Sentencia 44001 23 40 000 2014 00081 01 (68897)

En nuestro repositorio de MAVEIA.CO podrás tener acceso a toda la documentación legal actualizada, normas, leyes, resoluciones, sentencias y mucha información más de interés 100% actualizada, y podrás a través de nuestra IA realizar consultas personalizadas.

.Los datos publicados tienen propósitos exclusivamente informativos. MAVEIA.CO no se hace responsable de la vigencia de la presente norma. Nos encontramos en un proceso permanente de actualización de los contenidos.

CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Naturaleza jurídica – Características La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente que, aunque tanto el convenio como el contrato interadministrativo son manifestaciones de la voluntad que involucran a dos entidades públicas, ambos son diferentes, como se pasa a exponer. En ese sentido, el convenio, cimentado sobre la base de un ánimo colaborativo y en criterios asociativos y de cooperación, debe estar desprovisto de una contraprestación y/o remuneración, por lo que en tal escenario no existe una contraposición de intereses entre los sujetos que lo suscriben, aunque puede haber un contenido patrimonial, pero no dirigido a retribuir al asociado, sino con el fin de propiciar objetivos comunes. En efecto, los convenios administrativos están basados en el mandato del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, que permite, en virtud de la colaboración que debe preponderar entre las entidades del Estado, la posibilidad de “cooperar” mediante la celebración de convenios interadministrativos, de ahí que tiene que haber una coincidencia de fines frente a ambas partes y un ánimo cooperativo, aspecto en el cual es plausible que cada entidad incurra en costos y gastos -aportes-, pero sin que se persiga una retribución individual “pues en tales eventos se estará en presencia de verdaderos contratos”. Entre tanto, los convenios interadministrativos están sometidos a los principios constitucionales y legales de la actividad contractual del Estado, como lo son la transparencia, planeación, buena fe y economía, entre otros, así como a los principios de la función administrativa del artículo 209 constitucional; empero, las reglas de la Ley 80 de 1993 y sus reformas -Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – EGCAP- no son de aplicación automática a tales convenios, pues dicha normativa se encarga prevalentemente de prever el régimen de las relaciones contractuales de contenido patrimonial y oneroso, de ahí que en cada caso deba analizarse cuando puede proceder considerar esa normativa de cara a los acuerdos convencionales. CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS – Naturaleza jurídica – Características Por su parte, los contratos administrativos, en tanto especie del género contrato estatal, traen consigo el hecho de prestaciones correlativas a cargo de los sujetos negociales, de ahí que las relaciones negociales no se encuentran sujetas a un objetivo común, pues mientras la contratante busca el cumplimiento de un fin estatal a su cargo, la contratista actúa en procura de ese fin, pero a cambio de una retribución patrimonial por el cumplimiento de la satisfacción de la prestación a la que se obliga, por lo que son bilaterales, onerosos y conmutativos. Adicionalmente, los contratos interadministrativos se encuentran sometidos por la Ley 80 de 1993 y sus reformas, y la Ley 1150 de 2007 dispuso en el literal c) del numeral 4 de su artículo 2 que habrían de suscribirse mediante el procedimiento de contratación directa, siempre que sus obligaciones tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora y excepto los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación frente a normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia cuando las instituciones de educación superior o sociedades de economía mixta con participación mayoritaria del Estado o personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas o federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. CONVENIOS Y CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS – Diferenciación – Contenido material

[…] el juez contencioso administrativo se ha encargado de develar la verdadera naturaleza de acuerdos de voluntades que se rotulan como convenios cuando en realidad son contratos o viceversa, para lo cual ha sostenido que, más allá de su denominación, lo relevante para establecer su contenido material es el análisis de aspectos como si se persigue exclusivamente un ánimo colaborativo o si por el contrario cada sujeto tiene intereses individuales y/o obligaciones a su cargo, entre ellas retribuciones económicas y el recibo de un bien o servicio. A su vez, ha advertido que la celebración de contratos en estricto sentido bajo el velo de convenios es una afrenta a la lógica competitiva de los procedimientos de selección que en ocasiones impone acudir a mecanismos como la selección objetiva. […] En suma, los convenios y contratos interadministrativos son acuerdos suscritos entre entidades del Estado con sendas diferencias que tienen implicaciones esenciales frente al régimen que les resulta aplicables y la ejecución de su objeto, de ahí que cuando aquellos son impugnados en sede judicial, corresponda develar su alcance real a efectos de verificar que no esté incurso en ninguna circunstancia de nulidad absoluta. CLÁUSULA PENAL – Convenios interadministrativos – Posibilidad de pactarla – Límites – Razonabilidad – Proporcionalidad Sobre el particular, cabe empezar por señalar que esta Corporación ha reconocido que los convenios interadministrativos, por sí mismos, no excluyen la posibilidad de pactar cláusulas penales dentro de su contenido obligacional. Sin embargo, se ha precisado que dichas cláusulas deben estar incorporadas de tal manera que no se desnaturalice el carácter colaborativo que distingue a este tipo de acuerdos. En efecto, dado que los convenios interadministrativos se fundamentan en la cooperación entre entidades públicas para el cumplimiento de fines comunes, cualquier estipulación sancionatoria debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y no puede tener un carácter meramente punitivo o coercitivo que contraríe la lógica de coordinación y apoyo mutuo que los inspira. CLÁUSULA PENAL – Convenios interadministrativos – Base de cálculo – Autonomía de la Voluntad – Reducción, disminución, graduación Según lo pactado, las partes previeron el monto de la cláusula penal en una suma equivalente al 10% del valor del aporte del Ministerio. Esta cláusula debe examinarse en consonancia con lo previsto en las cláusulas sexta y séptima del convenio de apoyo financiero, en virtud de las cuales se estableció que el valor del aporte del Ministerio sería de $870’499.096 […] el cual estaría encaminado al desarrollo del proyecto objeto del convenio. De igual manera, se pactó que el Ministerio desembolsaría los recursos a través del FONADE […] quien se encargaría de pagar directamente a los contratistas de obras y/o suministros derivados del convenio de apoyo financiero. […] Sobre este particular, advierte la Sala que en la providencia apelada el tribunal a quo, pese a reconocer expresamente que la suma correspondiente a la cláusula penal ascendía a $87’049.909 -equivalente al diez por ciento (10 %) del valor total del convenio ($870’499.096)-, decidió apartarse de la tasación anticipada de perjuicios pactada por las partes. En su lugar, consideró que la base de cálculo debía ser el valor efectivamente desembolsado en ejecución del convenio, esto es, $434’092.136, sobre la base de que, según lo acreditado en el proceso, el proyecto se ejecutó en un 52,82%.

A juicio de la Sala, el tribunal no podía desconocer lo pactado por las partes en relación con la cláusula penal pecuniaria, sustituyendo la base de cálculo acordada por un valor que no se desprende en modo alguno del contenido del negocio jurídico en cuestión. Tal actuación implica una vulneración al principio de autonomía de la voluntad, el cual faculta a las partes para fijar libremente una tasación anticipada de los perjuicios derivados de un eventual incumplimiento contractual. […] Ahora bien, de conformidad con lo establecido de tiempo atrás por esta Corporación, es procedente la reducción, disminución y/o graduación de la cláusula penal pecuniaria en los eventos en que se acredite que la obligación principal se cumplió parcialmente, tal y como lo prevén los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio. […] Así las cosas, acreditado que el proyecto alcanzó un avance de ejecución del 52.82%, […] la Sala estima que la cláusula penal pactada equivalente al diez por ciento (10 %) del valor total del aporte del convenio-, debe ser objeto de reducción proporcional, de conformidad con lo previsto en los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio; no resulta razonable ni jurídicamente justificado imponer la totalidad de la pena cuando la obligación principal fue cumplida de manera parcial. LIQUIDACIÓN – Naturaleza jurídica La Sección Tercera de esta Corporación ha sostenido que “la liquidación del contrato es una actuación administrativa posterior a su terminación normal o anormal, cuyo objeto es el de definir si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo de las partes, hacer un balance de las cuentas y proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar, para así dar finiquito y paz y salvo a la relación negocial”. […] De este modo, la liquidación del negocio jurídico no es más que la determinación de las acreencias y deudas pendientes, es decir, el balance final de su ejecución, en el que debe establecerse quién le debe a quien y cuánto, una vez finalizado el acuerdo de voluntades. LIQUIDACIÓN – Liquidación judicial – Reintegro de recursos – Incumplimiento contractual Así las cosas, si bien la parte recurrente alega que tiene el derecho a que se le reintegre la totalidad de los recursos invertidos en el marco del convenio de apoyo financiero ($434’092.136), dado que su objeto no se cumplió por causas imputables al municipio de Riohacha, lo cierto es que, de su clausulado no se infiere ese presunto derecho. En efecto, tras examinar las cláusulas del convenio, la Sala no encuentra que en este se haya estipulado la restitución total de los recursos invertidos en caso de no cumplir con el proyecto objeto del acuerdo convencional. De esta manera, más allá de que el municipio de Riohacha haya incumplido el convenio de apoyo financiero y de que por causas atribuibles a su actuación no se hubiera logrado el cumplimiento del proyecto objeto del convenio, ello no implica, por sí solo, que la parte actora tenga derecho a reclamar la devolución íntegra de los recursos aportados en el marco de dicho convenio, máxime cuando el Municipio, conforme quedó acreditado en el proceso, ejecutó gran parte del valor que le fue desembolsado y otro tanto fue reintegrado por el contratista de obra.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra acertada la conclusión a la que llegó el tribunal a quo al liquidar judicialmente el negocio jurídico, pues resulta claro que, en los términos acordados por las partes, el ente territorial no estaba obligado a la devolución de todo el dinero desembolsado por el Ministerio a través del FONADE, pues, según quedó visto, se ejecutaron parte de los recursos y otro tanto fueron reintegrados a la parte actora.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897) Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veinticinco (2025).

Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Radicación: 44001-23-40-000-2014-00081-01 (68897) Demandantes: NACIÓN – MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Y OTRO Demandados: MUNICIPIO DE RIOНАСНА Y OTROS TEMAS: CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Son acuerdos de voluntades edificados sobre un ánimo colaborativo y de cooperación en el plano de horizontalidad en el que interactúan y se interrelacionan los extremos convencionales / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA – Es una tasación anticipada de perjuicios que releva al acreedor de su acreditación – Procede en los convenios interadministrativos / NON REFORMATIO IN PEJUS – El juez de segunda instancia no puede desmejorar la situación del apelante único / LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL ACUERDO CONVENCIONAL – Procede ante la ausencia de liquidación bilateral y siempre que sea pedido en la demanda – Consiste en la determinación de las acreencias y deudas pendientes, una vez finalizado el acuerdo de voluntades. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra

la sentencia del 30 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo

de La Guajira, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la

demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO

El 26 de enero de 2006, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial 1 ,

el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo 2 -FONADE- y el municipio de

Riohacha celebraron el convenio de apoyo financiero No. 2060436, cuyo objeto

consistió en aunar esfuerzos para apoyar la ejecución de las obras destinadas a la

1 Actualmente Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. 2 Actualmente Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial – ENTerritorio.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

construcción del sistema de bombeo No. 04 en el municipio de Riohacha – La

Guajira.

En su demanda, la parte actora solicita que: (i) se declare que el municipio de

Riohacha incumplió el convenio de apoyo financiero No. 2060436 de 2006, debido

a que no cumplió en debida forma con las obligaciones que tenía a su cargo como

ejecutor del proyecto; (ii) que se ordene al Municipio reintegrar la totalidad de los

recursos que le fueron desembolsados en virtud del convenio de apoyo financiero;

(iii) que, con fundamento en la prosperidad de la pretensión de incumplimiento, se

haga efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en el convenio; (iv) que se liquide

judicialmente el acuerdo de voluntades; y (v) que se condene en costas a la parte

demandada.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda

1.1. El 26 de febrero de 2014 3 , la Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio,

y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE-, mediante apoderado

judicial y en ejercicio del medio de control de controversias contractuales,

presentaron demanda en contra del municipio de Riohacha.

1.2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones (se transcriben de

forma literal, incluso con posibles errores):

“PRIMERA: Que se declare el incumplimiento por parte del Municipio de Riohacha, del Convenio de Apoyo Financiero No. 2060436 de 2006 SUSCRITO ENTRE EL MINISTERIO DE AMBIENTE VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL (HOY MINISTERIO DE VIVIENDA CIUDAD Y TERRITORIO), EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE Y MUNICIPIO DE RIOHACHA. SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, el Municipio de Riohacha deberá pagar a FONADE la suma QUINIENTOS SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS CON VEINTISIETE CENTAVOS M/CTE ($507.872.456,27). Que corresponden a la devolución de la totalidad de los recursos ejecutados del aporte efectuado por la Nación al Proyecto, a través de FONADE, debidamente indexados y/o actualizados a valor presente. TERCERA: Que como consecuencia de declaración de la Primera Pretensión Principal, se ordene el pago de la suma de OCHENTA Y SIETE MILLONES

3 Folios 1 a 17 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NUEVE PESOS CON SESENTA CENTAVOS M/CTE ($87.049.909,60), a título de sanción penal, por incumplimiento del Convenio de Apoyo Financiero No. 2060436 de 2006, por parte del Municipio de Riohacha Las anteriores condenas podrán ser consignados a la cuenta de ahorros No. 492- 238777-4 del Banco de Bogotá a nombre de FONADE, o a la cuenta que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio indique, enviando los comprobantes de consignación para el correspondiente registro contable, una vez ejecutoriada la sentencia. PRETENSION SUBSIDIARIA A LA TERCERA PRETENSION PRINCIPAL Que en el evento, de no ordenarse el pago de la Cláusula Penal, por incumplimiento del Convenio de Apoyo Financiero No. 2060436 de 2006, por parte del Municipio de Riohacha, por su Despacho se ordene un Dictamen Pericial (Art. 218 ley 1437 de 2011 y 226 del C.G.P.) a efecto de cuantificar los perjuicios causados a los demandantes con ocasión del incumplimiento a las obligaciones del referido convenio, por parte del Municipio de Riohacha. CUARTA: Los recursos no ejecutados por FONADE, por valor de CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SETENCIENTOS ONCE PESOS M/CTE ($447.556.711), serán liberados y restituidos al Convenio No 27 de 2004 – (194048 de FONADE), con la suscripción de la presente liquidación. QUINTA: Que se liquide el Convenio de Apoyo Financiero No. 2060436 de 2006 SUSCRITO ENTRE EL MINISTERIO DE AMBIENTE VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL (HOY MINISTERIO DE VIVIENDA CIUDAD Y TERRITORIO), EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE Y EL MUNICIPIO DE RIOHACHA en los términos y condiciones de las declaraciones que anteceden). SEXTA: En el evento en que la entidad territorial incumpla con la sentencia proferida por su Despacho, El Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio iniciara las acciones judiciales tendientes a exigir el cumplimiento ejecutivo de dichas obligaciones. SEPTIMA: Que se condene en costas a la parte demandada. OCTAVA: Que se ordene a la entidad territorial a cumplir con las pretensiones de conformidad con lo establecido en los términos de los artículos 192 y 194 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ”. (mayúsculas sostenidas propias del texto transcrito).

1.3. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, la parte demandante narró

los siguientes hechos que, a continuación, la Sala sintetiza:

1.3.1. Afirmó que, el 22 de octubre de 2004, el FONADE y el Ministerio de Ambiente,

Vivienda y Desarrollo Territorial celebraron el convenio interadministrativo No.

194048, cuyo objeto consistió en “ prestar los servicios técnicos, jurídicos,

administrativos y realizar las acciones necesarias para ejecutar la gerencia de la

interventoría técnica, administrativa y financiera del proyecto denominado “proyecto

de Agua Potable y Saneamiento Básico Ambiental, que utilicen recursos de la

Nación, financiados a través del mecanismo de ventanilla única”, así como coordinar

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

las actividades para la ejecución de las obligaciones de convenios de apoyo

financiero que se suscriban entre el Ministerio, el FONADE y las entidades a las que

se les viabilice proyectos de agua potable y saneamiento básico ambiental”.

1.3.2. Sostuvo que, el 26 de enero de 2006, el FONADE, el Ministerio de Ambiente,

Vivienda y Desarrollo Territorial, y el municipio de Riohacha suscribieron el convenio

de apoyo financiero No. 2060436, cuyo objeto consistió en aunar esfuerzos para

apoyar la ejecución de las obras correspondientes al proyecto de

“ CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE BOMBEO No. 04 EN EL MUNICIPIO DE

RIOHACHA – LA GUAJIRA ”.

1.3.2.1. Puntualizó que el valor inicial del convenio se fijó en $870´499.096

representado en aportes en dinero que se desembolsarían en favor del Municipio,

quien tenía a su cargo la ejecución del proyecto.

1.3.2.2. Mencionó que el término de duración del convenio se previó inicialmente

hasta el 31 de diciembre de 2006; sin embargo, luego de seis (6) prórrogas, el

término se extendió hasta el 30 de junio de 2011.

1.3.3. Resaltó que, el 1º de julio de 2008, el municipio de Riohacha, a través de

Aguas de la Guajira S.A. E.S.P, suscribió el contrato de obra AG-CG-CMF-002-2008

con el Consorcio Saneamiento Riohacha Estación No. 4, cuyo objeto consistió en la

construcción de la subestación de bombeo No. 4 en el Municipio.

1.3.4. Adujo que el FONADE contrató la interventoría técnica, administrativa y

financiera del contrato de obra.

1.3.5. Señaló que, el 16 de octubre de 2008 se suscribió el acta de inicio del contrato

de obra.

1.3.6. Aseguró que, el 18 de noviembre de 2008 se llevó a cabo la primera

suspensión del contrato, debido a una fuerte ola invernal que ocasionó la inundación

del área de construcción de la subestación de bombeo, por el desbordamiento del

rio ranchería. Añadió que, el 13 de enero de 2009 se levantó la suspensión y se

llevaron a cabo las excavaciones del foso de bombeo.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

1.3.7. Sostuvo que, el 4 de febrero de 2009 las labores se paralizaron por causa de

la inestabilidad del terrero y la altura del nivel freático; sin embargo, los trabajos de

excavación se reiniciaron en el mes de marzo siguiente.

1.3.8. Indicó que, el 2 de junio de 2009 se suscribió una prórroga al contrato de obra,

porque los problemas técnicos presentados en la excavación del terreno no se

habían superado, a pesar de haberse implementado diversos métodos

constructivos. Agregó que, durante esa última suspensión, la interventoría solicitó

replantear el sistema constructivo con la asesoría de un especialista en estructuras.

1.3.9. Manifestó que, el 26 de agosto de 2009 se suscribió la primera adición al

contrato de obra por valor de $141´168.944, así como otra prórroga, con el fin de

continuar la ejecución de las obras y recuperar los atrasos presentados.

1.3.10. Precisó que, el 1º de octubre de 2009 se efectuó una visita a la obra por

parte del FONADE, en la cual se advirtió que continuaban las dificultades técnicas

con la excavación. En consecuencia, al día siguiente, se suscribió otra suspensión

del contrato al no observarse la efectividad de los métodos de construcción

empleados hasta dicha fecha.

1.3.11. Mencionó que, el 19 de noviembre de 2009 -fecha en la cual no se había

levantado la suspensión del contrato-, mediante oficio No. 20092330288521 el

FONADE insistió en la necesidad de establecer el método de construcción idóneo

para finalizar las obras. Dicha solicitud fue reiterada posteriormente a través de los

oficios No. 20102330021601 del 27 de enero de 2010 y No. 20102330026921 del 2

de febrero de la misma anualidad.

1.3.12. Adujo que, los días 5 y 6 de mayo de 2010 se llevaron a cabo reuniones con

la participación de miembros del Municipio, Aguas de la Guajira S.A. E.S.P., el

Ministerio, el Consorcio Saneamiento Riohacha Estación No. 4 y el FONADE,

durante las cuales se estudió la propuesta del contratista de obra para la terminación

de los trabajos, por lo que se le solicitó al Municipio adelantar las gestiones

pertinentes para tramitar la obtención de recursos adicionales, según lo establecido

en el convenio de apoyo financiero.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

1.3.13. Aseguró que, mediante oficio No. 20102330132071 del 31 de mayo de 2010,

el FONADE le solicitó al Municipio la información respecto de las gestiones

adelantadas en materia de la consecución de los recursos adicionales, la cual fue

reiterada a través de oficio No. 20102330146621 del 21 de junio siguiente.

1.3.14. Resaltó que, el 16 de noviembre de 2010, Aguas de la Guajira S.A. E.S.P.

le informó al FONADE que se estaba tramitando la suscripción de un convenio para

la terminación de las obras, al cual se anexaron las recomendaciones constructivas

elaboradas por la firma Construsuelos Ltda., así como también la copia magnética

de los diseños propuestos. En esa comunicación se dejó constancia que si bien el

proyecto original contaba con los diseños elaborados por Aguas de la Guajira S.A.

E.S.P., así como un estudio de suelos, lo cierto es que las condiciones del terreno

variaron y, por tanto, fue necesario replantear el método constructivo.

1.3.15. Expuso que, mediante oficio No. 20114300209762 del 29 de abril de 2011,

el FONADE dio a conocer un concepto de la interventoría, en el que se insistía en

la necesidad de profundizar en los estudios de suelo, pues el análisis efectuado por

la firma Construsuelos Ltda. se limitaba a considerar el problema únicamente desde

la perspectiva de la estabilidad de aludes.

1.3.16. Sostuvo que, el 3 de mayo de 2011 se llevó a cabo otra reunión en la que

participaron miembros del Municipio, Aguas de la Guajira S.A. E.S.P., el Ministerio,

el Consorcio Saneamiento Riohacha Estación No. 4 y el FONADE, en la que se

puso de presente que el método constructivo contemplado en los diseños iniciales

del proyecto tuvo falencias porque no contempló circunstancias como la cercanía

del mar y las condiciones particulares del terreno. En consecuencia, se le solicitó a

Aguas de la Guajira S.A. E.S.P. que, en su calidad de diseñador del proyecto,

efectuara la contratación de los estudios complementarios que permitieran llevar a

cabo la construcción de la estructura, incluyendo la estimación de los recursos

necesarios para la terminación de las obras, así como de la asesoría técnica

requerida para asegurar el éxito del proceso.

1.3.17. Manifestó que, mediante oficio No. EU-FON-287-2010-171 del 16 de mayo

de 2011, la interventoría remitió a Aguas de la Guajira S.A. E.S.P. su concepto sobre

la evaluación realizada a la propuesta del contratista.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

1.3.18. Mencionó que, a través del oficio No. 20112330117321 del 24 de mayo de

2011, el FONADE informó al municipio que el convenio de apoyo financiero estaba

próximo a terminar, por lo que solicitó agilizar las obras para dar cumplimiento antes

de la fecha de su vencimiento. Agregó que esa solicitud fue reiterada mediante oficio

No. 5100-E2-62713 del 1º de junio de 2011.

1.3.19. Precisó que, a través del oficio No. 5100-E2-9588 del 4 de agosto de 2011,

el Ministerio le informó al Municipio que, teniendo en cuenta que no cumplió con los

compromisos acordados en la reunión del 3 de mayo de 2011 y que no se

adelantaron las actuaciones pertinentes para terminar el proyecto, era procedente

liquidar el convenio sin el cumplimiento de su objeto y acordar la devolución de los

recursos desembolsados para el proyecto, en razón a que el mismo no quedó

funcional.

1.3.20. Adujo que, a través del Oficio No. 20114300418632 – sin fecha determinada –

el Municipio informó que requirió a Aguas de la Guajira S.A. E.S.P., a fin de que

procediera con la liquidación del contrato de obra No. AG-GC-CMF002-2008 y para

que efectuara la devolución de los recursos.

1.3.21. Señaló que, mediante oficio No. 2011233021671 del 21 de septiembre de

2011, el FONADE solicitó al Municipio la remisión del acta de liquidación del contrato

de obra y gestionar el trámite del pago que se encontraba pendiente del contratista

para amortizar el 100% del valor entregado por concepto de anticipo. Agregó que el

Municipio no atendió dichas solicitudes.

1.3.22. Puntualizó que, para la ejecución del proyecto, el FONADE desembolsó la

suma de $194’453.672 como anticipo de obra, en tanto que el contratista presentó

2 actas de obra por valor de $342’340.662,05 con las cuales se amortizó la suma

de $102’702.198,22, quedando pendiente por amortizar la suma de $91’751.473,79,

según el balance financiero del contrato presentado por la interventoría.

1.3.23. Aseguró que, mediante oficio No. 20112330222231 del 4 de octubre de

2011, el FONADE le notificó al municipio de Riohacha el presunto incumplimiento

en que había incurrido respecto de las obligaciones adquiridas con la suscripción

del convenio de apoyo financiero No. 2060436 de 2006.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

1.3.24. Indicó que, a través del oficio No. 2012233065061 del 20 de marzo de 2012,

el FONADE le solicitó al Consorcio Saneamiento Riohacha Estación No. 4 realizar

la devolución del anticipo no amortizado, suma que correspondía a $91´751.473,79.

Manifestó que dicha solicitud fue reiterada mediante oficio No. 20122330088651 del

17 de abril de 2012.

1.3.25. Resaltó que, el 8 de mayo de 2012, el Consorcio Saneamiento Riohacha

Estación No. 4 informó que estaba a la espera de llegar a un acuerdo económico

con la contratante, teniendo en cuenta el desequilibrio económico del contrato de

obra que se produjo con ocasión de las falencias técnicas presentadas durante la

ejecución del contrato.

1.3.26. Afirmó que, el 6 de junio de 2012, el contratante y el contratista suscribieron

un acuerdo para la liquidación del contrato de obra No. AG-GC-CMF002-2008, en

el que se determinó que, para efectos de la liquidación del convenio, se tomaría

como valor ejecutado el indicado en el balance financiero de la interventoría del 30

de septiembre de 2011, es decir, la suma de $342’340.662,05, teniendo en cuenta

que dicho valor sería el reflejado en la sumatoria de las actas de obra del

mencionado contrato.

1.3.27. Sostuvo que, a través del oficio No. 20122330159081 del 11 de julio de 2012,

el FONADE le reiteró a Aguas de la Guajira S.A. E.S.P. la solicitud de efectuar la

devolución del anticipo no amortizado a la fecha, por valor de $91´751.473,91.

1.3.28. Aseguró que, el 5 de diciembre de 2012 se llevó a cabo una reunión con la

participación de funcionarios del municipio, Aguas de la Guajira S.A. E.S.P., el

contratista de obra, el interventor y el FONADE. En dicha reunión, el contratista se

comprometió a realizar la devolución de la suma de $38´667.606,44 y autorizar al

FONADE para que el valor de $17’116.987,70, retenido por concepto de garantía,

fuera abonado al saldo del anticipo no amortizado. Por su parte, el FONADE se

comprometió a enviar un oficio al contratista de obra indicando el número de cuenta

y Banco en el cual se debía efectuar la devolución de la suma de $38.667.606,44.

1.3.29. Señaló que, a través del oficio No. 201223302933881 del 6 de diciembre de

2012, el FONADE le indicó al contratista de obra el número de cuenta y entidad

bancaria en la cual debía realizar la devolución de la suma de $38´667.606,44, por

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

concepto de anticipo no amortizado. Expuso que dicha devolución fue efectuada por

el contratista el 12 de diciembre de 2012, además de que autorizó al FONADE para

que retuviera la suma de $17´116.987,70. – que era por concepto de garantía – para

que fuera abonado al saldo pendiente por amortizar.

1.3.30. Precisó que el saldo pendiente por amortizar en cabeza de Aguas de la

Guajira S.A. E.S.P. y el municipio de Riohacha, con corte del 31 de diciembre de

2012, correspondía a la suma de $35.966.879,65.

1.3.31. Aseveró que, el 18 de noviembre de 2013 se llevó a cabo una reunión con

la participación de funcionarios del Municipio, del Ministerio, la empresa Avanzada

Soluciones de Acueducto – ASAA S.A. E.S.P. (antes Aguas de la Guajira S.A.

E.S.P.) y el FONADE. En dicha reunión, la empresa Avanzada Soluciones de

Acueducto – ASAA S.A. E.S.P. se comprometió a realizar el reintegro de la suma

de $35´966.879,65, por concepto de anticipo no amortizado, a más tardar el 30 de

noviembre de 2013 y a remitir al Ministerio las evidencias de las gestiones

adelantadas para finalizar la construcción de la estación de bombeo de aguas

residuales No. 4.

1.3.32. Manifestó que, el 16 de diciembre de 2013 la Empresa Avanzada Soluciones

de Acueducto – ASAA S.A. E.S.P. realizó la devolución de la suma de

$35´966.879,65, amortizando así el 100% del anticipo girado para la ejecución del

proyecto.

1.4. Como fundamentos jurídicos de la demanda, el extremo activo expuso lo

1.4.1. Señaló que el municipio de Riohacha no atendió los múltiples y reiterados

requerimientos que le efectuó la interventoría, el FONADE y el Ministerio, dirigidos

a garantizar la funcionalidad integral del proyecto y a obtener los recursos

adicionales que permitieran terminar la obra. En consecuencia, sostuvo que el

Municipio incumplió las obligaciones establecidas en los numerales 10, 13, 14 y 15

de la cláusula tercera del convenio de apoyo financiero No. 2060436 de 2006, que

se transcriben a continuación:

«CLAUSULA TERCERA. OBLIGACIONES DE EL MUNICIPIO: (…)

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

10) Gestionar, si fuere necesario, la obtención de recursos de aporte local y/o regional para asegurar la terminación del objeto del presente convenio de apoyo financiero, cuando por ajustes o actividades no programadas, costos adicionales de interventoría originados por causas no atribuibles a las partes o cualquier otro valor adicional no establecido en el proyecto; […] 13) Adoptar y coordinar todas las acciones para asegurar la operación y mantenimiento у, general, la sostenibilidad del proyecto y su buen servicio; 14) Cumplir oportunamente las recomendaciones y solicitudes que realice el MINISTERIO y/o FONADE sobre el desarrollo del objeto del presente convenio;

15) Desarrollar el objeto del presente convenio de apoyo financiero, de conformidad con el supuesto y el plan de inversiones del proyecto presentado, el cual fue debidamente viabilizado y aprobado por el MINISTERIO. En el evento en que se presenten modificaciones técnicas que impliquen la reprogramación total o parcial de actividades o cantidades de obra aprobadas en el proyecto al cual se le dio viabilidad y aprobación, antes de iniciar la ejecución se deberá obtener el nuevo concepto de viabilidad del MINISTERIO. En ningún caso, el MINISTERIO estudiará o considerará solicitudes de modificación a proyectos en donde se evidencia la ejecución parcial o total de actividades o cantidades de obra no aprobadas. Los costos por la ejecución de actividades o cantidades de obra no aprobadas por el MINISTERIO no podrán cubrirse con recursos de apoyo financiero del Gobierno Nacional provenientes de este convenio; (…)».

1.4.2. Precisó que, ante el incumplimiento contractual del municipio, se debía hacer

efectiva la cláusula penal prevista en la cláusula décima segunda, equivalente al

10% del valor del convenio. De igual manera, aseguró que se debía ordenar el

reintegro de la totalidad de los recursos girados en virtud del convenio de apoyo

financiero, dado que el proyecto quedó inconcluso y sin funcionamiento.

2. La admisión de la demanda y su contestación

2.1. Mediante auto del 7 de abril de 2014 4 , el Juzgado Segundo Administrativo Oral

de Riohacha declaró su falta de competencia y dispuso la remisión del expediente

al Tribunal Administrativo de La Guajira. Lo anterior, dado que la cuantía de las

pretensiones excedía los 500 SMLMV y, por tanto, de conformidad con el artículo

152 del CPACA, la competencia recaía en los tribunales administrativos.

2.2. En proveído del 30 de mayo de 2014 5 , el Tribunal Administrativo de La Guajira

admitió la demanda y, a su vez, ordenó la vinculación de Aguas de La Guajira S.A.

E.S.P. (ahora Avanzadas Soluciones de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P.) en

4 Folio 135 a 137 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira. 5 Folios 140 a 141 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

calidad de parte demandada, con fundamento en que dicha entidad fue la que

ejecutó el proyecto objeto del convenio de apoyo financiero. Esa decisión se notificó

en debida forma a las partes y al Ministerio Público.

2.3. El 4 de diciembre de 2014, la Alcaldía Municipal de Riohacha contestó la

demanda 6 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Al respecto, aseguró

que no incumplió el convenio de apoyo financiero No. 2060436 de 2006, pues si

bien durante su ejecución se presentaron acontecimientos de fuerza mayor, lo cierto

es que la entidad siempre efectuó las gestiones pertinentes para su cumplimiento.

2.4. Avanzadas Soluciones de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P . presentó

su contestación de la demanda de forma extemporánea 7 .

2.5. Mediante providencia del 6 de abril de 2015 8 , el Tribunal Administrativo de La

Guajira ordenó la vinculación del Consorcio Saneamiento Riohacha No. 4 como

parte demandada, con fundamento en que aquel fue el contratista de obra que tenía

a su cargo la construcción de la subestación de bombeo No. 4 en el municipio de

Riohacha.

2.6. El 23 de junio de 2015, el Consorcio Saneamiento Riohacha No. 4 contestó

la demanda 9 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Al efecto, formuló las

siguientes excepciones: i) “ inexistencia de omisión en el diligenciamiento de las

actividades en su calidad de ejecutor del Convenio de apoyo financiero No. 2060436

del año 2006, a cargo de la entidad demandada Aguas de la Guajira S.A. E.S.P. hoy

avanzadas soluciones de acueducto y alcantarillado –S.A. E.S.P. ”; ii) inexistencia

de estimación razonada y cuantificada de las pretensiones de la demanda ”; iii)

“ ausencia de incumplimiento contractual por parte del Consorcio Saneamiento

Riohacha Estación 04 ”; iv) “ inexistencia de la obligación de indemnizar a cargo del

Consorcio Saneamiento Riohacha Estación 04 ”, y v) “ excepción genérica o

ecuménica ”.

6 Folios 161 a 166 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira. 7 Folios 188 a 198 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira. 8 Folios 207 a 210 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira. 9 Folios 232 a 238 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

En lo que respecta al primer medio exceptivo invocado, sostuvo que no existía

ningún medio de prueba que acreditara el supuesto incumplimiento de las

obligaciones a su cargo, ya que se atendieron de forma oportuna todas las

recomendaciones de la interventoría contratada por el FONADE, al tiempo que se

realizó la devolución del anticipo por valor de $35´966.880, tal como la parte

demandante lo reconoció expresamente en su demanda.

Frente al segundo mecanismo de defensa alegado, indicó que la cuantía de las

pretensiones de la demanda no se encontraba estimada razonablemente bajo

juramento, ni se discriminó cada uno de sus conceptos, tal como lo preceptúa el

artículo 206 del Código General del Proceso – CGP -.

En relación con la tercer excepción, insistió en que, con base en el acervo probatorio

obrante en el expediente, se evidencian los imprevistos naturales encontrados en el

terreno de ejecución de la obra, que implicaron un nuevo estudio técnico,

modificación estructural, reajuste presupuestal, y demás circunstancias que

conllevaron al replanteamiento del método constructivo y a la liquidación del

contrato de obra No. AG-GC-CMF-002-2008.

En lo atinente a la cuarta excepción, afirmó que ejecutó las obras contratadas con

apego a la ley y, en caso de una eventual condena, no se encuentra obligado a

pagar valor alguno por incumplimiento de las obligaciones a cargo del municipio de

Riohacha derivadas del convenio de apoyo financiero No. 2060436 de 2006.

Frente al último medio exceptivo invocado, precisó que, en caso de que se llegue a

encontrar probada alguna otra excepción que no fue alegada, esta se debía

decretar.

3. Audiencia inicial

El 5 de octubre de 2016 10 , el Tribunal Administrativo de La Guajira llevó a cabo la

audiencia inicial, en la que no encontró vicio alguno que debiera ser objeto de

saneamiento, al tiempo que declaró no probada la excepción de “ inexistencia de

estimación razonada y cuantificada de las pretensiones de la demanda” propuesta

por el Consorcio Saneamiento Riohacha Estación No. 04.

10 Folios 262 a 267 del cuaderno No. 2 del Tribunal Administrativo de La Guajira.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

Seguidamente, se fijó el litigio, en el entendido de establecer la responsabilidad del

municipio de Riohacha en el cumplimiento del convenio de apoyo financiero No.

2060436 de 2006, así como determinar si era procedente la liquidación judicial del

aludido acuerdo de voluntades.

Posteriormente, se declaró fallida la fase de conciliación por la falta de ánimo

conciliatorio de las partes, y se decretaron las pruebas documentales aportadas por

la parte demandante, el municipio de Riohacha y el Consorcio Saneamiento

Riohacha Estación No. 04. También se decretaron como pruebas: (i) la práctica del

interrogatorio de parte 11 del señor Jorge Betancourt Arango, en su calidad de

representante legal de Aguas de La Guajira S.A. E.S.P; (ii) la práctica de los

testimonios 12 de los señores Álvaro Daza Gnecco y José Jaime Daza Gnecco ,

ingenieros residentes de la obra vinculados al Consorcio Saneamiento Riohacha

Estación No. 4; y (iii) la práctica de un dictamen pericial 13 rendido por un perito

técnico -ingeniero civil- con amplia experiencia en ejecución o consultoría de obras

civiles institucionales.

4. Audiencia de pruebas

El 27 de marzo de 2017 14 , el Tribunal Administrativo de La Guajira llevó a cabo la

audiencia de pruebas, en la cual se practicaron los testimonios decretados, se

desistió de la práctica del interrogatorio al señor Jorge Betancourt Arango 15 , se

surtió la contradicción del dictamen pericial y se incorporaron las demás pruebas

documentales decretadas en la audiencia inicial que se aportaron con posterioridad.

Al finalizar la audiencia, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus

alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.

5. Los alegatos de conclusión en primera instancia

5.1. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio 16 presentó sus alegatos, en los

que insistió en que el Municipio incumplió el convenio de apoyo financiero No.

11 Solicitado por el Consorcio Saneamiento Riohacha Estación No. 04 12 Solicitados por el Consorcio Saneamiento Riohacha Estación No. 04 13 Solicitado por la parte demandante. 14 Folio 365 a 392 del cuaderno No. 2 del Tribunal Administrativo de La Guajira. 15 Por solicitud del Consorcio Saneamiento Riohacha Estación No. 4. 16 Folios 397 a 401 del cuaderno No. 2 del Tribunal Administrativo de La Guajira.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

2060436 de 2006, porque omitió atender los múltiples requerimientos y solicitudes

elevadas por el mismo Ministerio, el FONADE y la interventoría. Agregó que el

municipio tenía a su cargo la obligación de realizar las actividades tendientes a

ejecutar el proyecto objeto del convenio, el cual quedó inconcluso y sin

funcionamiento.

5.2. El FONADE 17 presentó sus alegatos, en los que sostuvo que, dentro del

proceso, se logró demostrar que el estudio geotécnico elaborado por la firma

Construsuelos Ltda. presentó deficiencias que afectaron de manera directa la

ejecución del proyecto e impidieron la culminación de la obra. También enfatizó en

que tanto el FONADE como el Ministerio requirieron en varias ocasiones al

municipio de Riohacha para que este tomara las acciones encaminadas a la

terminación del proyecto, pero el Municipio no atendió los requerimientos y permitió

que el convenio culminara sin haber cumplido su objeto.

5.3. Avanzadas Soluciones de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P. 18

presentó sus alegatos, en los que indicó que era claro el incumplimiento del

convenio de apoyo financiero No. 2060436 de 2006 por parte del Municipio, debido

a su falta de gestión y aporte de los recursos adicionales que requería el proyecto

para su culminación, además de sus inexcusables omisiones en relación con las

solicitudes del FONADE y del Ministerio en ese sentido. Agregó que el proyecto se

frustró, en buena medida, por la falta de planeación del Municipio en relación con

los estudios previos; no obstante, también advirtió que el FONADE incumplió el

convenio al autorizar al ente territorial tercerizar el proceso de contratación que ella

misma ha debido desplegar.

5.4. El municipio de Riohacha 19 presentó sus alegatos, en los que explicó que

delegó a la empresa Aguas de La Guajira S.A. E.S.P. la realización del proceso

precontractual y contractual del proyecto de construcción del sistema de bombeo

No. 4 en el municipio de Riohacha, por lo que fue aquella la que se encargó de

gestionar los estudios previos, seleccionó al contratista de obra y estuvo al tanto en

la ejecución del contrato. En ese orden de ideas, adujo que no se le podía endilgar

incumplimiento contractual al ente territorial, ya que no fue el que llevó a cabo la

17 Folios 402 a 405 del cuaderno No. 2 del Tribunal Administrativo de La Guajira. 18 Folios 408 a 411 del cuaderno No. 2 del Tribunal Administrativo de La Guajira. 19 Folios 412 a 414 del cuaderno No. 2 del Tribunal Administrativo de La Guajira.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

etapa precontractual ni contractual. En todo caso, puntualizó que en el proceso

quedó demostrado que el terreno utilizado no correspondía al indicado en los planos

y demás estudios realizados por Aguas de La Guajira S.A. E.S.P., pues el dictamen

pericial y los testimonios rendidos por los ingenieros adscritos al Consorcio

Saneamiento Riohacha Estación No. 4 coincidieron en ese punto.

5.5. El Ministerio Público 20 rindió concepto, en el que solicitó que se accediera a

las pretensiones de la demanda. Para el efecto, señaló que si bien Aguas de La

Guajira S.A. E.S.P. llevó a cabo una licitación pública para contratar la obra de

construcción del sistema de estación de bombeo, lo cierto es que el proceso de

selección no contó con la planeación propia de dichos procesos, lo que generó una

serie de tropiezos e incumplimientos que frustraron el proyecto objeto del convenio

de apoyo financiero. En consecuencia, expuso que era procedente ordenar la

devolución de los recursos no ejecutados y que tenían por objeto la construcción

del sistema de bombeo No. 04.

6. La sentencia de primera instancia

Mediante sentencia del 30 de septiembre de 2021 21 , el Tribunal Administrativo de

La Guajira resolvió lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles

errores):

“ PRIMERO. – DECLARAR el incumplimiento por parte del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha de las obligaciones contractuales a su cargo derivadas del convenio de apoyo financiero No. 2060436 del 26 de enero de 2006, suscrito entre este y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio) – Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE), de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO. – En consecuencia, de lo anterior, se CONDENA al Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha a pagar al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio), la suma de CUARENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS TRECE PESOS ($43.409.213), por concepto de cláusula penal, pactada en el convenio de apoyo financiero No. 2060436 del 26 de enero de 2006.

TERCERO. – DECLARAR liquidado judicialmente el convenio de apoyo financiero No. 2060436 del 26 de enero de 2006, celebrado entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio) – Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE), y el Distrito Especial,

20 Folios 415 a 440 del cuaderno No. 2 del Tribunal Administrativo de La Guajira. 21 Folios 458 a 508 del cuaderno No. 2 del Tribunal Administrativo de La Guajira.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

Turístico y Cultural de Riohacha, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

CUARTO. – En consecuencia, de lo anterior, se CONDENA al Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha a pagar al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio), la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($35.966.879,757), por concepto de reintegros del convenio de apoyo financiero No. 2060436 del 26 de enero de 2006.

Suma que deberá ser indexada, de conformidad con la fórmula que al efecto utiliza el Honorable Consejo de Estado y que fuera indicada en la parte considerativa.

QUINTO. – ORDENAR al Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha a darle cumplimiento a la presente sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 194 del CPACA.

SEXTO. – NO CONDENAR EN COSTAS , conforme a lo indicado en la parte motiva de la sentencia. SEPTIMO. – NEGAR las demás pretensiones de la demanda ”.

El tribunal a quo advirtió que el municipio incumplió el convenio, porque no actuó

con la debida planeación que requería la consecución del proyecto, pues, según el

dictamen pericial arribado al expediente, se presentaron múltiples problemas

técnicos durante la excavación del terreno, entre otras cosas, debido a que los

estudios geotécnicos iniciales no correspondían al sitio específico en donde se

realizaron los trabajos, lo que conllevó a que solamente se ejecutara un avance del

52,82% del proyecto. También precisó que el municipio incumplió el convenio

porque no atendió las recomendaciones y/o solicitudes que le efectuó el Ministerio

y el FONADE, las cuales estaban encaminadas a lograr el cumplimiento del objeto

del acuerdo de voluntades.

En consecuencia, precisó que había lugar a hacer efectiva la cláusula penal

establecida en el convenio; sin embargo, puntualizó que, como el FONADE no

desembolsó la totalidad del valor del convenio, se debía tener como parámetro la

suma efectivamente desembolsada, esto es, $434’092.136, por lo que el 10%

equivalente a cláusula penal era de $43’409.213.

De igual manera, liquidó el convenio de apoyo financiero, en el que estableció que,

como el valor pagado por FONADE fue de $434’092.136, mientras que el valor

ejecutado ascendió a la suma de $342’340.662, en principio, habría lugar a ordenar

el reintegro de la suma de $91’751.474. No obstante, precisó que a esa suma debía

descontarse lo correspondiente a la devolución del anticipo pendiente por

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

amortización que efectuó el Consorcio Saneamiento Riohacha Estación No. 4

($38’667.606,44), así como el valor correspondiente al valor retenido por concepto

de garantía, que fue abonado al saldo del anticipo no amortizado ($17’116.987,80).

En consecuencia, ordenó al municipio de Riohacha el reintegro en favor de la parte

actora la suma de $35’966.879,757, la cual debía ser indexada conforme lo

establecido por el tribunal en la parte considerativa de su providencia, en la que

expresamente se señaló lo siguiente:

“Sea válido acotar en todo caso que, la suma de dinero indicada, a su vez, debe ser debidamente actualizada, de conformidad con las reglas jurisprudenciales desarrolladas por el H. Consejo de Estado, mediante la utilización de la siguiente fórmula: Va = If

Ii Donde, Va = Valor actualizado If = Índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia. Ii = Índice inicial de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha en que dejaron de ser actualizados los valores en comento”. 7. Recurso de apelación

El 12 de octubre de 2021 22 , la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial

– ENTERRITORIO (antes FONADE) y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio

interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual

fue concedido por el tribunal a quo a través de auto del 23 de noviembre de 2021 23

y admitido por esta Subsección mediante proveído del 4 de noviembre de 2022 24 .

Ambas solicitaron que se modificaran los numerales segundo y cuarto del fallo de

primera instancia, bajo el entendido de que: (i) se debía condenar al municipio al

pago total de lo establecido en la cláusula penal, y (ii) se debía condenar al

municipio a reintegrar la totalidad de los recursos invertidos en el marco del

convenio de apoyo financiero No. 2060436 del 26 de enero de 2006.

22 Folios 540 a 554 del cuaderno No. 2 del Tribunal Administrativo de La Guajira. 23 Folios 555 a 556 del cuaderno No. 2 del Tribunal Administrativo de La Guajira. 24 Índice No. 12 Samai del Consejo de Estado.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

Frente a lo primero, reprocharon que no se hubiera condenado al Municipio al pago

total de lo establecido en la cláusula penal, esto es, el 10% del valor total del

convenio, suma que asciende a $87´049.909,60. Para el efecto, indicaron que el

juzgador de primer grado no podía desconocer que el contrato es ley para las partes,

y que la conducta desplegada por el Municipio se configuró dentro de una culpa

grave, en los términos del artículo 63 del Código Civil, por lo que no era dable que

se atenuara o rebajara el porcentaje de la condena.

Por otro lado, adujeron que el Municipio debía reintegrar la totalidad de los recursos

invertidos, esto es, la suma de $434´092.136. Lo anterior, pues si bien se demostró

que se ejecutaron algunos recursos y que el proyecto quedó con un avance del

52.82%, lo cierto es que el proyecto no quedó en funcionamiento y su avance carece

de utilidad, pues sin su terminación, no se cumple con el propósito para el cual fue

concebido.

8. Actuación en segunda instancia

Una vez concedido y admitido el recurso de apelación, el expediente ingresó para

fallo, debido a que no se solicitaron ni se decretaron pruebas en el trámite de la

segunda instancia.

III. CONSIDERACIONES

Para resolver el recurso de apelación, la Sala estudiará los siguientes aspectos: (1)

jurisdicción y competencia del Consejo de Estado para conocer del presente asunto;

(2) procedencia del medio de control; (3) legitimación en la causa; (4) oportunidad

del medio de control; (5) el objeto de la impugnación y la delimitación de los

problemas jurídicos a resolver en esta instancia; (6) hechos probados y pruebas

relevantes de cara a la resolución de los problemas jurídicos; (7) el análisis de la

Subsección y la resolución del caso concreto; y (8) la condena en costas en segunda

instancia.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

1. Jurisdicción y competencia del Consejo de Estado para conocer del presente

asunto

La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer del

asunto, con fundamento en el artículo 104 del CPACA 25 , pues el convenio de apoyo

financiero No. 2060436 de 2006 fue suscrito por el municipio de Riohacha -entidad

territorial 26 -, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Territorio, y el FONADE, cuyo objeto

fue aunar los esfuerzos entre aquellas para apoyar la ejecución de las obras

correspondientes al proyecto “ CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE BOMBEO No. 04

EN EL MUNICIPIO DE RIOHACHA – LA GUAJIRA ”.

Igualmente, el Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de

apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de

La Guajira, de conformidad con el artículo 150 27 y el numeral 5 del artículo 152 28 del

CPACA, dada la vocación de doble instancia del proceso, en razón a que la cuantía

de la demanda excedió los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la

fecha de interposición del libelo introductorio 29 .

25 “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. // Igualmente, conocerá de los siguientes procesos: […] 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública […]”. 26 Constitución Política de 1991. “Artículo 286. Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley”. 27 “Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. [modificado por el artículo 615 del CGP]. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto al que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]”. 28 Artículo 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes […]”. 29 El valor del salario mínimo legal mensual vigente en el 2014 ascendía a $ $616.000. Información obtenida de la página oficial del Banco de la República de Colombia https://www.banrep.gov.co/es/salarios . Para dicha anualidad, el tope correspondiente a los 500 SMLMV equivalía a $308’000.000. En este caso, la cuantía de la demanda se estimó en un monto de $507’872.456.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

2. Procedencia del medio de control

En virtud de lo previsto en el artículo 141 del CPACA 30 , cualquiera de las partes de

los contratos estatales puede demandar para que se declare su existencia o su

nulidad, se ordene su revisión, se declare el incumplimiento, se anulen los actos

administrativos contractuales, se condene a quien se considere responsable a

indemnizar los perjuicios y/o se liquide el contrato, entre otras declaraciones y

condenas. El legislador también previó que el Ministerio Público o un tercero que

acredite un interés directo podrían solicitar la nulidad absoluta del contrato, la que

también puede ser declarada de oficio por el juez.

Comoquiera que la contienda formulada en el asunto sub judice se refiere al

presunto incumplimiento del convenio de apoyo financiero No. 2060436 de 2006 y

su liquidación judicial, el medio de control procedente es el de controversias

contractuales.

3. Legitimación en la causa

En relación con este presupuesto procesal, es necesario precisar que el Ministerio

de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y

Territorio) y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE (hoy

Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial – ENTerritorio) se

encuentran legitimadas en la causa por activa, pues suscribieron el convenio de

apoyo financiero No. 2060436 de 2006.

30 “Artículo 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley. // Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. // El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes”.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

De igual manera, el municipio de Riohacha se encuentra legitimado en la causa por

pasiva, toda vez que es un extremo de la relación contractual sobre la que versa la

controversia sometida a juicio.

A su vez, al Consorcio Saneamiento Riohacha No. 4 y la empresa Avanzadas

Soluciones de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P. (antes Aguas de La Guajira

S.A. E.S.P.) les asiste el derecho a comparecer a la presente litis, con ocasión de

la vinculación que efectuó el tribunal a quo en el trámite de primera instancia 31 ,

decisión que, por demás, no fue recurrida por las partes.

4. Oportunidad del medio de control

El artículo 164 numeral 2 literal j) del CPACA establece varios supuestos para la

determinación del momento a partir del cual debe computarse el término de

caducidad de dos años del medio de control de controversias contractuales. De

forma general, dispone que dicho término empezará a correr a “ partir del día

siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de

fundamento ” y enseguida establece una serie de supuestos aplicables a los

contratos según estos sean de ejecución instantánea o requieran o no liquidación.

Respecto de los contratos que por su naturaleza o por disposición legal o contractual

requieran liquidación -como ocurren en el presente caso-, el término de caducidad

se computa a partir del vencimiento del plazo que tenían las partes para liquidarlo,

toda vez que la liquidación del contrato se erige como la etapa en la cual se realiza

el balance final de la ejecución del contrato y se determina quién le debe a quien y

cuánto, existiendo la posibilidad de que se transen o se reconozcan reclamaciones

económicas que pudieren presentarse en sede judicial.

En el presente caso, se advierte que en la cláusula decimosexta del convenio de

apoyo financiero No. 2060436 del 26 de enero de 2006 las partes acordaron que

aquel se liquidaría dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación. Sin

31 Mediante los autos del 30 de mayo de 2014 y del 6 de abril de 2015, el Tribunal a quo ordenó vincular y tener como parte demandada, respectivamente, a Aguas de La Guajira S.A. E.S.P. (ahora Avanzadas Soluciones de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P.) y al Consorcio Saneamiento Riohacha No. 4, y contra esas providencias no se interpuso recurso alguno.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

embargo, en la prórroga No. 4 32 se modificó esa cláusula, en el sentido de

establecer que el convenio debería liquidarse dentro de los ocho (8) meses

siguientes a su terminación.

Así las cosas, se tiene que el convenio interadministrativo No. 2060436 del 26 de

enero de 2006 se extendió hasta el 30 de junio de 2011 -fecha en la que feneció el

acuerdo de voluntades-, razón por la cual ha de señalarse que el término de ocho

(8) meses para liquidar bilateralmente el vínculo obligacional, como en efecto lo

acordaron las partes, venció el 1º de marzo de 2012. A partir de esta fecha se

empezó a computar el término de caducidad de dos (2) años, que transcurrió hasta

el 1º de marzo de 2014. Por tanto, como la demanda se presentó el 26 de febrero

de 2014, se concluye que esta se allegó dentro del plazo previsto en la Ley.

5. El objeto de la impugnación y la delimitación de los problemas jurídicos a resolver en esta instancia

El marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo

constituyen los cargos planteados en contra de la providencia recurrida. Así, la

Subsección advierte que el análisis del caso se circunscribirá exclusivamente a los

reparos concretos que formularon el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, y la

Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial –ENTerritorio– en contra de

la sentencia cuestionada, frente a lo cual habrá lugar a resolver los siguientes

problemas jurídicos:

El primer problema jurídico, consiste en establecer si para hacer efectiva la

cláusula penal pecuniaria estipulada en el convenio de apoyo financiero No.

2060436 de 2006, se debe tomar en cuenta su valor total, esto es, la suma de

$870’499.096.

El segundo problema jurídico, se contrae a determinar si hay lugar a ordenar el

reintegro de la totalidad de los recursos que la parte demandante desembolsó en

favor del municipio, debido a que no se terminó el proyecto objeto del convenio de

apoyo financiero No. 2060436 de 2006.

32 Folios 30 a 31 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

6. Hechos probados y pruebas relevantes de cara a la resolución de los

problemas jurídicos

En el marco de lo expuesto, se procederá a establecer cuáles son los hechos

probados que resultan jurídicamente relevantes para decidir la controversia

sometida a juicio en esta instancia. Para tal efecto, la Sala analizará los documentos

aportados al proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 246 del CGP 33 .

Del convenio interadministrativo macro celebrado entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE-

6.1. El 22 de octubre de 2004, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo

Territorial y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE- celebraron

el convenio interadministrativo de gerencia de proyectos No. 27 (194048 para

FONADE) 34 , cuyo objeto consistió en que el FONADE se comprometía con el

Ministerio a “ prestar los servicios técnicos, jurídicos, administrativos y realizar las

acciones necesarias para ejecutar la gerencia de la Interventoría, técnica,

administrativa y financiera del proyecto denominado «Proyecto de Agua Potable y

Saneamiento Básico Ambiental, que utilicen recursos de la Nación, financiados a

través del mecanismo de ventanilla única”, así como coordinar las actividades para

la ejecución de las obligaciones de convenios de apoyo financiero que se suscriban

⁠ entre el Ministerio, Fonade y las entidades a las que se les viabilice proyectos de

Agua Potable y Saneamiento Básico Ambiental ”.

6.2. El plazo del convenio se pactó inicialmente hasta el 31 de diciembre de 2005 35 ,

pero fue objeto de varias prórrogas, por lo que se extendió hasta el 30 de octubre

de 2011 36 .

33 “ Artículo 246. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia […] Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente ”. 34 Folios 95 a 99 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira. 35 Cláusula segunda del convenio (folio 96 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira. 36 Folios 129 a 130 cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

6.3. En el convenio se estableció que su valor sería de $91.182’700.000 37 , el cual

incluiría el pago de los contratos de obra física, suministro y fortalecimiento

institucional de los proyectos, así como los costos de interventoría de cada uno de

los proyectos. De igual manera, se estipuló que el Ministerio debería desembolsar

los dineros al FONADE, según los avances de los contratos resultantes de los

convenios de apoyo financiero que se suscribieran con las entidades a las que se

les viabilizara realizar proyectos de agua potable y saneamiento básico esencial 38 .

6.4. Dentro de las múltiples obligaciones a cargo del FONADE 39 , se hallaba la de

tramitar los desembolsos y realizar, previa verificación del cumplimiento de

requisitos, los pagos de las obligaciones contraídas con terceros, incluidos los que

debieran efectuarse a los contratistas derivados de la ejecución de los convenios de

apoyo financiero que fueran suscritos entre el Ministerio, el FONADE y las entidades

territoriales seleccionadas.

Del convenio de apoyo financiero suscrito entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE- y el municipio de Riohacha

6.5. El 26 de enero de 2006, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo

Territorial, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE- y el municipio

de Riohacha suscribieron el convenio de apoyo financiero No. 2060436 40 , cuyo

objeto consistió en aunar esfuerzos para apoyar la ejecución de las obras

destinadas a la construcción del sistema de bombeo No. 04 en el municipio de

Riohacha – La Guajira.

6.6. En la cláusula tercera 41 se establecieron las obligaciones del municipio, en los

siguientes términos:

CLÁUSULA TERCERA. OBLIGACIONES DE EL MUNICIPIO : 1) aportar, en caso de que así lo establezca el plan financiero aprobado por el MINISTERIO, las sumas indicadas en la cláusula séptima, literal b) del presente convenio de apoyo

37 Cláusula tercera del convenio (folio 96 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira). 38 Cláusula cuarta del convenio (folio 96 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira). 39 Cláusula séptima del convenio (folios 97 a 98 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira. 40 Folios 18 a 27 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira. 41 Folios 23 a 24 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

financiero, como contrapartida para la ejecución del proyecto objeto de este convenio; 2) incorporar al presupuesto, sin situación de fondos, los recursos recibidos en virtud del presente convenio; 3) obtener la totalidad de permisos y licencias necesarios y garantizar la disponibilidad de los predios, permisos y servidumbres requeridos para el desarrollo del proyecto. Esta condición es requisito para adelantar la contratación de las obras y suministros y deberá realizarse y acreditarse por EL MUNICIPIO a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes al perfeccionamiento del presente convenio; 4) realizar los procesos de selección y contratación necesarios para la ejecución del proyecto de acuerdo con los esquemas y modelos establecidos por el MINISTERIO y FONADE. Dichos procesos de selección deberán efectuarse de conformidad con lo establecido en la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios. En caso de que los recursos aportados por la nación provengan de organismos multilaterales de crédito, la selección de los contratistas, y las cláusulas especiales de ejecución, y pago se someterán a los procedimientos de selección y contratación de dichos organismos; 5) iniciar los procesos de contratación dentro de los tres (3) meses siguientes al perfeccionamiento del presente convenio, de conformidad con el instructivo que el MINISTERIO le entregará a través de FONADE y enviar oportunamente los documentos de la fase precontractual y contractual a la Interventoría. En caso de presentarse observaciones por parte del Interventor respecto a los procedimientos utilizados por EL MUNICIPIO, el Interventor deberá comunicarlo al MINISTERIO, quien podrá abstenerse de financiar el proyecto hasta tanto no se subsanen las observaciones presentadas por el interventor; 6) recopilar y suministrar a los interventores – contratados por FONADE la información referente a la ejecución de los recursos girados por el MINISTERIO a través de FONADE y los de contrapartida. Se deberá entregar información referente a la ejecución de los contratos en los formatos, plazos y condiciones que defina FONADE; 7) una vez ejecutado el proyecto, remitir a FONADE un informe detallado sobre la infraestructura; 8) disponer de un archivo exclusivo en donde se recopile toda la documentación del proyecto, mantenerlo actualizado y disponible para las visitas de seguimiento que el interventor, MINISTERIO y/o FONADE realicen; 9) velar para que sean acatadas por parte de los contratistas las disposiciones contenidas en la Constitución Política, ley 80 de 1993, la ley 99 de 1993 y la ley 142 de 1994, sus decretos reglamentarios, las resoluciones de la CRA, las resoluciones de la autoridad ambiental competente y demás disposiciones legales pertinentes; 10) gestionar, si fuere necesario, la obtención de recursos de aporte local y/o regional para asegurar la terminación del objeto del presente convenio de apoyo financiero, cuando por ajustes o actividades no programadas, costos adicionales de interventoría originados por causas no atribuibles a las partes o cualquier otro valor adicional no establecido en el proyecto inicial, sea imposible cubrir tales erogaciones con la partida de imprevistos que se haya definido en el plan financiero aprobado; 11) divulgar permanentemente a la comunidad el avance de las contrataciones, ejecución y giro de los recursos aportados por el MINISTERIO, y promover la participación de la ciudadanía en la ejecución del / proyecto; 12) destinar los recursos de apoyo financiero a las obras definidas en el plan financiero del proyecto (anexo No 1) y adelantar su contratación de acuerdo con el plan acordado con el MINISTERIO (anexo No 2), según se requiera, bajo su entera responsabilidad y dirección, de acuerdo con lo dispuesto en la normatividad aplicable; 13) adoptar y coordinar todas las acciones para asegurar la operación y mantenimiento y, en general, la sostenibilidad del proyecto y su buen servicio; 14) cumplir oportunamente las recomendaciones y solicitudes que realice el MINISTERIO y/o FONADE sobre el desarrollo del objeto del presente convenio; 15) desarrollar el objeto del presente convenio de apoyo financiero, de conformidad con el presupuesto y el plan de inversiones del proyecto presentado, el cual fue debidamente viabilizado y aprobado por el MINISTERIO. En el evento en que se presenten modificaciones técnicas que impliquen la reprogramación total o parcial de actividades o cantidades de obra aprobadas en el proyecto al cual se le dio viabilidad y aprobación, antes de iniciar la ejecución se deberá obtener el nuevo concepto de viabilidad del MINISTERIO. En ningún caso, el MINISTERIO estudiará o considerará solicitudes de modificación a proyectos en donde se evidencia la

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

ejecución parcial o total de actividades o cantidades de obra no aprobadas. Los costos por la ejecución de actividades o cantidades de obra no aprobadas: por el MINISTERIO no podrán cubrirse con recursos de apoyo financiero del Gobierno Nacional provenientes de este convenio; 16) cumplir con las disposiciones legales y reglamentarias contenidas en la ley 715 de 2001, los decretos 456 de 2004 y 2277 de 2004, en especial, lo relacionado con el manejo y destinación de los recursos de la participación de propósito general, para lo cual deberán incorporar en sus presupuestos anuales las partidas correspondientes al fondo de solidaridad redistribución de ingresos que se utilizarán para financiar los subsidios de los usuarios residenciales de los estratos 1, 2, y 3. De igual manera los recursos de la participación de propósito general del sistema general de participaciones, destinados al sector de agua potable y saneamiento básico que sean apropiados por la entidad territorial para el pago de los subsidios otorgados, EL MUNICIPIO, se obliga a autorizar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a que estos sean girados a cuentas bancarias cuyo titulares sean conjuntamente el municipio y las entidades prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, previo cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo I del decreto 456 de 2004. Así mismo, cumplir a cabalidad con lo consagrado en el parágrafo del artículo 7 del decreto No. 849 de 2002, respecto de las inversiones en infraestructura que se pueden financiar con los recursos destinados por la ley 715 de 200l al sector de agua potable y saneamiento básico. PARÁGRAFO: EL MUNICIPIO deberá acreditar el cumplimiento de esta obligación antes de iniciar los respectivos procesos de selección o de contratación, en caso contrario, el MINISTERIO y FONADE podrán dar por terminado en forma unilateral este convenio, ordenando su liquidación en el estado en que se encuentre, sin que haya lugar a ningún tipo de reclamación o reconocimiento por parte del MINISTERIO; 17) garantizar el cumplimiento de los compromisos de mejora institucional del ente prestador del servicio establecidos en el Anexo 3 del presente convenio, en los casos que haya lugar; 18) garantizar que la calidad de las obras que se ejecuten cumplan con las especificaciones técnicas establecidas en los pliegos de condiciones y de ingeniería establecidas en el reglamento técnico del sector de agua potable y saneamiento básico vigente; 19) establecer en los pliegos de condiciones la obligación por parte del contratista de vincular un trabajador social que interactúe-con la comunidad en relación con el proyecto, que contrate en lo posible obra de mano de la región, y garantizar que todos los contratistas en el desarrollo de la obra cumplen con las normas de seguridad industrial y de señalización y movimiento de maquinaria; 20) contratar la interventoría de los recursos de EL MUNICIPIO, en los casos que se requiera de conformidad con el plan financiero; 21) mediante el presente convenio se autoriza que del valor aportado por el MINISTERIO se descuenten los recursos necesarios para sufragar los gastos de interventoría y de seguimiento y supervisión del aporte de la nación; 22) liquidar los contratos que suscriba en desarrollo del objeto de desato lo del objeto de este convenio; 23) establecer en los contratos que suscriba para desarrollar el objeto del presente convenio una cláusula donde se establezca que el último diez por ciento (10%) del valor del contrato se girará una vez se elabora y suscriba el acta de liquidación respectiva; 24) establecer en los pliegos de condiciones la obligación para el contratista de instalar una valla informativa sobre el proyecto, de acuerdo con el modelo que suministre el MINISTERIO; 25) EL MUNICIPIO se obliga a que el valor de los recursos aportados por el MINISTERIO, no se incluirá en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios de las estratos que pueden recibir subsidios, de acuerdo con la ley, para lo cual cumplirá los requisitos de la normatividad vigente para conceder esta modalidad de subsidio. PARAGRAFO UNICO. En el evento de que la prestación de los servicios esté a cargo de una entidad diferente a EL MUNICIPIO en virtud de un contrato de operación y/o concesión, o porque es la empresa que prestaba los servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994, EL MUNICIPIO acordará con dicha entidad operadora el proceso de selección, contratación y ejecución de las obras y demás actividades a desarrollarse en cumplimiento del objeto del presente convenio. Así mismo, EL MUNICIPIO realizará y asumirá los ajustes de orden contractual y financiero a que haya lugar en los respectivos contratos de operación

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

y/o concesión para el cabal cumplimiento del objeto presente convenio. No / obstante lo anterior, en el evento que corresponda al operador y/o concesionario realizar los procesos descritos anteriormente, en virtud del contrato de operación y/o concesión, éste deberá acogerse a las obligaciones, procedimientos y normas definidas en el presente convenio, en concordancia con los requisitos establecidos por la Ley 142 de 1994 o normas legales que lo rijan, o por el Banco Mundial, según sea el caso, utilizando para ello los esquemas y los modelos suministrados por el MINISTERIO a través de FONADE y sometiéndose al cumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente documento para EL MUNICIPIO, incluida la constitución de la garantía si a ello hubiere lugar. Así mismo el operador deberá suministrar toda la información necesaria a FONADE para la liquidación del presente convenio”.

6.7. En la cláusula quinta 42 se estableció que el convenio tendría una duración hasta

el 31 de diciembre de 2006. Ese término fue objeto de seis (6) prórrogas 43 , por lo

que se extendió hasta el 30 de junio de 2011.

6.8. En la cláusula sexta 44 se determinó que el valor del convenio sería de

$870’499.096.

6.9. En la cláusula séptima 45 se establecieron los aportes y la forma de pago, tal

como se observa a continuación:

“ CLÁUSULA SÉPTIMA. APORTES Y FORMA DE PAGO : el MINISTERIO aportará la suma OCHOCIENTOS SETENTA MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVENTA Y SEIS PESOS MTCE ($870,499,096), aportes encaminados al desarrollo del proyecto objeto del presente Convenio de apoyo financiero; amparados mediante el convenio Interadministrativo No. 27 – 194048 de octubre 22 de 2004, suscrito entre el MINISTERIO y FONADE. PARÁGRAFO PRIMERO: el MINISTERIO desembolsará los recursos del presente convenio a FONADE, quien pagará directamente a los contratistas de obras y/o suministros derivados de este convenio, previa aprobación EL MUNICIPIO y visto bueno del interventor designado por parte de FONADE. Los recursos estarán sujetos a la aprobación de PAC y a la situación de fondos por parte de la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la demostración por parte de EL MUNICIPIO de los siguientes requisitos: 1) haber dado cumplimiento a lo establecido en las cláusulas Décima novena y vigésima del presente convenio; 2) presentar la ficha de evaluación y seguimiento FSE-01 debidamente diligenciada y actualizada de acuerdo con la programación físico – financiera del proyecto. PARÁGRAFO SEGUNDO: EL MUNICIPIO, autoriza a FONADE a descontar, una vez perfeccionado el presente convenio, los recursos correspondientes al valor de la interventoría del proyecto y de los costos de administración del convenio, de acuerdo a lo establecido en el Anexo No 1. ⁠ ⁠ PARÁGRAFO TERCERO: el MINISTERIO, a través de FONADE, podrá abstenerse de efectuar cualquier desembolso en el evento en que EL MUNICIPIO incumpla cualquiera de las obligaciones consagradas en el presente convenio de apoyo financiero y sus anexos, hasta tanto sean subsanadas, sin que tenga que asumir ninguna

42 Folio 25 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira. 43 Folios 27 a 35 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira. 44 Folio 25 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira. 45 Folio 25 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

responsabilidad frente al contratista ya que se ratifica que toda la responsabilidad frente a este último es exclusivamente EL MUNICIPIO. La anterior atribución se ejercerá con fundamento en lo contenido en la metodología de presentación de proyectos y evaluación y seguimiento en la fase de inversión definida por el MINISTERIO y demás determinaciones que emita el mismo, que la aclaren o modifiquen. Dicha suspensión deberá ser definida por el Comité Operativo del Convenio No. 27 (194048 FONADE) de 2004”.

6.10. En la cláusula décima 46 se estipuló que la interventoría del proyecto sería

contratada por el FONADE.

6.11. En la cláusula décimo segunda 47 se consagró la cláusula penal, en los

siguientes términos:

“ CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA. CLAÚSULA PENAL : EL MUNICIPIO, en caso de incumplimiento de las obligaciones adquiridas en el presente convenio, pagará al MINISTERIO, a título de pena, una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor del aporte del MINISTERIO, pudiendo sin embargo el MINISTERIO procurar la indemnización total de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento”.

6.12. En la cláusula décimo sexta 48 se estableció que el convenio se liquidaría de

forma bilateral dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación. Esa

cláusula fue objeto de modificación a través de la prórroga No. 4 49 , en la que se

determinó que el término de liquidación sería de ocho (8) meses siguientes a su

terminación.

Del contrato de obra suscrito entre Aguas de la Guajira S.A. E.S.P. y el Consorcio Saneamiento Riohacha Estación No. 4

6.13. El 1º de julio de 2008, Aguas de la Guajira S.A. E.S.P. y el Consorcio

Saneamiento Riohacha Estación No. 4 celebraron el contrato de obra No. AG-GC-

CMF-002-2008 50 , cuyo objeto consistió en realizar la construcción de la subestación

de bombeo No. 4 en el municipio de Riohacha, según da cuenta copia simple del

negocio jurídico.

6.14. El valor del contrato se fijó en $648’178.908, sin embargo, posteriormente fue

objeto de una adición por valor de $141’168.944, para un total de $789’347.853 51 .

46 Folio 25 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira. 47 Folio 26 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira. 48 Folio 26 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira. 49 Folios 30 a 31 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira. 50 Folios 37 a 52 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira. 51 Folio 57 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

6.15. El FONADE desembolsó la suma de $434’092.136 para el desarrollo del

contrato de obra 52 , de la siguiente manera:

(i) El 15 de octubre de 2008 desembolsó la suma de $194’453.672, por concepto de anticipo; (ii) El 24 de diciembre de 2008 desembolsó la suma de $139’233.492 por medio de acta de pago parcial No. 1;

(iii) El 3 de julio de 2009 desembolsó la suma de $100’404.972 por medio de acta de pago parcial No. 2.

6.16. El contrato de obra fue objeto de varias suspensiones 53 , prórrogas 54 y

adiciones 55 , debido a problemas relacionados con la excavación del terreno.

6.17. El Ministerio y el FONADE elevaron múltiples requerimientos al municipio de

Riohacha relacionados con la ejecución del contrato de obra No. AG-GC-CMF-002-

2008 y del convenio de apoyo financiero No. 2060436 de 2006, como solicitudes de

documentación 56 , recomendaciones sobre las obras 57 , gestiones relacionadas con

los recursos 58 y cumplimiento de compromisos adquiridos 59 . Sin embargo, en el

expediente no obra respuesta a dichos requerimientos.

6.18. El 30 de septiembre de 2011, la interventoría presentó el balance financiero

del contrato de obra 60 , así:

VALOR INICIAL $648’178.908

VALOR ADICIÓN (Según otrosí de adición No. 002) $141’168.944

VALOR INICIAL MAS ADICIONES $789’347.852

VALOR APORTE DE LA NACIÓN (FONADE) $789’347.852

VALOR ANTICIPO / PAGO ANTICIPADO $194’453.672

VALOR AMORTIZADO DEL ANTICIPO $102’702.198

52 Folio 58 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira. 53 Folios 53 a 55 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira. 54 Folios 56 y 63 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira. 55 Folios 57 a 58 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira. 56 Folios 67 y 76 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira. 57 Folio 67 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira. 58 Folios 68 a 69, 77, 78 a 81 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira. 59 Folio 83 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira. 60 Folios 57 a 59 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

VALOR POR AMORTIZAR DEL ANTICIPO $91’751.474

REEMBOLSO RENDIMIENTOS FINANCIEROS ANTICIPO N.A.

VALOR EJECUTADO SIN AJUSTES (ACTAS 1 Y 2) $342’340.662

AJUSTES (SI APLICA) N.A.

VALOR TOTAL EJECUTADO MAS AJUSTES $342’340.662

VALOR NO EJECUTADO DEL CONTRATO $447’007.190

TOTAL PAGADO POR FONADE $434’092.136

6.19. El 6 de junio de 2012 61 , Aguas de La Guajira S.A. E.S.P. y el Consorcio

Saneamiento Riohacha Estación No. 4 suscribieron un acuerdo para liquidar el

contrato de obra No. AG-GC-CMF-002-2008, en el cual se consignó lo siguiente:

“ DECIMA: En el terreno donde se está ejecutando la obra, situado en el barrio Villa Fátima, del Municipio de Riohacha se han presentado unos imprevistos naturales que obstaculizan la ejecución normal de la obra, dado que una vez excavado se recupera de nuevo impidiendo el avance en la ejecución de la construcción del foso. DECIMO PRIMERA: Por tratarse de un imprevisto natural que surgió durante la ejecución de la obra, lo que hace variar las condiciones del contrato, en el sentido que se deben realizar nuevos estudios y generar nuevas alternativas para la construcción de las obras contratada, lo que implica un cambio estructural y por ende un incremento presupuestal que no le corresponde AL CONTRATISTA asumir por cuanto no está comprendido dentro de las obligaciones adquiridas en el contrato. De ahí que EL CONTRATANTE en acta de seguimiento del contrato del año 2009, solicitó AL CONTRATISTA que presentara nuevas alternativas de construcción donde se tuviera en cuenta esta situación de origen natural y se sugirió además consultar con un geotecnisista respecto al abatimiento del agua para ejecutar la excavación, acta que fue firmada por EL CONTRATANTE, CONTRATISTA, interventor y supervisor de FONADE. Que EL CONTRATISTA atendió las sugerencias del CONTRATANTE, por intermedio del socio consorcio ingeniero JOSE JAIME DAZA, solicitó los servicios profesionales de la empresa CONSTRUSUELOS LTDA, para que hicieran un informe o experticio sobre el estado del suelo. Quien en investigación realizada el 17 de octubre de 2.009 conceptuó que los metros de profundidad idénticas de acuerdo a la práctica común de ingeniería de suelos, para lo cual es probable que se presente condiciones del subsuelo no relevadas en la investigación realizada, sin embardo el trabajo ejecutado fue adecuado y sirvió para identificar el problema técnico presentado. Que la interventoría contratado por FONADE, es decir EUCO LTDA, evaluó las alternativas que permitieron encontrar soluciones a los inconvenientes presentados de orden técnico que se tiene para la construcción de la estación de bombeo. En esta evaluación determinó que se debe establecer el caudal de infiltración hacia la excavación prevista, habida cuando de la presencia del nivel freático en el sitio destinado para la construcción de las estructuras correspondiente a la estación de bombeo No 4. Igualmente se atendió las recomendaciones del ingeniero Juan Carlos Vergara, en cuanto que hay que modificar la estructura a una forma circular lo cual implica realizar los ajustes de diseño hidráulico y estructural respectivamente. (…) DECIMA TERCERA: EL CONTRATISTA se compromete a devolver el saldo pendiente a la firma del presente acuerdo, o sea la suma de $38’667.606,44 ”.

61 Folios 59 a 62 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo de La Guajira.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

6.20. El 12 de diciembre de 2012 62 , el Consorcio Saneamiento Riohacha Estación

No. 4 le informó al FONADE que efectuó la devolución del anticipo pendiente de

amortización del contrato de obra, esto es, la suma de $38’667.606,44 , y adjuntó el

comprobante de la consignación efectuada a la cuenta de ahorros del FONADE en

el Banco de Bogotá. En esa comunicación también se indicó:

“Adicionalmente, autorizo a Fonade mediante la presente, a tomar el valor de la Retención en Garantía a mi favor, por la suma de DIECISIETE MILLONES CIENTO DIECISÉIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS CON SETENTA CENTAVOS M/CTE. ($17.116.987,70), con el fin de efectuar la devolución de una parte del anticipo por amortizar del contrato de obra No. AG-GC-CMF-002-2008, que suscribí con Aguas de la Guajira S.A. ESP., para la «CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE BOMBEO No. 04 EN EL MUNICIPIO DE RIOHACHA – LA GUAJIRA», en el marco del convenio de apoyo financiero No. 2060436; de conformidad con lo establecido en el acuerdo de liquidación suscrito el pasado 06 de junio de 2012”.

Prueba adicional

6.21. En el expediente obra el dictamen pericial 63 rendido por el ingeniero civil Ronal

Vicente Rosado Pinto, quien precisó que el Consorcio Saneamiento Riohacha

Estación No. 4 ejecutó el 52,82% de la obra.

7. El análisis de la Subsección y la resolución del caso concreto

Previo a resolver el reproche materia de análisis, la Sala estima oportuno efectuar

una serie de precisiones conceptuales acerca de la naturaleza jurídica y a la

finalidad que subyace a los convenios interadministrativos.

La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido

reiteradamente que, aunque tanto el convenio como el contrato interadministrativo

son manifestaciones de la voluntad que involucran a dos entidades públicas, ambos

son diferentes, como se pasa a exponer.

En ese sentido, el convenio, cimentado sobre la base de un ánimo colaborativo y en

criterios asociativos y de cooperación, debe estar desprovisto de una

contraprestación y/o remuneración, por lo que en tal escenario no existe una

62 Folio 254 del cuaderno No. 2 del Tribunal Administrativo de La Guajira. 63 Anexo No. 2 del índice No. 2 de Samai del Consejo de Estado.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

contraposición de intereses entre los sujetos que lo suscriben, aunque puede haber

un contenido patrimonial, pero no dirigido a retribuir al asociado, sino con el fin de

propiciar objetivos comunes 64 .

En efecto, los convenios administrativos están basados en el mandato del artículo

95 de la Ley 489 de 1998 65 , que permite, en virtud de la colaboración que debe

preponderar entre las entidades del Estado, la posibilidad de “cooperar” mediante

la celebración de convenios interadministrativos, de ahí que tiene que haber una

coincidencia de fines frente a ambas partes y un ánimo cooperativo, aspecto en el

cual es plausible que cada entidad incurra en costos y gastos – aportes- , pero sin

que se persiga una retribución individual “pues en tales eventos se estará en

presencia de verdaderos contratos” 66 .

Entre tanto, los convenios interadministrativos están sometidos a los principios

constitucionales y legales de la actividad contractual del Estado, como lo son la

transparencia, planeación, buena fe y economía, entre otros, así como a los

principios de la función administrativa del artículo 209 constitucional; empero, las

reglas de la Ley 80 de 1993 y sus reformas – Estatuto General de Contratación de la

Administración Pública – EGCAP- no son de aplicación automática a tales

convenios, pues dicha normativa se encarga prevalentemente de prever el régimen

de las relaciones contractuales de contenido patrimonial y oneroso, de ahí que en

cada caso deba analizarse cuando puede proceder considerar esa normativa de

cara a los acuerdos convencionales 67 .

Por su parte, los contratos administrativos, en tanto especie del género contrato

estatal, traen consigo el hecho de prestaciones correlativas a cargo de los sujetos

64 Consejo de Estado, Sección Tercera: i) Subsección A. Sentencia del 22 de octubre de 2021. Radicado 52001-23-33-000-2017-00598-01 (65.978) y ii) Subsección C. Sentencias del 24 de abril de 2024. Radicado 44001-23-40-000-2017-00170-01 (67.522) y del 22 de mayo de 2024. Radicado 08001-23-33-000-2019-00226-01 (67.460). 65 “Artículo 95. Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. // Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal”. 66 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 26 de julio de 2016. Radicado 11001-03-06-000-2015-00102-00. 67 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 28 de octubre de 2024. Radicado 70001-23-33-000-2017-00174-01 (63983).

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

negociales, de ahí que las relaciones negociales no se encuentran sujetas a un

objetivo común, pues mientras la contratante busca el cumplimiento de un fin estatal

a su cargo, la contratista actúa en procura de ese fin, pero a cambio de una

retribución patrimonial por el cumplimiento de la satisfacción de la prestación a la

que se obliga 68 , por lo que son bilaterales, onerosos y conmutativos.

Adicionalmente, los contratos interadministrativos se encuentran sometidos por la

Ley 80 de 1993 y sus reformas , y la Ley 1150 de 2007 dispuso en el literal c) del

numeral 4 de su artículo 2 69 que habrían de suscribirse mediante el procedimiento

de contratación directa, siempre que sus obligaciones tengan relación directa con el

objeto de la entidad ejecutora y excepto los contratos de obra, suministro, prestación

de servicios de evaluación frente a normas o reglamentos técnicos, encargos

fiduciarios y fiducia cuando las instituciones de educación superior o sociedades de

economía mixta con participación mayoritaria del Estado o personas jurídicas sin

ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas o federaciones

de entidades territoriales sean las ejecutoras.

Además de lo anterior, el juez contencioso administrativo se ha encargado de

develar la verdadera naturaleza de acuerdos de voluntades que se rotulan como

convenios cuando en realidad son contratos o viceversa, para lo cual ha sostenido

que, más allá de su denominación, lo relevante para establecer su contenido

material es el análisis de aspectos como si se persigue exclusivamente un ánimo

colaborativo o si por el contrario cada sujeto tiene intereses individuales y/o

obligaciones a su cargo, entre ellas retribuciones económicas y el recibo de un bien

o servicio. A su vez, ha advertido que la celebración de contratos en estricto sentido

68 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 21 de mayo de 2021. Radicado 250002336000 201501315 01 (57822). 69 “Artículo 2o. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: […] 4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: a) Urgencia manifiesta; b) Contratación de empréstitos; c) Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. // Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo […]”.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

bajo el velo de convenios es una afrenta a la lógica competitiva de los

procedimientos de selección que en ocasiones impone acudir a mecanismos como

la selección objetiva 70 .

A la sazón, bajo el escenario anterior esta Corporación ha concluido que, en

ocasiones, la suscripción de convenios o contratos administrativos cuando se

encuentran proscritos para determinados casos y aun así se perfeccionan puede

llevar a su nulidad absoluta, verbi gracia por aspectos como un objeto ilícito o, a su

vez, por situaciones como una expresa prohibición constitucional y legal, lo que

evidencia que el juez cuenta con herramientas para, incluso de oficio, retirar ese

tipo de decisiones del ordenamiento jurídico por su carácter de espurio y transgresor

de los mandatos de selección objetiva 71 .

En suma, los convenios y contratos interadministrativos son acuerdos suscritos

entre entidades del Estado con sendas diferencias que tienen implicaciones

esenciales frente al régimen que les resulta aplicables y la ejecución de su objeto,

de ahí que cuando aquellos son impugnados en sede judicial, corresponda develar

su alcance real a efectos de verificar que no esté incurso en ninguna circunstancia

de nulidad absoluta.

Así las cosas, una vez examinado el acuerdo de voluntades objeto de debate en la

presente litis, no se observa que entre los extremos convencionales exista

contraposición de intereses de cara a la realización de las labores de mejoramiento

acordadas. Por el contrario, se advierte un interés común, toda vez que el mismo

objeto del acuerdo de voluntades deja entrever que las partes se unieron para

apoyar la ejecución de las obras destinadas a la construcción del sistema de

bombeo No. 04 en el municipio de Riohacha – La Guajira; para esos efectos, se

previó que el aporte económico suministrado por el Ministerio a través del FONADE,

se encaminaría a fortalecer la capacidad financiera del Municipio, para que este, a

su vez, contratara las obras destinadas al desarrollo del proyecto del objeto del

convenio de apoyo financiero.

70 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 4 de septiembre de 2022. Radicado 76-001-23-31-000-2006-03473-01 (67731). 71 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 31 de marzo de 2023. Radicado 76001233100020060328401 (58.623).

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

En ese orden de ideas, la Subsección considera que la estructuración, confección y

el diseño del convenio objeto de debate, en efecto está edificada sobre un ánimo

colaborativo de las entidades públicas que lo suscribieron, lo cual encaja

perfectamente en el criterio asociativo y de cooperación que subyace a todo

convenio interadministrativo, así como en el plano de horizontalidad en el que

interactúan y se interrelacionan los extremos convencionales.

7.1. Primer problema jurídico: determinar si para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria estipulada en el convenio de apoyo financiero No. 2060436 de 2006 se debía tomar en cuenta su valor total, esto es, la suma de $870’499.096.

En la sentencia de primera instancia, el tribunal condenó al municipio de Riohacha

el pago de $43.409.213 en favor de la parte actora, por concepto de cláusula penal.

Para el efecto, el a quo tomó como base el valor que efectivamente fue

desembolsado por el FONADE ($434’092.136) -no el valor total del convenio de

apoyo financiero ($870’499.096)-, suma respecto de la cual calculó el equivalente

al 10% que se pactó como cláusula penal.

En su recurso de apelación, la parte demandante insistió en que el tribunal no podía

desconocer el contenido de la cláusula penal, en la que se pactó como estimación

anticipada de perjuicios el 10% del valor total del convenio ($870’499.096), pues

aquella es ley para las partes y porque el incumplimiento del municipio de Riohacha

se enmarcó en una culpa grave, en los términos del artículo 63 del Código Civil.

Sobre el particular, cabe empezar por señalar que esta Corporación 72 ha reconocido

que los convenios interadministrativos, por sí mismos, no excluyen la posibilidad de

pactar cláusulas penales dentro de su contenido obligacional. Sin embargo, se ha

precisado que dichas cláusulas deben estar incorporadas de tal manera que no se

desnaturalice el carácter colaborativo que distingue a este tipo de acuerdos. En

efecto, dado que los convenios interadministrativos se fundamentan en la

cooperación entre entidades públicas para el cumplimiento de fines comunes,

cualquier estipulación sancionatoria debe observar criterios de razonabilidad y

72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 20 de noviembre de 2019, Radicación: 66001 ‑ 23 ‑ 33 ‑ 000 ‑ 2015 ‑ 00131 ‑ 01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 21 de marzo de 2025, Radicación: 54001- 23-33-000-2018-00084-01 (70.277).

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

proporcionalidad, y no puede tener un carácter meramente punitivo o coercitivo que

contraríe la lógica de coordinación y apoyo mutuo que los inspira.

Descendiendo al caso concreto, resulta pertinente destacar lo dispuesto en la

cláusula décimo segunda del convenio de apoyo financiero No. 2060436 de 2006

(hecho probado 6.11.), en la que se consignó la cláusula penal, en los siguientes

términos:

Según lo pactado, las partes previeron el monto de la cláusula penal en una suma

equivalente al 10% del valor del aporte del Ministerio . Esta cláusula debe

examinarse en consonancia con lo previsto en las cláusulas sexta y séptima del

convenio de apoyo financiero, en virtud de las cuales se estableció que el valor del

aporte del Ministerio sería de $870’499.096 (hechos probados 6.8. y 6.9.), el cual

estaría encaminado al desarrollo del proyecto objeto del convenio. De igual manera,

se pactó que el Ministerio desembolsaría los recursos a través del FONADE (hecho

probado 6.9.), quien se encargaría de pagar directamente a los contratistas de obras

y/o suministros derivados del convenio de apoyo financiero.

Bajo el anterior contexto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1618 73 del Código

Civil, se advierte que la común intención de las partes, expresada en la cláusula

decima segunda del convenio, da cuenta que el Ministerio y el Municipio convinieron

tener como base para el pago de la cláusula penal el valor total del aporte a cargo

del primero, valor que, en virtud de lo estipulado en las cláusulas sexta y séptima,

ascendió a la suma de $870’499.096, por lo que dicha cifra, ciertamente, debía

tomarse como fundamento por parte del tribunal para el cálculo de la cláusula penal.

A diferencia de la conclusión a la que llegó el tribunal en la sentencia de primera

instancia, del contenido del acuerdo de voluntades no se evidencia estipulación

alguna que permita colegir que la base para la tasación de la cláusula penal debía

corresponder al valor del aporte efectivamente girado al ente territorial.

73 “ARTICULO 1618. . Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

Sobre este particular, advierte la Sala que en la providencia apelada el tribunal a

quo , pese a reconocer expresamente que la suma correspondiente a la cláusula

penal ascendía a $87’049.909 -equivalente al diez por ciento (10 %) del valor total

del convenio ($870’499.096)-, decidió apartarse de la tasación anticipada de

perjuicios pactada por las partes. En su lugar, consideró que la base de cálculo

debía ser el valor efectivamente desembolsado en ejecución del convenio, esto es,

$434’092.136 , sobre la base de que, según lo acreditado en el proceso, el proyecto

se ejecutó en un 52,82%.

A juicio de la Sala, el tribunal no podía desconocer lo pactado por las partes en

relación con la cláusula penal pecuniaria, sustituyendo la base de cálculo acordada

por un valor que no se desprende en modo alguno del contenido del negocio jurídico

en cuestión. Tal actuación implica una vulneración al principio de autonomía de la

voluntad, el cual faculta a las partes para fijar libremente una tasación anticipada de

los perjuicios derivados de un eventual incumplimiento contractual 74 .

En consecuencia, le asiste razón al recurrente al sostener que el valor que debió

tener en cuenta el tribunal como base para el cálculo de la cláusula penal pecuniaria

debía ser el correspondiente al monto del aporte pactado en las cláusulas sexta y

séptima del convenio de apoyo financiero, conforme a lo previsto expresamente en

su cláusula décima segunda. En efecto, dicho aporte quedó estipulado en la suma

de $870’499.096 y, por tanto, constituye el valor sobre el cual debe aplicarse el

cálculo de la sanción anticipada de perjuicios, sin que resulte procedente acudir a

una base distinta, pues dicha circunstancia no quedó prevista en el convenio.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido de tiempo atrás por esta Corporación,

es procedente la reducción, disminución y/o graduación de la cláusula penal

pecuniaria en los eventos en que se acredite que la obligación principal se cumplió

74 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 24 de abril de 2020. Radicación: 63001-23-33-000-2018-00132-01 (64154).

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

parcialmente, tal y como lo prevén los artículos 1596 del Código Civil 75 y 867 del

Código de Comercio 76 . Sobre este aspecto, la Sección Tercera 77 ha sostenido que:

“ Considerando que la cláusula penal pecuniaria es una tasación anticipada de perjuicios, y que la entidad está exenta -para imponerla y cobrarla- de demostrar los daños sufridos a raíz del incumplimiento del contratista; se debe tener en cuenta que el juez tiene la competencia, previo juicio de proporcionalidad, para fijar su reducción, pues los postulados de dicho principio, así como el de equidad -este último como criterio auxiliar de la actividad judicial-, así se lo exigen.

No obstante, si de lo que se trata es de reclamar el valor no cubierto con la cláusula penal -es decir, un mayor perjuicio-, ya no es el principio de proporcionalidad el que actúa, sino el de la prueba debida del monto de los daños, pues es sabido que la reparación de todo daño, además de ser integral, debe ser plena.

La primera potestad ha sido otorgada al juez por los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio (…).

Estas normas, que permiten graduar la cláusula penal pecuniaria, contemplan una doble naturaleza al ejercicio de dicha potestad judicial, pues, además de erigirse como un “derecho” en favor de las partes, se establece como una obligación a cargo del juez, para efectos de considerar si la sanción pecuniaria se ajusta al principio de proporcionalidad y al criterio de la equidad ”.

Así las cosas, y más allá del argumento expuesto por la parte recurrente -según el

cual no procede la atenuación del valor a reconocer por concepto de la cláusula

penal, en razón a que la conducta desplegada por el Municipio se enmarcó en una

culpa grave en los términos del artículo 63 del Código Civil-, en el presente caso la

Sala considera pertinente verificar si el valor a reconocer por concepto de la cláusula

penal pecuniaria se ajusta al principio de proporcionalidad y al criterio de equidad y,

por tanto, si procede la reducción proporcional de la pena estipulada, de

conformidad con lo dispuesto en los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código

de Comercio.

En este orden, en el asunto sub examine se tiene que el objeto del convenio de

apoyo financiero consistió en aunar esfuerzos para apoyar la ejecución de las obras

75 “ Artículo 1596. Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal ”. 76 “ Artículo 867. Cláusula penal. Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse. // Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella. // Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte ”. 77 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Rad: 17009.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

destinadas a la construcción del sistema de bombeo No. 04 en el municipio de

Riohacha – La Guajira (hecho probado 6.5.), de tal suerte que la ejecución de dichas

obras a cargo del Municipio -en su calidad de ejecutor del proyecto- constituía la

obligación principal del convenio.

Así las cosas, acreditado que el proyecto alcanzó un avance de ejecución del

52.82%, (hecho probado 6.21.) la Sala estima que la cláusula penal pactada –

equivalente al diez por ciento (10 %) del valor total del aporte del convenio-, debe

ser objeto de reducción proporcional, de conformidad con lo previsto en los artículos

1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio; no resulta razonable ni

jurídicamente justificado imponer la totalidad de la pena cuando la obligación

principal fue cumplida de manera parcial.

En consecuencia, el cálculo de la cláusula penal debe realizarse únicamente sobre

la porción no ejecutada, equivalente al 47,18% del valor total del aporte del

Ministerio ($870’499.096). Dicho porcentaje, aplicado a la base correspondiente al

diez por ciento (10 %) pactado por las partes como cláusula penal ($87’049.909,60),

arroja un valor final de $41 ’ 070.147,35 por concepto de cláusula penal.

Así las cosas, sería del caso modificar la sentencia apelada para en su lugar

reconocer a favor de la parte demandante la suma de $41’070.141,35, por concepto

de cláusula penal, de no ser porque dicha suma es inferior a la reconocida por el

tribunal a quo en la sentencia apelada -$43’409.213-. En consecuencia, teniendo en

cuenta que la competencia del juez de segunda instancia se encuentra limitada a lo

expuesto en el recurso de apelación y al principio procesal de non reformatio in

pejus , por virtud del cual no podrá agravar o desmejorar la situación que en relación

con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único mediante la

sentencia de primera instancia, la Sala se ve obligada a confirmar la decisión

proferida por el tribunal en la sentencia de primera instancia, en la que condenó al

municipio de Riohacha al pago de $43’409.213 por concepto de cláusula penal, por

ser un monto superior en comparación al arribado en segunda instancia 78 .

78 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 21 de noviembre de 2012, Radicación: 44001-23-31-000-2001-00779-01 (25643).

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

7.2. Segundo problema jurídico: establecer si en la liquidación judicial efectuada por el tribunal a quo , debió haberse ordenado el reintegro de la totalidad de recursos que la parte actora desembolsó en favor del Municipio

El tribunal liquidó judicialmente el convenio de apoyo financiero No. 2060436 de

2006 y, en tal sentido, le ordenó al Municipio reintegrar a la parte actora la suma de

$ 35’966.879,757 . Lo anterior, dado que la diferencia entre el valor pagado por

FONADE para el desarrollo del contrato de obra ($434’092.136) y el valor ejecutado

del mismo ($342’340.662) arrojó la suma de $91’751.474, a la cual se le descontó

(i) $38’667.606,44, correspondiente a la devolución del anticipo pendiente por

amortización que efectuó el Consorcio Saneamiento Riohacha Estación No. 4 al

FONADE, y (ii) $17’116.987,80, correspondiente al valor retenido por concepto de

rete garantía, que fue abonado al saldo del anticipo no amortizado.

En su recurso de apelación, la parte demandante insistió en que el Municipio debía

reintegrar la totalidad de los recursos invertidos, esto es, la suma de $434´092.136,

pues el hecho de que una parte de los recursos sí hubieran sido ejecutados y que

el proyecto objeto del convenio hubiera quedado en un avance del 52.82% no podía

ser justificación válida para no ordenar el reintegro de la totalidad de los recursos,

pues de nada sirve que el proyecto haya logrado un avance si no es funcional por

conductas imputables al ente territorial.

Al efecto, la Sala debe precisar que el único aspecto que fue controvertido por los

impugnantes en relación con la liquidación judicial efectuada por el tribunal a quo

fue el hecho de que no se hubiera ordenado el reintegro de la totalidad de recursos

invertidos en el marco del convenio de apoyo financiero, por lo que el análisis de la

Subsección se limitará a ese aspecto.

La Sección Tercera de esta Corporación ha sostenido que “ la liquidación del

contrato es una actuación administrativa posterior a su terminación normal o

anormal, cuyo objeto es el de definir si existen prestaciones, obligaciones o

derechos a cargo de las partes, hacer un balance de las cuentas y proceder a las

reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar, para así dar finiquito y

paz y salvo a la relación negocial ” 79 .

79 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 20 de septiembre de 2007, expediente: 16370.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

En similar sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil 80 ha definido la liquidación de

un negocio jurídico, en los siguientes términos:

“La liquidación entonces es un ajuste o rendición final de cuentas que se produce con el objeto de que las partes contratantes establezcan, con fundamento en el desarrollo del contrato, las acreencias pendientes o saldos a favor o en contra de cada uno o se declaren a paz y salvo, según el caso, para extinguir el negocio jurídico celebrado. Tiene por objeto definir cómo quedó la realización de las prestaciones mutuas a las que se comprometieron las partes; efectuar un balance de las cuentas y pagos para establecer quién le debe a quién y cuánto, esto es, debe dar fe de su estado económico y de los derechos y obligaciones de las partes; proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar; declararse a satisfacción de las obligaciones o derechos a cargo de las mismas, y finiquitar así el vínculo contractual”.

De este modo, la liquidación del negocio jurídico no es más que la determinación de

las acreencias y deudas pendientes, es decir, el balance final de su ejecución, en el

que debe establecerse quién le debe a quien y cuánto, una vez finalizado el acuerdo

de voluntades.

Así las cosas, si bien la parte recurrente alega que tiene el derecho a que se le

reintegre la totalidad de los recursos invertidos en el marco del convenio de apoyo

financiero ($434’092.136), dado que su objeto no se cumplió por causas imputables

al municipio de Riohacha, lo cierto es que, de su clausulado no se infiere ese

presunto derecho.

En efecto, tras examinar las cláusulas del convenio, la Sala no encuentra que en

este se haya estipulado la restitución total de los recursos invertidos en caso de no

cumplir con el proyecto objeto del acuerdo convencional. De esta manera, más allá

de que el municipio de Riohacha haya incumplido el convenio de apoyo financiero

y de que por causas atribuibles a su actuación no se hubiera logrado el cumplimiento

del proyecto objeto del convenio, ello no implica, por sí solo, que la parte actora

tenga derecho a reclamar la devolución íntegra de los recursos aportados en el

marco de dicho convenio, máxime cuando el Municipio, conforme quedó acreditado

en el proceso, ejecutó gran parte del valor que le fue desembolsado y otro tanto fue

reintegrado por el contratista de obra.

80 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Sentencia del 28 de junio de 2016, expediente: 2253.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

En efecto, en el proceso se tiene que: (i) el valor del convenio se pactó en la suma

de $870’499.096 (hecho probado 6.8.); (ii) el FONADE desembolsó la suma de

$434’092.136 en virtud del convenio de apoyo financiero (hechos probados 6.15. y

6.18.); y (iii) la suma ejecutada por el Municipio ascendió a $342’340.662 (hecho

probado 6.18.).

Ahora bien, en la sentencia de primera instancia, el tribunal a quo determinó que la

diferencia entre la suma invertida por la parte actora para el desarrollo del contrato

de obra y la suma ejecutada en aquel arrojó como resultado $91’751.474, por lo

que, en principio, esa sería la suma ordenada a restituir en favor de la parte actora.

No obstante, advirtió que a dicha cifra había que descontar: (i) $38’667.606, por

concepto de devolución del anticipo pendiente de amortización del contrato de obra

que efectuó el Consorcio Saneamiento Riohacha Estación No. 4 en favor del

FONADE (hecho probado 6.20.), y (ii) $17’116.987,70, por concepto de la retención

en garantía que el Consorcio Saneamiento Riohacha Estación No. 4 autorizó tomar

al FONADE, por devolución de una parte del anticipo por amortizar del contrato de

obra (hecho probado 6.20.), aspecto frente al cual la Sala no entrará a emitir

pronunciamiento alguno, pues la parte recurrente no reprochó ni cuestionó estos

descuentos; en su alzada tan solo se centró en solicitar el reconocimiento del total

del valor invertido ($434’092.136), bajo el entendido de que el proyecto no se

ejecutó en su totalidad.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra acertada la conclusión a la que llegó el

tribunal a quo al liquidar judicialmente el negocio jurídico, pues resulta claro que, en

los términos acordados por las partes, el ente territorial no estaba obligado a la

devolución de todo el dinero desembolsado por el Ministerio a través del FONADE,

pues, según quedó visto, se ejecutaron parte de los recursos y otro tanto fueron

reintegrados a la parte actora.

En vista de lo anterior, la Subsección considera que el análisis del tribunal, en el

sentido de establecer que el Municipio está en el deber de reintegrarle a la parte

actora la suma de $35’966.879,757 se ajusta a las previsiones establecidas en el

convenio y corresponde a su estado financiero real, resultando en consecuencia

acertada la operación aritmética que realizó, de tal suerte que, contrario a lo

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

señalado por los recurrentes, se ajusta a derecho. Por tanto, el cargo alegado no

tiene la vocación de prosperar.

7.3. De la actualización de la condena

En virtud de lo expuesto en precedencia, la Sala confirmará la condena dispuesta

por el Tribunal Administrativo de La Guajira en la sentencia de primera instancia, en

la que se le ordenó al municipio de Riohacha pagar en favor de la parte actora las

siguientes sumas: (i) $43’409.213 por concepto de la cláusula penal; y (ii)

$35’966.879,757 por concepto del valor a reintegrar, la cuales serán actualizados

aplicando la siguiente fórmula:

Vp = Vh x índice final índice inicial Donde: Vp= Valor presente Vh= Valor histórico

• Del valor ordenado por concepto de la cláusula penal: $43’409.213

Índice final 81 a la fecha de esta sentencia: 150.30 (junio 2025) Índice inicial: mes en el que se dictó la sentencia de primera instancia (septiembre de 2021) Vp = 43’409.213 x 150.30 (junio 2025) 110.04 (septiembre de 2021) Vp = 59’291.207,7

• Del valor ordenado por concepto de reintegros dispuesto en la

liquidación judicial: $35’966.879,757 Índice final 82 a la fecha de esta sentencia: 150.30 (junio 2025) Índice inicial: mes en el que se dictó la sentencia de primera instancia, que coincide con aquel en el que se dejaron de actualizar los valores allí dispuestos (septiembre de 2021)

81 Estos factores corresponden a los índices de precios al consumidor (índices – serie de empalme) que pueden ser consultados en el Departamento Administrativo Nacional de Estadística: https://www.dane.gov.co. 82 Estos factores corresponden a los índices de precios al consumidor (índices – serie de empalme) que pueden ser consultados en el Departamento Administrativo Nacional de Estadística: https://www.dane.gov.co.

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

Vp= $35’966.879,757 x 150.30 (junio 2025) 110.04 (septiembre de 2021) Vp = 49’125.972,62

En consecuencia, la Sala modificará la sentencia del 30 de septiembre de 2021,

proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante la cual se accedió

parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero sólo en cuanto a la

actualización de los valores que le fueron ordenados pagar al municipio de Riohacha

en favor de la parte actora por concepto de la cláusula penal y por concepto del

dinero a reintegrar. Por lo demás, la sentencia de primera instancia se mantendrá

incólume.

8. La condena en costas en segunda instancia De conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA 83 – adicionado por el

artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 – y en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del

CGP 84 , procede la condena en costas a cargo de la parte a la que se le resuelve

desfavorablemente el recurso de apelación, siempre y cuando “ en el expediente

aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación ”.

Bajo este entendido, se condenará en costas en segunda instancia a la

demandante, pues interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de

primera instancia y aquel no prosperó, y su liquidación la hará de manera

concentrada el a quo , en los términos de los artículos 365.8 y 366 del CGP. Para tal

efecto, el tribunal a quo deberá tener en cuenta que en esta instancia no se fijarán

agencias en derecho, dado que la demandada no intervino en segunda instancia 85 ,

de tal manera que aquellas no se entienden causadas.

83 “ Artículo 188. Condena en costas [adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021]. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil . En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal ”. 84 “ Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación . 85 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 5 de marzo de 2021. Radicado 17001233300020120017601 (51034).

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre

de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 30 de septiembre de 2021 proferida por el

Tribunal Administrativo de La Guajira, la cual quedará así:

SEGUNDO. – En consecuencia de lo anterior, se CONDENA al Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha a pagar al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio), la suma de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SIETE PESOS CON SIETE CENTAVOS ($59’291.207,7), por concepto de cláusula penal, pactada en el convenio de apoyo financiero No. 2060436 del 26 de enero de 2006.

CUARTO. – En consecuencia, de lo anterior, se CONDENA al Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha a pagar al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio), la suma de CUARENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS ($49’125.972,62), por concepto de reintegros del convenio de apoyo financiero No. 2060436 del 26 de enero de 2006.

QUINTO. – ORDENAR al Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha a darle cumplimiento a la presente sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 194 del CPACA.

SEXTO. – NO CONDENAR EN COSTAS en primera instancia, conforme a lo indicado en la parte motiva de la sentencia. SEPTIMO. – NEGAR las demás pretensiones de la demanda ”.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte demandante,

Radicación: 440012340000201400081-01 (68897)

Demandantes: Nación – Ministerio de Vivienda y otro

las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal de primera

instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y

tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 365.8 y 366 del Código

General del Proceso.

TERCERO: Por intermedio de la Secretaría de la Sección Tercera de esta

Corporación, en firme la presente providencia, DEVOLVER el expediente de este

proceso al Tribunal de origen para lo de su cargo y, acto seguido, FINALIZAR y

ARCHIVAR esta actuación en la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de

Estado.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

WILLIAM BARRERA MUÑOZ

Presidente de la Sala

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

ADRIANA POLIDURA CASTILLO

Consejera de Estado

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

NICOLÁS YEPES CORRALES

Consejero de Estado

VF/AC4

Etiquetado convenio, financiero, fonade, guajira, valor