades de la entidad habida consideración de la coyuntura de los departamentos, y, por ende, no es cierto que no existe justificación alguna que permita dar por terminado el proceso tal y como de manera errónea y apresurada se afirma en la comunicación 47 .

Así las cosas, resulta evidente que la decisión de cancelar la invitación pública No.

001 de 2017 no se fundamentó en ninguna de las causales de revocatoria directa

previstas en el artículo 93 del CPACA, sino en consideraciones de conveniencia

institucional ligadas a cambios internos de la entidad. La Federación se limitó a

referirse de manera general a “políticas”, “estrategias” y “coyunturas”, sin precisar a

qué aspectos concretos hacían referencia. En consecuencia, se configura el vicio

de falsa motivación que afecta la validez de los actos demandados.

Ahora bien, la Sala observa que el demandante acreditó su condición de único

proponente habilitado dentro de la invitación pública No. 001 de 2017, situación que

se desprende del acta de cierre 48 y del concepto del comité evaluador 49 . Por tal

razón, no corresponde reabrir la evaluación de su propuesta en sede judicial, toda

vez que se trató de la única presentada, fue debidamente examinada en sus

requisitos habilitantes y, precisamente por esa circunstancia, no había lugar a

compararla con otras ofertas.

45 Fls. 88 – 89, c3. 46 Fls. 96 – 105, c3. 47 Fl. 103, c3. 48 Fl. 78, c3. 49 Fls. 79 – 87, c3.

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Actor: Mundo Científico S.A.S. Demandado: Federación Nacional de Departamentos. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho.

Adicionalmente, la entidad demandada no cuestionó la habilitación del actor y la

Sala, al confrontar la evaluación del comité con la propuesta allegada al plenario,

no advierte error alguno. Cabe precisar que las razones que motivaron la

terminación del proceso no se relacionaron con un eventual incumplimiento de los

requisitos por parte del proponente 50 . Por el contrario, el comité evaluador expresó

lo siguiente:

(…) al cumplir el oferente MUNDO CIENTÍFICO S.A.S. (…) con todos los requisitos exigidos, recomiendan adjudicar este proceso cuyo objeto es la ADQUISICIÓN Y PUESTA EN MARCHA DEL SISTEMA DE TELEPRESENCIA PARA LA FEDERACIÓN NACIONAL DE DEPARTAMENTOS Y SUS ASOCIADOS, a la mencionada empresa, como único oferente y por haber aportado con su oferta todo lo necesario para satisfacer la necesidad de la entidad 51 (énfasis de la Sala) .

En ese sentido, la Sala concluye que la oferta de la demandante cumplió con los

requisitos de la invitación pública No. 001 de 2017 y obtuvo recomendación

favorable de adjudicación.

Por lo expuesto, la configuración de la falsa motivación y la acreditación de que el

actor presentó la única oferta habilitada bastan para declarar la nulidad de los actos

demandados, motivo por el cual la Sala no abordará los demás cargos.

6.2. Estudio del restablecimiento del derecho.

En primer lugar, la Sala observa que el actor, además de reiterar sus pretensiones

iniciales, formuló en su apelación una nueva, relativa al reembolso de los gastos de

preparación de la oferta. Esta no puede prosperar, por configurar una variación de

la causa petendi y desconocer el principio de congruencia del artículo 281 del

50 Verificación jurídica y contenido de la propuesta : (i) Manifestación expresa por escrito mediante comunicación dirigida a la FND de su intención de presentar propuesta para participar en las condiciones y fechas establecidas (fl. 44, c3); (ii) Las personas jurídicas deben acreditar que su constitución no es inferior a cinco años, que su objeto social guarda relación con lo que pretende contratarse y que su duración no sea menor a la vigencia del contrato (fls. 138 – 141, c3); (iii) Carta de presentación de la propuesta (fls. 136 – 137, c3), (iv) Certificado de existencia y representación legal y RUP (fsl. 138 – 172, c3); (v) Estados financieros 2015 (fls. 178 – 185, c3); (vi) Propuesta económica (fl. 183, c3); (vii) Garantía de seriedad de la oferta (fls. 187 – 188, c3); (viii) Experiencia del proponente (fls. 189 – 192, c3); (ix) certificación fabricante del Sistema de Telepresencia, Cámaras Profesionales de Alta Definición, Panel Interactivo multitáctil, Podio, Cámara Documental y Sistema de Gestión de Video en la cual conste que el proponente está autorizado en Colombia para la comercialización de dichos equipos y sistemas (fls. 173 – 177, c3). Verificación técnica y financiera: (i) Patrimonio igual o mayor al 45% del presupuesto oficial (fl. 143, c3); (ii) Liquidez mayor a 1 (fl. 143, c3); (iii) Endeudamiento menor a 65% (fl. 143, c3); (iv) Capital de trabajo mayor a 45% (fl. 143, c3); (v) Rentabilidad de activo mayor que 0,1 (fl. 143, c3); (vi) Rentabilidad de patrimonio mayor que 0,1 (fl. 143, c3); (vii) Experiencia específica relacionada relacionada con el objeto del contrato (fls. 189 – 192, c3). Verificación de condiciones técnicas: (i) Elementos y cantidades para las salas en los departamentos (fl. 192, c3); (ii) Elementos y cantidades para la sala en la FND (fl. 193, c3); (iii) Plataforma de videoconferencia (fl. 194, c3); (iv) Instalación y puesta en marcha (fl. 195, c3); (v) Capacitación en uso del sistema (fl. 199 – 200, c3). 51 Fl. 87, c3.

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Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02024-01 (64728)

Actor: Mundo Científico S.A.S. Demandado: Federación Nacional de Departamentos. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho.

Código General del Proceso, así como las garantías de defensa de la parte

demandada 52 .

En ese marco, se abordará en primer término la pretensión dirigida a que se ordene

a la demandada continuar con el proceso de invitación pública. En caso de no

prosperar, se estudiará la solicitud subsidiaria de reconocimiento de la utilidad que

el actor esperaba obtener con la ejecución del contrato.

6.2.1. Pretensión de ordenar a la entidad continuar con el proceso de

selección

Para comenzar, la Sala confirmará la decisión de negar la pretensión de que se

continúe con la invitación pública, dado que la jurisprudencia de esta Corporación

ha sostenido que no es procedente obligar a la administración a dar continuidad a

un proceso de selección cuando, en el ejercicio de su autonomía, decide no

proseguirlo. Imponer tal obligación equivaldría a vulnerar la independencia de los

poderes públicos, al forzar a la administración a realizar actuaciones que ha

decidido no ejecutar, aun cuando tal determinación pueda generar responsabilidad

frente al proponente afectado 53 .

6.2.2. Restablecimiento del derecho por la revocatoria del acto de apertura del

proceso de selección en el caso concreto

Debe advertirse que el asunto en estudio presenta tres rasgos distintivos: (i)

proviene de la terminación anormal de un proceso de selección regido por el

Estatuto General de Contratación; (ii) el actor fue el único oferente; y (iii) su

propuesta obtuvo recomendación favorable de adjudicación. No obstante, la entidad

se abstuvo de celebrar el contrato. En atención a estas circunstancias, corresponde

52 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 17 de febrero de 2023. Radicación No. 76001-23-33-000-2017-01089-01, C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. 53 “A propósito de las pretensiones tercera y cuarta en las que la actora pide que se declare que su propuesta era la ganadora y que en consecuencia se declare que la Comisión Nacional de Televisión debe adjudicarle el Concurso de méritos 001 de 2009; la Sala dispone de entrada que las mismas serán negadas, toda vez que la entidad pública demandada, en ejercicio de su autonomía decidió no seguir adelante con el concurso de méritos, acto que si bien genera responsabilidad frente a la parte actora, no significa ello que la jurisdicción pueda imponerle a la administración la obligación de contratar algo que ella misma ha decidido no hacer, pues implicaría una clara vulneración a la independencia de los poderes públicos que integran el Estado ” (énfasis de la Sala). Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 15 de octubre de 2015. Radicación No. 25000-23-26-000-2010-00184-01(46.903), C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

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Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02024-01 (64728)

Actor: Mundo Científico S.A.S. Demandado: Federación Nacional de Departamentos. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho.

a la Sala analizar qué tipo de perjuicios son susceptibles de reconocimiento en estos

casos de responsabilidad precontractual.

En la doctrina colombiana se ha definido la responsabilidad precontractual de las

entidades públicas en los siguientes términos:

La llamada “responsabilidad precontractual” administrativa tendría lugar ‘cuando […] los proponentes sufren un daño antijurídico como consecuencia de una acción u omisión atribuible a la otra parte, durante la etapa de formación de la voluntad, que determina la imposibilidad de seleccionar al proponente, o la adjudicación irregular de la licitación, o la falta de perfeccionamiento del contrato” 54 .

Por su parte, esta Corporación ha sostenido que las entidades estatales tienen el

deber de llevar el proceso de selección hasta su fin, especialmente cuando existen

sujetos que han presentado ofertas según las condiciones fijadas por la

administración, salvo que concurra alguna de las causales que habilitan la

revocatoria directa 55 .

En relación con la revocatoria directa del acto de apertura, la Sala advierte que la

no suscripción del contrato constituye uno de los supuestos típicos de

responsabilidad precontractual por desconocimiento del principio de buena fe, en la

medida en que compromete el interés negativo o de confianza de los oferentes,

traducido en los gastos, expensas o pérdidas en que hubieren incurrido con ocasión

de su participación en el proceso 56 . Al respecto, se señaló:

La no suscripción o firma del contrato implica [con base en el numeral 12 del artículo 30 y el 31 de la ley 80 de 1993] el deber de indemnizar los perjuicios que haya podido padecer la entidad estatal[1], cuya cobertura se hace efectiva, en principio, por medio de la garantía de seriedad tomada por el contratista con la propuesta presentada, de acuerdo con lo consagrado por el artículo 16 del decreto 679 de 1994, y en caso de superarse la misma podrá exigirse por acción judicial el mayor valor causado.

En cuanto a la no suscripción del contrato, debe recordar la Sala que es uno de los típicos casos que genera responsabilidad precontractual, en cuanto al interés patrimonial negativo o de confianza , que en el caso de no suscripción provocada por la administración se concreta en los gastos, expensas o pérdidas en las que hayan incurrido los oferentes.

54 ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría general de los contratos de la Administración Pública . Temis, Bogotá, 1989. Citado en: ZAPATA GARCÍA, Pedro A. Fundamentos y límites de la responsabilidad del Estado. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2019. 55 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 15 de octubre de 2015. Radicación No. 25000-23-26-000-2010-00184-01(46.903); C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 56 Ibidem.

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Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02024-01 (64728)

Actor: Mundo Científico S.A.S. Demandado: Federación Nacional de Departamentos. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho.

En ese sentido, no hay lugar a reconocer el denominado interés positivo que

resultaría del contrato perfeccionado y que comprende la reparación integral

“comprensiva del daño emergente y del lucro cesante provocados por la ineficacia

de las negociaciones” 57 . En efecto, la demanda incluyó como pretensión de

restablecimiento la suma de $969’963.926, correspondiente a las utilidades que

esperaba obtener con la ejecución del contrato; sin embargo, la Sala negará esta

pretensión, así como la solicitud de reconocer los gastos asociados a la

presentación de la oferta, formulada en sede de apelación, por las razones

expuestas al inicio del acápite 6.2.

De acuerdo con lo anterior, la Sala revocará parcialmente la sentencia de primera

instancia. En su lugar, declarará la nulidad de los actos demandados y negará las

demás pretensiones.

7. Costas:

En el sistema procesal actual, la condena en costas adoptó un régimen objetivo, en

el que se condena a la parte vencida, con independencia de su conducta. Teniendo

esto presente, y para efectos de la condena en costas en segunda instancia, se

tiene que, de conformidad con el artículo 188 del CPACA, en la sentencia se

dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por

el procedimiento civil.

Así, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que hay lugar a condenar

en costas a la parte vencida en un proceso o a quien se le resuelva

desfavorablemente el recurso de apelación. En este caso, no se impondrá condena

en costas, toda vez que el recurso de apelación prosperó parcialmente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia, en nombre

de la República y por autoridad de la ley.

57 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de noviembre de 1989, Gaceta Judicial No. 2435, págs. 120-121. M.P.: José Alejandro Bonivento Fernández.

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Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02024-01 (64728)

Actor: Mundo Científico S.A.S. Demandado: Federación Nacional de Departamentos. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho.

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia del 9 de mayo de 2019, proferida

por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO. Declarar la nulidad del acto administrativo de cancelación de la invitación pública No. 001 de 2017, proferido el 18 de abril de 2017 por la Federación Nacional de Departamentos, y su confirmación del 17 de mayo de 2017. SEGUNDO. NEGAR las demás pretensiones.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE al tribunal de origen para lo

de su competencia.

Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de

su encabezado, y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI,

de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad

y autenticidad del presente documento en el enlace

https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx .

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ

Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Aclaración de voto

VF

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