Sentencia 85001 23 33 000 2016 00052 01 (65357)
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ENTIDADES CON RÉGIMEN PRIVADO DE CONTRATACIÓN – Naturaleza de los actos – No son actos administrativos – Actos jurídicos
En la Sección se ha adoptado el criterio según el cual las entidades estatales sometidas al derecho privado de contratación no pueden expedir actos administrativos. En lo precontractual y en lo que se refiere a las entidades públicas que prestan servicios públicos domiciliarios, ya existe una postura unificada sobre su improcedencia ante la ausencia de una habilitación legal expresa en tal sentido. En lo contractual, en particular frente a la declaratoria del siniestro de las referidas entidades estatales, también existe una posición similar.
Al respecto, en sentencia de unificación de la Sección Tercera se indicó que los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios no son administrativos, porque no actúan en ejercicio de prerrogativas de poder, sino que, por regla general, los actos jurídicos que adoptan en ejercicio de su actividad contractual se rigen por la normatividad civil y comercial; por tanto, si se controvierten a través del medio de control de controversias contractuales.
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – No pueden declarar siniestro a través de acto administrativo – Intención de la entidad de expedir un acto administrativo – Acto como trámite establecido por las partes del contrato de seguro – Autonomía de la voluntad
Ahora bien, aunque la Subsección ha considerado que las empresas públicas prestadoras de servicios públicos domiciliarios no pueden declarar el siniestro a través de un acto administrativo, ello no es suficiente para determinar la nulidad por falta de competencia, sino que es necesario verificar si la administración actuó con la intención de expedir un acto de dicha naturaleza o, si por el contrario, fue el simple desarrollo del trámite establecido por las partes del contrato de seguro para la efectividad de la garantía y de sus amparos.
[…]
Como se puede apreciar, en el marco del contrato de seguro celebrado entre el señor Óscar Javier Acuña y la Aseguradora Solidaria de Colombia, para amparar a la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P. –asegurado o beneficiario- del riesgo de incumplimiento en el que pudiera incurrir el tomador respecto de las obligaciones que asumió en el contrato de obra No. 021 de 2011, las partes estipularon la forma como se haría efectiva la garantía ante la aseguradora, consistente, básicamente, en la obligación de expedir un “acto administrativo” debidamente ejecutoriado que declarara la realización del riesgo amparado y acreditara la cuantía de la pérdida, previo agotamiento del derecho de defensa y contradicción del contratista y la aseguradora.
[…] Efectivamente, en un asunto en el que se demandó la nulidad de unas resoluciones por las que se declaró un siniestro por parte de las Empresas Públicas de Medellín, EPM, la Sala consideró que este tipo de cláusulas de la póliza eran simplemente el ejercicio de la autonomía de la voluntad, dentro de los límites del orden público, y no otorgaban la posibilidad de ejercer poderes o prerrogativas propias de la administración.
[…]
[…] el trámite establecido por las partes del contrato de seguro para la efectividad de la garantía y de sus amparos no vulnera el orden público, porque aunque es parcialmente distinto al que surge de la lectura conjunta y sistemática de los artículos 1077, 1080 y 1053 del Código de Comercio, ninguna de esas normas es inmodificable, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1162 del Código de Comercio, ni hacen referencia a elementos del contrato de seguro; por tanto, lo estipulado en las condiciones generales de la póliza no desconoce ninguno de tales elementos.
INEXISTENCIA DE FALTA DE COMPETENCIA – Manifestación unilateral de la entidad – Acuerdo entre las partes – Forma de reclamación
Con base en las anteriores consideraciones, se concluyó que no le era posible a la aseguradora excusarse del pago del siniestro con fundamento en la falta de “competencia”, puesto que, al margen de la denominación que se le diera en la póliza, las empresas de servicios públicos, si bien por regla general actúan en sus relaciones contractuales desprovistas de prerrogativas derivadas del poder público, lo cierto es que sí tienen capacidad para hacerlo a través de una manifestación unilateral, no sólo porque así fue pactado en el contrato de seguro, sino porque “esa manifestación, así como la estimación de la cuantía del perjuicio, hacen parte de las obligaciones que a cualquier particular corresponde asumir para lograr el pago de la suma asegurada”, sin que tales estipulaciones vulneren el orden público.
«[…este tipo de actos, que se expiden en el marco de las estipulaciones del contrato de seguro, no son actos administrativos, sino la forma en que las partes pactan la reclamación o efectividad del siniestro amparado, con plenos efectos vinculantes para ellas».
Con fundamento en las anteriores premisas, en el presente caso también es procedente descartar la falta de competencia formulada por la Aseguradora Solidaria de Colombia para excusarse del pago de los siniestros que amparó a través de la póliza […] porque cualquiera sea el medio dispuesto para hacer efectiva la garantía –acto administrativo, acto jurídico unilateral con efectos vinculantes para la aseguradora o reclamación en estricto sentido-, la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P., actuando desprovista de cualquier prerrogativa derivada del poder público, sí tenía capacidad, no competencia, para declarar el siniestro, no solo porque así se dispuso en las condiciones generales del contrato, sino que esa manifestación, así como la estimación de la cuantía del perjuicio, hacen parte de las obligaciones que le correspondía asumir para lograr el pago de la suma asegurada.
[…] resulta posible concluir que la habilitación para declarar la ocurrencia del siniestro se podía hacer efectiva sin la denominación de acto administrativo, pues aunque se designó de esa manera, no tenía tal categoría, sino que se trata de la forma establecida por las partes del contrato de seguro para la efectividad del siniestro amparado; tampoco era necesario fraccionar la estipulación establecida en la póliza, porque con el medio utilizado no se pretendió hacer uso del poder público propio de la Administración, sino que, según las condiciones que la misma aseguradora diseñó, la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P. debía manifestar que el riesgo amparado se había realizado.
ACTO JURÍDICO – Análisis de infracciones a las condiciones de la póliza – Principio de iura novit curia
Cabe precisar que al no mediar un acto con la categoría de un acto administrativo, dado que la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P. no actuó en ejercicio de prerrogativas de poder, sino que se trató de la forma establecida por las partes del contrato de seguro para la efectividad del siniestro amparado, los cargos expuestos por la parte demandante no deben revisarse como reproches de ilegalidad, sino como infracciones a las condiciones de la póliza y a las normas superiores en las que ésta debía informarse.
Lo anterior encuentra sustento en jurisprudencia de unificación de la Sección Tercera de esta Corporación, según la cual, “En los asuntos pendientes de solución bajo los que se hubiere solicitado la nulidad de tales actos por considerarlos actos administrativos, no podrá declararse la inepta demanda ni los jueces pueden inhibirse de emitir una decisión de fondo. En garantía del derecho de acceso a la administración de justicia y la aplicación del principio iura novit curia, se debe adecuar e interpretar la demanda y reconducirla para fallarla de fondo, conforme a la presente unificación”.
PROCEDIMIENTO DE RECLAMACIÓN – Estipulaciones de la póliza – Expedición de acto administrativo – Declaratoria de siniestro y acreditar la cuantía de la pérdida
Según la póliza […] la entidad estatal asegurada tenía que proferir el “acto administrativo” mediante el cual debía declarar la ocurrencia del siniestro y determinar y acreditar la cuantía de la pérdida, previo agotamiento del derecho de audiencia del contratista y del garante -derechos de defensa y contradicción-.
[…] En este punto, cabe advertir que, aunque la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P. siguió la ruta establecida por las partes del contrato de seguro para declarar el siniestro; en todo caso, se debe verificar si efectivamente acreditó la ocurrencia y la cuantía de la pérdida para que surgiera a cargo de la aseguradora la obligación de pago del amparo de cumplimiento y, en cuanto al amparo de buen manejo e inversión del anticipo, determinar si se afectó por aspectos que no fueron cubiertos en la póliza […] como se señaló en la demanda.
SEGURO DE CUMPLIMIENTO – Incumplimiento no configura por sí mismo el perjuicio – Carga de la prueba del perjuicio patrimonial
En cuanto al seguro de cumplimiento, esta Subsección, con base en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, concluyó que el incumplimiento del obligado no configura por sí mismo el siniestro, sino que es necesario la causación o padecimiento efectivo de un daño, pérdida o perjuicio patrimonial para el asegurado, pues de lo contrario el seguro se convertiría en fuente de enriquecimiento. En este sentido, se precisó que el asegurador no puede pagarle la suma de dinero que pretenda el asegurado, sino indemnizarle el daño suficientemente demostrado.
[…]
[…] se colige que no basta con que el hecho constitutivo del siniestro haya acaecido, sino que resulta indispensable que se demuestre el perjuicio efectivamente ocasionado al patrimonio del asegurado.
[…]
[…] la Sala observa que la entidad asimiló el valor no ejecutado y que no fue pagado, al monto que le costaría terminar la obra. Para la estimación del perjuicio debía tenerse en cuenta la diferencia entre ese valor no ejecutado y lo que costaría hacer las obras al momento de la declaratoria de incumplimiento, con fundamento en las fórmulas de actualización correspondientes; no obstante, la Sala no encuentra que la entidad o la interventoría hubieran realizado ese ejercicio y, en ese sentido, la estimación realizada en el acto contractual no encuentra un sustento, más allá del cálculo de las cantidades no ejecutadas sobre las que no se demostró una erogación a cargo de la entidad.
AMPARO DE MANEJO DE ANTICIPO – Amortización no es inversión
Al respecto, se debe indicar que la no amortización del anticipo no puede asimilarse a su no inversión, uso indebido o apropiación indebida. En este caso, el amparo de anticipo no cubre el riesgo de no amortización del anticipo, como quiera que no se pactó así expresamente dentro del alcance de la póliza […] por tanto, no puede condenarse a la Aseguradora Solidaria de Colombia por este concepto.
La Sección Tercera ha indicado que el amparo de amortización solo puede hacerse efectivo cuando efectivamente se haya pactado que la compañía garantiza tal riesgo.
[…]
[…] permite a la Sala concluir que lo que cubre el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo son los perjuicios derivados del incumplimiento de estas obligaciones y no de la obligación de amortizar el anticipo si dicha obligación no fue amparada expresamente por la compañía de seguros.
La falta de amortización difiere de los riesgos de no inversión, uso indebido o apropiación indebida, por lo cual no resultaba adecuado asimilarlos, como se hizo en la resolución demandada, pues con ello se desconoce la estipulación contractual que es de donde debe deducirse el alcance de una obligación».
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN
Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00052-01 (65357) Actor: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO “AGUAS DE PORE S.A. E.S.P.” Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Naturaleza de sus actos – Las empresas públicas domiciliarias dictan verdaderos actos administrativos para la declaratoria del siniestro, siempre que ejerzan poderes o facultades excepcionales. Si sólo cumplen con lo pactado en la póliza, son actos jurídicos contractuales. / AMPARO DE CUMPLIMIENTO – No basta con que el hecho constitutivo del siniestro haya acaecido, sino que resulta indispensable que se demuestre el perjuicio efectivamente ocasionado al patrimonio del asegurado. / AMPARO DE BUEN MANEJO E INVERSIÓN DEL ANTICIPO – Cubre los perjuicios derivados del incumplimiento de estas obligaciones -no inversión, uso indebido o apropiación indebida-, y no la obligación de amortizar el anticipo si dicha obligación no fue amparada expresamente por la compañía de seguros.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada, Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo “ Aguas de Pore S.A.
E.S.P.” , contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2019 por el Tribunal
Administrativo de Casanare, mediante la cual declaró la nulidad de la Resolución
No. 051 de 6 de agosto de 2015 y negó las demás pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO
La Aseguradora Solidaria de Colombia pretende que se declare la nulidad de la
Resolución No. 051 del 6 de agosto de 2015, por medio de la cual la Empresa de
Acueducto, Alcantarillado y Aseo “ Aguas de Pore S.A. E.S.P.” declaró la ocurrencia
de los siniestros de incumplimiento y de mal manejo del anticipo, en el marco de la
póliza No. 605-47-99400005278, que instrumentó el contrato de seguro celebrado
Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00052-01 (65357)
Actor: Aseguradora Solidaria de Colombia Demandado: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo “Aguas de Pore S.A. E.S.P” Referencia: Medio de control de controversias contractuales
entre la referida aseguradora y el señor Óscar Javier Acuña, para garantizar el
contrato de obra No. 021 de 2011.
II. A N T E C E D E N T E S
1. Demanda
En escrito presentado el 26 de febrero de 2016 (fls. 4 a 39 c. 1), la Aseguradora
Solidaria de Colombia, por conducto de apoderado judicial (fl. 1 c. 1), interpuso
demanda en contra de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo “ Aguas de
Pore S.A. E.S.P.” para que, en ejercicio del medio de control de controversias
contractuales, se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas:
Primera: Que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa No. 051 de 2015 proferida por la señora Gerente General de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de PORE, AGUAS DE PORE S.A. E.S.P. y en el evento en que se produzca un pago, por virtud de un proceso ejecutivo, se ordene la restitución del mismo debidamente indexado. Segunda: Que se declare la nulidad absoluta de las cláusulas números seis y ocho de las condiciones generales del contrato de seguro celebrado entre el señor Óscar Javier Acuña, como tomador, y la Aseguradora Solidaria de Colombia e instrumentado en la póliza número 605-47-99400005278. Como fundamento fáctico de la demanda se narró lo siguiente:
El 1 de marzo de 2011, la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P . celebró con el señor
Óscar Javier Acuña el contrato de obra No. 021, cuyo objeto consistió en la
construcción del sistema de acueducto por gravedad de las veredas San Isidro y
Matalarga del municipio de Pore, por valor de $1.090’559.566, con plazo inicial de
dos meses y con fecha final de ejecución el 24 de julio de 2011.
El 2 de marzo de 2011, la Aseguradora Solidaria de Colombia expidió la póliza No.
605-47-99400005278, que instrumentó el contrato de seguro celebrado con el señor
Óscar Javier Acuña, en calidad de tomador, para garantizar el contrato de obra No.
021 de 2011. En el contrato de seguro figuraba como asegurada la Empresa Aguas
de Pore S.A. E.S.P . En dicho contrato de seguro se pactaron como amparos,
valores y vigencias las siguientes:
Amparo Iniciación vigencia Finalización
Valor asegurado
vigencia
Cumplimiento 02/03/11 02/09/11 107’453.636
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Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00052-01 (65357)
Actor: Aseguradora Solidaria de Colombia Demandado: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo “Aguas de Pore S.A. E.S.P” Referencia: Medio de control de controversias contractuales
Manejo anticipo 02/03/11 02/09/11 537’268.180
Salarios/prestac 02/03/11 02/05/14 107’453.636
Estabilidad obra 02/03/11 02/03/16 214’907.272
El contrato de obra No. 021 de 2011 fue objeto de múltiples suspensiones y
prórrogas desde el 14 de junio de 2011 y hasta el 1 de julio de 2013.
El 24 de enero de 2013, la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P., con fundamento
en el informe de interventoría, comunicó al contratista que incurrió en abandono de
los trabajos, hasta el punto de que para diciembre de 2012 y en lo corrido del año
siguiente no se había realizado ninguna actividad, ni siquiera la presencia del
residente de obra. También le llamó la atención por la inasistencia a las reuniones
del comité de obra del 3 y 10 de enero de 2013. Finalmente, le puso de presente la
falta de modificación de la póliza, como consecuencia de la prórroga del contrato.
Con fundamento en lo anterior, la parte demandada informó al contratista la
iniciación de un procedimiento administrativo para declarar su incumplimiento, en el
cual intervino la aseguradora, actuación que finalizó con la decisión de continuar
con la ejecución contractual.
El 24 de julio de 2015, la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P. citó a audiencia de
incumplimiento, con fundamento en el mismo informe de interventoría, y el 6 de
agosto de 2015, mediante Resolución 051, declaró la ocurrencia de los siniestros
de incumplimiento y mal manejo del anticipo, por un valor de $285’217.974 y
$252’050.206, respectivamente.
1.1. Normas violadas y concepto de violación
Las pretensiones de nulidad se fundamentaron en los siguientes cargos:
– “La Resolución 051 de 2015 fue expedida con fraude a la ley. Los numerales 3 y
4 del artículo 99 del CPACA no facultaban a las empresas de servicios públicos para
ejercer facultades exorbitantes en los contratos por ella celebrados, sino que
otorgan mérito ejecutivo a algunos de los actos dictados con base en facultades
legales expresas”.
Al respecto, explicó que los numerales 3 y 4 del artículo 99 del CPACA no atribuyen
competencia alguna a las empresas de servicios públicos domiciliarios para declarar
por acto administrativo la ocurrencia del siniestro y cuantificar los perjuicios en el
seguro de cumplimiento.
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Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00052-01 (65357)
Actor: Aseguradora Solidaria de Colombia Demandado: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo “Aguas de Pore S.A. E.S.P” Referencia: Medio de control de controversias contractuales
Agregó que la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P. pretende derivar del artículo 99
del CPACA las mismas facultades que el régimen legal de la contratación pública
concede, por vía completamente exceptiva, a las entidades estatales para declarar
el siniestro y cuantificar los perjuicios.
– “La Resolución 051 de 2015 es nula por falta de competencia de AGUAS DE PORE
para expedirla” , en consideración a que se fundamentó en las leyes 1474 de 2011,
80 de 1993 y 1150 de 2007, a pesar de que la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P.
no tenía legalmente competencia para adelantar el trámite administrativo y tomar
las decisiones de incumplimiento y la consecuente declaración de ocurrencia de los
siniestros por incumplimiento e indebido manejo del anticipo.
– “Violación de la ley por falta de aplicación de las normas del Título V del libro IV
del Código de Comercio, relativas a la configuración y prueba del siniestro y el pago
de la indemnización ”, porque además de que la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P.
carecía de competencia para declarar el siniestro, violó por falta de aplicación los
artículos 1077 y 1080 del Código de Comercio, los cuales le imponían como
asegurada la carga de probar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de los
perjuicios.
– “Falsa motivación por errores de hecho por indebida apreciación de las pruebas
que sustentan la declaratoria de la ocurrencia de los siniestros en los amparos de
cumplimiento y de manejo e inversión del anticipo de la póliza No. 605-47-
99400005278 y errores de derecho en la conceptualización jurídica del siniestro ”.
Advirtió que el amparo de cumplimiento, de conformidad con las condiciones
generales de la póliza, cubría a la entidad contratante de los perjuicios derivados
del incumplimiento del contrato; sin embargo, el seguro de cumplimiento no podía
ser fuente de enriquecimiento para el asegurado, quien debía probar la cuantía de
los perjuicios, como lo disponían los artículos 1077 y 1080 del Código de Comercio.
Indicó que el sustento técnico de la resolución demandada fue el informe final de
interventoría, en el cual se concluyó que la diferencia entre el valor contratado de
las obras y lo efectivamente ejecutado arrojó un valor de $264’217.974. Al respecto,
sostuvo que una cosa era la estimación del valor no ejecutado de la obra contratada
y por lo mismo no pagada, en lo cual no podía haber un perjuicio, y otra distinta el
perjuicio derivado del incremento de los costos que supondría para la entidad volver
a contratar esas actividades.
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Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00052-01 (65357)
Actor: Aseguradora Solidaria de Colombia Demandado: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo “Aguas de Pore S.A. E.S.P” Referencia: Medio de control de controversias contractuales
Explicó que no existía prueba sobre el monto de los perjuicios que por mayores
costos de una nueva contratación tendría que sufragar la Empresa Aguas de Pore
S.A. E.S.P., lo que se traducía en una falsa motivación, luego en estas condiciones
no era posible que se cobrara la totalidad del valor asegurado.
Agregó que la propia resolución demandada dejó en claro que el contratista sí
prorrogó las garantías para ajustarlas a lo establecido en la prórroga 6 del contrato
No. 21.
En cuanto al amparo del buen manejo e inversión del anticipo, señaló que la póliza
cubría los perjuicios ocasionados con su no inversión, uso indebido o apropiación
indebida; no obstante, en el presente asunto se declaró el siniestro con base en “no
haber atendido unos requerimientos para soportar el avance y cumplimiento de las
actividades”; por tanto, la resolución incurrió en un evidente error de derecho, por
no tener en cuenta el verdadero riesgo asegurado.
2. El trámite en primera instancia
La demanda fue inadmitida por el Tribunal Administrativo de Casanare mediante
providencia de 31 de marzo de 2016, porque el medio de control de controversias
contractuales no era el adecuado.
Sobre este particular, explicó que la Aseguradora Solidaria de Colombia no era
parte dentro del contrato de obra No. 021 de 2011, sino que lo eran el señor Óscar
Javier Acuña y la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P.; luego, el medio de control
procedente era el de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución
051 de 2015, que declaró la ocurrencia de los siniestros de incumplimiento y mal
manejo del anticipo. Adicionalmente, indicó que no se podían incluir pretensiones
referentes al contrato de seguro y relacionadas con el contratista que tomó la póliza,
porque cualquier controversia entre dicha persona y la aseguradora era ajena al
medio de control que procedía, además de que esta jurisdicción no sería la
competente (fls. 171 a 172 c. 1).
La parte demandante, mediante memorial de 16 de abril de 2016, corrigió la
demanda, en el sentido de precisar que el medio de control era el de nulidad y
restablecimiento del derecho, porque con este se lograba la nulidad de la
Resolución 051 de 2015.
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Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00052-01 (65357)
Actor: Aseguradora Solidaria de Colombia Demandado: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo “Aguas de Pore S.A. E.S.P” Referencia: Medio de control de controversias contractuales
Adicionalmente, indicó que suprimía la segunda pretensión de la demanda,
referente a que se declarara la nulidad de las cláusulas seis y ocho de las
condiciones generales del contrato de seguro instrumentado en la póliza No. 605-
47-99400005278, porque en todo caso carecían de la virtualidad jurídica de otorgar
a la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P. la competencia para declarar la ocurrencia
del siniestro y ordenar el pago de la indemnización (fls. 175 a 178 c. 1).
La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Casanare mediante
providencia del 28 de abril de 2018, que se notificó en debida forma a la entidad
demandada y al Ministerio Público. Adicionalmente, se vinculó como tercero
interesado al señor Óscar Javier Acuña (fls. 214 a 215 c. 2).
La Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P . contestó oportunamente la demanda y se
opuso a sus pretensiones, para lo cual puntualizó que le asistía competencia para
proferir la Resolución 051 de 2015, en consideración a su naturaleza jurídica y al
régimen jurídico de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos, de
acuerdo a lo establecido en la Ley 142 de 1994 y a lo esbozado por la jurisprudencia
del Consejo de Estado sobre la materia.
Al lado de lo anterior, expresó que las cláusulas excepcionales contempladas en la
Ley 80 de 1993 no fueron el sustento del acto administrativo proferido por la
Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P., sino que se fundamentó en la declaratoria de
un siniestro y en la efectividad de un amparo, lo cual era una competencia
reconocida a las empresas de servicios públicos (fls. 241 a 269 c. 2).
En lo que respecta al señor Óscar Javier Acuña, mediante curador ad litem 1 se dio
contestación a la demanda, en la que se manifestó que “no es cierto que las
empresas de servicios públicos no cuenten con facultades exorbitantes en los
contratos que celebren, por el contrario, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2º
del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, las comisiones de regulación podrán hacer
obligatoria su inclusión” (…) Por lo anterior, no le asiste razón a la parte actora en
cuanto al cargo de falta de competencia toda vez que la entidad si podía ejercer
cláusulas exorbitantes ” (fls. 392 a 397 c. 2).
1 El abogado Juan David Buitrago Vargas actuó como curador ad litem del contratista Óscar Javier Acuña.
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Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00052-01 (65357)
Actor: Aseguradora Solidaria de Colombia Demandado: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo “Aguas de Pore S.A. E.S.P” Referencia: Medio de control de controversias contractuales
3. Audiencia inicial
El 14 de febrero de 2018, se realizó la audiencia inicial, oportunidad en la que se fijó
el litigio en los siguientes términos:
“Corresponde determinar la legalidad del acto administrativo, Resolución No. 051
de 2015 proferida por el gerente general de la Empresa de Acueducto Alcantarillado
y Aseo del municipio de Pore – Aguas de Pore S.A. E.S.P. y en caso afirmativo,
ordenar la devolución del pago correspondiente que se haya realizado,
debidamente indexado como consecuencia de la declaración del siniestro”.
Acto seguido, se declaró fracasada la etapa de conciliación, por no existir ánimo de
concertación entre las partes. Se tuvieron como pruebas las documentales
allegadas con la demanda y su respectiva contestación. Comoquiera que no se
tenían pruebas que practicar se corrió traslado para alegar de conclusión (fls. 433 a
435 c. 3).
La parte demandante y la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P. reiteraron los
argumentos expuestos en la demanda y su contestación (fls. 441 a 446; 447 a 459
c. 3). El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.
4. La sentencia de primera instancia
Mediante sentencia del 17 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de
Casanare declaró la nulidad de la Resolución No. 051 de 6 de agosto de 2015 y se
negó las demás pretensiones de la demanda.
Para llegar a esa conclusión, consideró que, de conformidad con el artículo 31 de
la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen por
las disposiciones del derecho privado; por tanto, no cuentan con prerrogativas
especiales que le permitan declarar el incumplimiento y la existencia del siniestro
de la póliza constituida por el contratista, dado que dichas facultades son
exclusivas del régimen de contratación público, por lo que, en estas condiciones,
no resultan aplicables a la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P.
En cuanto a lo dispuesto en los numerales 3 y 4 del artículo 99 de la Ley 1437 de
2011, los cuales sirvieron como fundamento para la expedición de la Resolución
No. 051 de 2015, el Consejo de Estado ha indicado que de esa normativa no se
deriva la competencia de las empresas de servicios públicos para declarar la
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Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00052-01 (65357)
Actor: Aseguradora Solidaria de Colombia Demandado: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo “Aguas de Pore S.A. E.S.P” Referencia: Medio de control de controversias contractuales
existencia del siniestro por incumplimiento o por indebido manejo del anticipo,
porque se trata de entidades públicas que se rigen por el derecho privado; por tanto,
la forma de hacer efectivas las garantías contenidas en la póliza constituida por el
contratista es a través del procedimiento contemplado en el Código de Comercio y
no a través de un acto administrativo 2 .
Con fundamento en lo anterior, consideró probados los tres primeros cargos de
nulidad expuestos en la demanda, esto es, expedición con fraude a la ley, falta de
competencia y falta de aplicación de las normas, y se abstuvo de efectuar un
pronunciamiento respecto al cargo de falsa motivación, por cuanto se sustentó en
errores de valoración probatoria e interpretación del riesgo asegurado, estudio que
juzgó innecesario por tratarse de un asunto de fondo y haberse acreditado los vicios
de forma que desvirtuaban la legalidad del acto acusado.
Finalmente, en relación con la restitución del eventual pago que se hubiera
producido en virtud de un posible proceso ejecutivo, advirtió que no se aportó
prueba de erogación alguna por parte de la aseguradora, luego no era posible
estudiar la procedencia de dicha restitución (fls. 476 a 488 c. ppal).
5. El recurso de apelación
Inconforme con la anterior decisión, la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P .
interpuso recurso de apelación y como sustento, manifestó que el a quo desestimó
la capacidad de la que gozan las empresas de servicios públicos domiciliarios para
proferir actos administrativos mediante los cuales podía declarar la ocurrencia del
siniestro y hacer efectivos unos amparos, sin que tal actuación implicara el ejercicio
de un poder de carácter excepcional.
En concordancia con lo anterior, explicó que existía un interés general que se
pretendía satisfacer, esto es, la construcción de los sistemas de acueducto para las
veredas de San Isidro y Matalarga en el municipio de Pore, razón por la cual la
Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P. tenía la facultad de expedir un acto
administrativo a través del cual podía declarar el siniestro, el cual, en tal caso, no
pasaba de ser una reclamación.
2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 19 de junio de 2019, exp. No. 39800. M.P. Alberto Montaña Plata; Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 25 de mayo de 2006, exp. No. 1748, MP. Enrique José Arboleda Perdomo.
8
Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00052-01 (65357)
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En su impugnación, adujo que el contenido de la Resolución No. 051 de 2015
equivale al de una afirmación positiva de la ocurrencia del siniestro, la cual fue
debidamente soportada y cuantificada por la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P.,
en los términos de la distribución de la carga de la prueba del artículo 1077 del
Código de Comercio, y bajo el amparo de una fuente generadora de competencia
sustantiva, esto es, los numerales 3 y 4 del artículo 99 del CPACA (fls. 497 a 518 c.
ppal).
6. El trámite en segunda instancia
El recurso fue admitido el 13 de enero de 2020. El 7 de febrero siguiente se corrió
traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que
rindiera su concepto (fls. 521; 527; 530 c. ppal).
En esta oportunidad, la parte demandante reiteró que la facultad de declarar
unilateralmente el siniestro, por acto administrativo, procedía únicamente en los
contratos estatales que se regían por el Estatuto General de la Contratación
Administrativa, con exclusión de los contratos que se gobernaban por el derecho
privado, como en el caso de las empresas de servicios públicos domiciliarios (fls.
543 a 553 c. ppal).
La Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P. sostuvo que envió constantes
comunicaciones a la aseguradora sobre las reclamaciones que se le hicieron al
contratista por su incumplimiento, como lo prevé el Código de Comercio, el cual
establece que a ésta se le debe informar sobre la ocurrencia del siniestro, sin que
el hecho de que se hubiera realizado mediante un acto administrativo le restara
objetividad, toda vez que ese era el medio utilizado por las entidades estatales para
tal fin (fls. 555 a 562 c. ppal).
En su concepto, el Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia de
primera instancia, porque Aguas de Pore S.A. E.S.P. no contaba con una facultad
legal que le permitiera declarar unilateralmente el siniestro, en consideración a que
sus actos y contratos se regían por el derecho privado; por tanto, no podía acudir a
la expedición de actos administrativos, sino que, en virtud del propio contrato de
seguro, tenía que acreditar ante la compañía aseguradora la ocurrencia del
siniestro y la cuantía de los perjuicios, para que a través de una orden judicial se le
impusiera la obligación de generar el reconocimiento y pago con ocasión de la
póliza No. 605-47-99400005278 (fls. 589 a 605 c. ppal).
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III. C O N S I D E R A C I O N E S
1. Jurisdicción, competencia y medio de control procedente
El artículo 104 del CPACA estableció que la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados
en los contratos, sin consideración a su régimen, en los que fuera parte una entidad
pública.
La Resolución No. 051 de 2015 fue proferida por la Empresa de Acueducto,
Alcantarillado y Aseo “Aguas de Pore S.A. E.S.P.” , la cual fue creada mediante la
escritura pública No. 1487 de 30 de julio de 2008 3 , como una sociedad por acciones
del Estado del nivel municipal, es decir que se trata de una entidad pública, razón
por la cual a esta jurisdicción le compete resolver el litigio 4 .
Igualmente, de acuerdo con el artículo 150 del CPACA, esta Corporación es
competente para conocer en segunda instancia las apelaciones de las sentencias
dictadas por los tribunales administrativos.
Asimismo, la Sala es competente para decidir este asunto, porque la cuantía del
proceso fue estimada en la suma de $537’268.180 -valor de la pretensión mayor
individualmente considerada (Art. 157 del CPACA), según la estimación razonada
detallada por la actora en el libelo introductorio (fl. 36 c. 1)-. Para la época de
interposición de la demanda -2016- eran susceptibles de acceder a la segunda
instancia los procesos promovidos en ejercicio del medio de control de controversias
contractuales cuya cuantía excediera de $344’727.500, en los términos del numeral
4 del artículo 152 del CPACA, equivalente a 500 salarios mínimos legales
mensuales vigentes para el 2016.
3 Según el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Casanare, la demandada fue constituida por medio de la Escritura Pública No. 1487 del 30 de julio de 2008 (fls. 40 a 42 c. 1). En este instrumento se observa que en el artículo 55, segunda parte, el capital suscrito corresponde en un 95% al municipio de Pore y el porcentaje restante a dos particulares, en proporciones iguales. Visto en la página oficial de la demandada: https://empresa-de-acueducto- alcantarillado-y-aseo-de-pore-esp.micolombiadigital.gov.co/sites/empresa-de-acueducto- alcantarillado-y-aseo-de-pore-esp/content/files/000065/3233_estatutos-n1487-30072008.pdf. 4 “ Desde el punto de vista de la estructura del Estado, las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, ya sean constituidas como sociedades por acciones o como empresas industriales y comerciales del Estado, son ‘entidades públicas’ pertenecientes al nivel descentralizado por servicios de la rama ejecutiva. El hecho de que tales entidades se encuentren sometidas a un régimen especial de derecho privado no les hace perder esa calidad (Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 14 de agosto de 2013, exp. No. 18975. M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez).
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Al respecto, se debe indicar que el a quo inadmitió la demanda interpuesta en
ejercicio del medio de control de controversias contractuales, porque la
Aseguradora Solidaria de Colombia no fue parte del contrato de obra No. 021 de
2011; en este sentido, consideró que el medio de control procedente era el de
nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 051 de 2015.
Frente a este aspecto, cabe precisar que al tratarse de actuaciones producidas
dentro del marco de las condiciones generales de la póliza No. 605-47-
99400005278, esto es, la declaratoria de los siniestros de incumplimiento y mal
manejo del anticipo, los cuales se derivaron del contrato de seguro, contrario a lo
expuesto por el a quo , el medio de control procedente sí es el de controversias
contractuales, tal como lo dispone el artículo 141 del CPACA.
Además, como se determinará al analizar la naturaleza de la Resolución No. 051
de 2015, no se trata de un acto administrativo, caso en el cual procedería el medio
de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sino de un acto jurídico de
carácter contractual, pues, como se dijo, se produjo en el marco de un acuerdo de
voluntades, motivo por el cual resulta adecuado el medio de control de
controversias contractuales.
En efecto, los actos jurídicos adoptados por los prestadores de servicios públicos
domiciliarios con motivo de su actividad contractual se rigen por la normatividad civil
y comercial, así como por las reglas atinentes a su régimen especial. Por tal razón,
para cuestionarlos a través del medio de control de controversias contractuales, el
demandante no tiene la carga de solicitar su anulación 5 .
2. Oportunidad para el ejercicio del medio de control de controversias
contractuales
De conformidad con el artículo 164.2 (j) del CPACA, en las controversias relativas
a contratos estatales “el término para demandar será de dos (2) años que se
contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de
derecho que les sirvan de fundamento” . En este caso, la pretensión está dirigida a
que se declare la nulidad de la Resolución 051 de 6 de agosto de 2015, mediante
la cual declaró la ocurrencia de los siniestro de cumplimiento y de buen manejo del
anticipo.
5 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación de 9 de mayo de 2024, exp. No. 53962. M.P. José Roberto Sáchica Méndez
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Al margen del término de suspensión dado por el trámite de la conciliación
prejudicial 6 , se concluye que respecto de este acto la demanda es oportuna, en
tanto, incluso, si el término se cuenta desde su expedición, la demanda se habría
presentado dentro del plazo de dos años que habrían vencido el 7 de agosto de
2017 (la demanda se presentó el 26 de febrero de 2016) 7 .
3. Legitimación en la causa
La Sala encuentra que le asiste legitimación en la causa por activa a la Aseguradora
Solidaria de Colombia, pues fue la que expidió la póliza de cumplimiento que se hizo
efectiva a través del acto enjuiciado 8 .
Asimismo, le asiste legitimación en la causa por activa para demandar la Resolución
No. 051 de 2015, porque con base en esta surgió su obligación de pago por
entenderse configurados los siniestros cubiertos a través de la póliza No. 605-47-
99400005278, de ahí que con el presente libelo pretenda que se declare que no
está obligada a pagar las sumas por las que se haría efectiva tal póliza.
Igualmente, la Sala halla legitimada en la causa por pasiva a la Empresa Aguas de
Pore S.A. E.S.P., porque profirió la Resolución No. 051 de 6 de agosto de 2015,
por la cual declaró la ocurrencia de los siniestros de incumplimiento y de mal manejo
e inversión del anticipo, que es el objeto de este proceso.
4. Objeto de la apelación
Con fundamento en el escenario propuesto en el recurso de apelación, se debe
decidir si procede revocar la sentencia de primera instancia, en cuanto declaró la
nulidad de la Resolución No. 051 de 2015, para lo cual se deberá determinar si la
Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P. tenía competencia para declarar, mediante
acto administrativo, la ocurrencia del siniestro y la efectividad de los amparos de
6 La solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 13 de noviembre de 2015 y la audiencia de conciliación extrajudicial se llevó a cabo el 15 de febrero de 2016 (fl. 159 c. 1). 7 En el mismo sentido ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 31 de julio de 2024, exp. No. 59547. M.P. José Roberto Sáchica Méndez; sentencia de 5 de febrero de 2024, exp. No. 62324. M.P. José Roberto Sáchica Méndez; sentencia de 22 de octubre de 2021, exp. No. 51006; Subsección B, sentencia de 8 de septiembre de 2021, exp. No. 61365. M.P. Martín Bermúdez Muñoz; Subsección C, sentencia de 1 de noviembre de 2023, exp. No. 62025. M.P. Nicolás Yepes Corrales; sentencia de 28 de octubre de 2024, exp. No. 63030. M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 31 de julio de 2024, exp. No. 59547. M.P. José Roberto Sáchica Méndez.
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cumplimiento y de buen manejo del anticipo establecidos en la póliza No. 605-47-
99400005278.
5 . La naturaleza de la Resolución No. 051 de 2015 y la competencia de la
Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P. para declarar la ocurrencia del siniestro
En la Sección se ha adoptado el criterio según el cual las entidades estatales
sometidas al derecho privado de contratación no pueden expedir actos
administrativos 9 . En lo precontractual y en lo que se refiere a las entidades públicas
que prestan servicios públicos domiciliarios, ya existe una postura unificada sobre
su improcedencia ante la ausencia de una habilitación legal expresa en tal
sentido 10 . En lo contractual, en particular frente a la declaratoria del siniestro de las
referidas entidades estatales, también existe una posición similar 11 .
Al respecto, en sentencia de unificación de la Sección Tercera se indicó que los
actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios no son administrativos,
porque no actúan en ejercicio de prerrogativas de poder, sino que, por regla general,
los actos jurídicos que adoptan en ejercicio de su actividad contractual se rigen por
9 En atención a lo prescrito en la Ley 142 de 1994, las empresas prestadoras de servicios públicos profieren, a título de excepción, los siguientes actos administrativos: a) Los actos que afectan la prestación del servicio o la ejecución de tal contrato, como: (i) actos de negativa del servicio, (ii) actos que ordenan la suspensión del servicio, (iii) actos que ordenan la terminación del contrato, y, (iv) actos que deciden el corte o la facturación –artículos 140, 141 y 154-. b) Los actos que resulten del ejercicio de las facultades excepcionales de la Administración, impuestas o autorizadas por las Comisiones de Regulación -artículo 31-. c) Actos para el uso del espacio público, ocupación temporal de inmuebles, promover la constitución de servidumbre o la enajenación forzosa de los bienes que se requieran para la prestación del servicio –artículos 33, 56, 57, 116, 117 y 118-. d) Los actos que se expidan a raíz de concesiones para el uso de recursos naturales o del medio ambiente –artículo 39-. e) Los relativos a la concesión de áreas de servicio exclusivo (ASE) –artículo 40-. Sobre este aspecto, esta Subsección ha considerado que “La aplicación del derecho privado obra como regla general, sin perjuicio de que la misma ley autoriza a los prestadores de servicios públicos domiciliarios a incursionar en un ámbito normativo diverso, como ocurre “(…) en las situaciones previstas en el artículo 33 (desarrollado por los artículos 56, 57, 116 y ss.); en materia contractual cuando el régimen de estos sea el derecho público y, en tal sentido se les aplique el Estatuto de Contratación Estatal (parágrafo del artículo 31, 39.1), contratos para la concesión de ASES (artículo 40), o limitado a lo relativo a cláusulas excepcionales (artículo 31)” (Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación de 9 de mayo de 2024, exp. No. 53962. M.P. José Roberto Sáchica Méndez). 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de septiembre de 2020, exp. No. 42.003, M.P. Alberto Montaña Plata. La Ponente tuvo la oportunidad de expresar sus reparos frente a esta posición, por lo que se considera suficiente con remitir a ellos. 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de septiembre de 2020, exp. No. 44.707, M.P. José Roberto Sáchica Méndez. En esta providencia, la aquí ponente aclaró el voto, bajo unas consideraciones que aún estima pertinentes, pero ante la posición mayoritaria consolidada en la Sección, que le impone su obedecimiento, considera suficiente con remitir a ellas para precisar su posición en esta oportunidad; Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación de 9 de mayo de 2024, exp. No. 53962, M.P. José Roberto Sáchica Méndez (Con salvamento de voto de la ponente del presente asunto); Subsección B, sentencia del 19 de junio de 2019, exp. No. 39.800, M.P. Alberto Montaña Plata, y Subsección C, sentencia del 10 de marzo de 2023, exp. No. 57.101, M.P. Jaime Rodríguez Navas.
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la normatividad civil y comercial; por tanto, si se controvierten a través del medio de
control de controversias contractuales, no se tiene la carga de solicitar su
anulación 12 . En este sentido se expuso lo siguiente:
La noción de acto administrativo y sus elementos, también permite a la Sala ilustrar el escenario en que se ubica el sub examine pues los actos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, con indiferencia de si son entidades públicas, privadas o mixtas, no ostentan el carácter de administrativos, conclusión a la que se arriba por medio de la constatación de que en estos casos dichas empresas no actúan -por regla general- en ejercicio de prerrogativas de poder. Este contexto confirma que el atributo relacionado con el ejercicio de tales prerrogativas consustanciales a la expedición de actos administrativos, no se identifica con el que atañe al régimen contractual de los prestadores de servicios públicos domiciliarios. (…) (i) Salvo las excepciones legales, los actos jurídicos adoptados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios con motivo de su actividad contractual, no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como por las reglas atinentes a su régimen especial. Por tal razón, para controvertirlos a través del medio de control de controversias contractuales, el demandante no tiene la carga de solicitar su anulación. Ahora bien, aunque la Subsección ha considerado que las empresas públicas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios no pueden declarar el siniestro a
través de un acto administrativo, ello no es suficiente para determinar la nulidad por
falta de competencia, sino que es necesario verificar si la administración actuó con
la intención de expedir un acto de dicha naturaleza o, si por el contrario, fue el
simple desarrollo del trámite establecido por las partes del contrato de seguro para
la efectividad de la garantía y de sus amparos 13 .
En el sub lite , en la póliza No. 605-47-99400005278 se acordó lo siguiente:
1.2 AMPARO DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO EL AMPARO DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO CUBRE A LA ENTIDAD ESTATAL CONTRATANTE DE LOS PERJUICIOS DIRECTOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO TOTAL O PARCIAL DE LAS OBLIGACIONES NACIDAS DEL CONTRATO, ASÍ COMO DE SU CUMPLIMIENTO TARDÍO O DE SU CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO, CUANDO ELLOS SON IMPUTABLES AL CONTRATISTA GARANTIZADO. ADEMÁS DE ESOS RIESGOS, ESTE AMPARO COMPRENDERÁ EL PAGO DEL VALOR DE LAS MULTAS Y DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA QUE SE HAYAN PACTADO EN EL CONTRATO GARANTIZADO.
12 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación de 9 de mayo de 2024, exp. No. 53962. M.P. José Roberto Sáchica Méndez. Ver: salvamento de voto de la ponente del presente asunto. 13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de septiembre de 2020, exp. No. 44.707, M.P. José Roberto Sáchica Méndez, con aclaración de voto de la ponente del presente asunto.
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1.3 AMPARO DE BUEN MANEJO Y CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO EL AMPARO DE BUEN MANEJO Y CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO CUBRE A LA ENTIDAD ESTATAL CONTRATANTE, DE LOS PERJUICIOS SUFRIDOS CON OCASIÓN DE (I) LA NO INVERSIÓN, (II) EL USO INDEBIDO Y (III) LA APROPIACIÓN INDEBIDA QUE EL CONTRATISTA GARANTIZADO HAGA DE LOS DINEROS O BIENES QUE SE LE HAYAN ENTREGADO EN CALIDAD DE ANTICIPO PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO. CUANDO SE TRATE DE BIENES ENTREGADOS COMO ANTICIPO, ÉSTOS DEBERÁN TASARSE EN DINERO EN EL CONTRATO. (…) 6. EFECTIVIDAD DE LA GARANTÍA DE ACUERDO CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 1077 DEL CÓDIGO DE COMERCIO LA ENTIDAD ESTATAL ASEGURADA DEBERÁ DEMOSTRAR LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO Y ACREDITAR LA CUANTÍA DE LA PÉRDIDA, PREVIO AGOTAMIENTO DEL DERECHO DE AUDIENCIA DEL CONTRATISTA Y DEL GARANTE, DE LA SIGUIENTE FORMA: a. EN CASO DE CADUCIDAD, UNA VEZ AGOTADO EL DEBIDO PROCESO Y GARANTIZADOS LOS DERECHOS DE DEFENSA Y CONTRADICCIÓN DEL CONTRATISTA Y DE SU GARANTE, PROFERIRÁ EL ACTO ADMINISTRATIVO CORRESPONDIENTE EN EL CUAL, ADEMÁS DE LA DECLARATORIA DE CADUCIDAD, PROCEDERÁ A HACER EFECTIVA LA CLÁUSULA PENAL O A CUANTIFICAR EL MONTO DEL PERJUICIO Y A ORDENAR SU PAGO TANTO AL CONTRATISTA COMO AL GARANTE. b. EN CASO DE APLICACIÓN DE MULTAS, UNA VEZ AGOTADO EL DEBIDO PROCESO Y GARANTIZADOS LOS DERECHOS DE DEFENSA Y CONTRADICCIÓN DEL CONTRATISTA Y DE SU GARANTE, PROFERIRÁ EL ACTO ADMINISTRATIVO CORRESPONDIENTE EN EL CUAL IMPONDRÁ LA MULTA Y ORDENARÁ SU PAGO TANTO AL CONTRATISTA COMO AL GARANTE. c. EN LOS DEMÁS CASOS DE INCUMPLIMIENTO, UNA VEZ AGOTADO EL DEBIDO PROCESO Y GARANTIZADOS LOS DERECHOS DE DEFENSA Y CONTRADICCIÓN DEL CONTRATISTA Y DE SU GARANTE PROFERIRÁ EL ACTO ADMINISTRATIVO CORRESPONDIENTE EN EL CUAL DECLARARÁ EL INCUMPLIMIENTO, PROCEDERÁ A CUANTIFICAR EL MONTO DE LA PÉRDIDA O A HACER EFECTIVA LA CLÁUSULA PENAL, SI ELLA ESTÁ PACTADA Y A ORDENAR SU PAGO TANTO AL CONTRATISTA COMO AL GARANTE. Como se puede apreciar, en el marco del contrato de seguro celebrado entre el
señor Óscar Javier Acuña y la Aseguradora Solidaria de Colombia, para amparar a
la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P. –asegurado o beneficiario- del riesgo de
incumplimiento en el que pudiera incurrir el tomador respecto de las obligaciones
que asumió en el contrato de obra No. 021 de 2011, las partes estipularon la forma
como se haría efectiva la garantía ante la aseguradora, consistente, básicamente,
en la obligación de expedir un “ acto administrativo ” debidamente ejecutoriado que
declarara la realización del riesgo amparado y acreditara la cuantía de la pérdida,
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Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00052-01 (65357)
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previo agotamiento del derecho de defensa y contradicción del contratista y la
aseguradora.
Una cláusula similar ya fue analizada por la Subsección 14 . Efectivamente, en un
asunto en el que se demandó la nulidad de unas resoluciones por las que se declaró
un siniestro por parte de las Empresas Públicas de Medellín, EPM, la Sala
consideró que este tipo de cláusulas de la póliza eran simplemente el ejercicio de
la autonomía de la voluntad, dentro de los límites del orden público, y no otorgaban
la posibilidad de ejercer poderes o prerrogativas propias de la administración. En
este sentido se precisó 15 :
Así, teniendo en cuenta que la causa del contrato de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales consiste en trasladar a la Aseguradora el riesgo de incumplimiento contractual, para que, en caso de que ocurra el hecho material amparado sea está quien asuma la responsabilidad de indemnizar los perjuicios que se causen de tal circunstancia, no comporta mayor dificultad establecer que el propósito de los contratantes del seguro al estipular que “se entiende causado el siniestro” con el “acto administrativo, motivado en firme y debidamente notificado a la aseguradora que declare la realización del riesgo que ampara esta póliza por causas imputables al contratista”, y al señalar que el pago se hará dentro del mes siguiente a la comunicación escrita que presente la entidad estatal asegurada acompañada de la copia auténtica de tal acto, no fue otro que definir la ruta que debía seguir la beneficiaria de la póliza para acceder al pago de la suma asegurada. En ese entendido, encuentra la Sala claramente establecido que la intención con la que se incluyeron las cláusulas 4 (…) y 5 en las condiciones generales de la póliza fue estipular, bajo la libertad de configuración negocial que asiste a las partes del contrato (…) en ejercicio de su autonomía de la voluntad y dentro de los límites del orden público, que para hacer efectiva la garantía, la Asegurada debía manifestar motivadamente y por escrito que el riesgo amparado se había realizado, dar oportunidad a la contratista y a la Aseguradora para pronunciarse al respecto y, después, definir, igualmente por escrito debidamente motivado, si mantenía o no su declaración, con lo cual, según lo estipulado, el siniestro se entendería causado, esto es, que no necesitaba más que adelantar el procedimiento previamente descrito y presentar los respectivos documentos contentivos de dichas manifestaciones debidamente justificadas ante la Aseguradora para hacer efectivo el pago, pues, según lo consignado en el numeral 5 de las condiciones generales de la póliza, la demandante procedería al pago dentro del mes siguiente a la fecha en que se hiciera tal presentación; por tanto, según lo previsto en el artículo 1618 de Código Civil (…), debe estarse a esta intención más que al tenor literal de las expresiones utilizadas en las referidas cláusulas para calificar la naturaleza jurídica de tal manifestación. En esa oportunidad, la Subsección también explicó que el trámite establecido por
las partes del contrato de seguro para la efectividad de la garantía y de sus amparos
14 Ibíd. 15 Ibíd. En la cita se han omitido a propósito los pies de páginas originales para aligerar el contenido de la presente providencia.
16
Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00052-01 (65357)
Actor: Aseguradora Solidaria de Colombia Demandado: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo “Aguas de Pore S.A. E.S.P” Referencia: Medio de control de controversias contractuales
no vulnera el orden público, porque aunque es parcialmente distinto al que surge
de la lectura conjunta y sistemática de los artículos 1077, 1080 y 1053 del Código
de Comercio, ninguna de esas normas es inmodificable, al tenor de lo dispuesto en
el artículo 1162 del Código de Comercio, ni hacen referencia a elementos del
contrato de seguro; por tanto, lo estipulado en las condiciones generales de la póliza
no desconoce ninguno de tales elementos 16 :
Entiende la Sala que lo estipulado no vulnera el orden público, porque no contraviene ni supone la alteración de normas que por su naturaleza o por disposición de la ley son inmodificables (…), en tanto, no se dejó al arbitrio de la Asegurada la configuración o constitución del siniestro, lo cual vulneraría los artículos 1054 (…) y 1055 (…) del Código de Comercio, pues lo pactado simplemente supone que la beneficiaria de la póliza, como cualquier otro – particular o entidad pública-, para hacerla efectiva debía manifestar que el riesgo amparado se concretó y, además, por voluntad del Asegurador y no por prerrogativas derivadas de la ley, que tal manifestación, debidamente motivada, sería suficiente para acreditar su dicho y, por esa razón, para entender que se dio el hecho que da origen a la obligación del asegurador de indemnizar la pérdida al asegurado, lo cual tampoco vulnera el orden público, pues, además de que no existe una tarifa legal para acreditar la ocurrencia del siniestro, esa declaración, como acaba de verse, no impide a la Aseguradora demostrar lo contrario, o cualquier otro hecho o circunstancia excluyente de su responsabilidad, pues, según sus propias estipulaciones, al tener la posibilidad de debatir ante la Asegurada la ocurrencia del siniestro y su cuantía, como en efecto lo hizo, se preservó su derecho al debido proceso. Es pertinente destacar que, si bien el procedimiento que convencionalmente se dispuso para exigir el pago del siniestro amparado fue distinto al que surge de la lectura conjunta y sistemática de los artículos 1077, 1080 y 1053 del Código de Comercio (…), lo cierto es que esto no vulnera el orden público, en tanto y en cuanto, en los términos del artículo 1162 de ese Código, ninguna de esas normas es inmodificable, pues, además de que no están entre aquéllas a las que se refiere ese artículo de manera expresa, no hacen referencia a elementos del contrato de seguro y, por eso, lo materialmente estipulado en las condiciones generales de la póliza no altera, anula o desconoce ninguno de tales elementos.
Con base en las anteriores consideraciones, se concluyó que no le era posible a la
aseguradora excusarse del pago del siniestro con fundamento en la falta de
“ competencia” , puesto que, al margen de la denominación que se le diera en la
póliza, las empresas de servicios públicos, si bien por regla general actúan en sus
relaciones contractuales desprovistas de prerrogativas derivadas del poder público,
lo cierto es que sí tienen capacidad para hacerlo a través de una manifestación
unilateral, no sólo porque así fue pactado en el contrato de seguro, sino porque
“esa manifestación, así como la estimación de la cuantía del perjuicio, hacen parte
de las obligaciones que a cualquier particular corresponde asumir para lograr el
16 Ibíd.
17
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Actor: Aseguradora Solidaria de Colombia Demandado: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo “Aguas de Pore S.A. E.S.P” Referencia: Medio de control de controversias contractuales
pago de la suma asegurada” , sin que tales estipulaciones vulneren el orden
público 17 .
En cambio, considera inadmisible patrocinar el comportamiento de la Aseguradora, que, pese a haberlo pactado así con el tomador de la póliza, aduce ahora, como fundamento de la alegada inexistencia de la obligación de pago de los perjuicios derivados del riesgo que amparó, que los actos expedidos por EPM se profirieron en ejercicio de prerrogativas propias de la Administración de las cuales carecía, desconociendo con esto que la verdad es que, al margen de su forma y denominación, se profirieron para dar cumplimiento a las condiciones que ella misma diseñó para hacer efectiva la garantía contenida en la póliza 916942. Lo expuesto, así como sus conclusiones, resultan aplicables al presente asunto y
llevan a la Sala a reiterar el criterio de que este tipo de actos, que se expiden en el
marco de las estipulaciones del contrato de seguro, no son actos administrativos,
sino la forma en que las partes pactan la reclamación o efectividad del siniestro
amparado, con plenos efectos vinculantes para ellas 18 .
Para la Subsección 19 , entre varias interpretaciones posibles, la que acaba de
exponerse es la que debe preferirse, pues, además de que no vulnera la ley, es la
17 Ibíd. 18 Aunque la entidad estatal no fue parte del contrato de seguro, lo pactado por las partes del contrato de seguro resulta suficiente para considerar que aquella contó con la facultad para declarar el siniestro, porque no se trata de actos administrativos, sino la forma que las partes del contrato de seguro pactan la reclamación o efectividad del siniestro amparado. Igualmente, cabe precisar que “ la relación contractual en estudio se examine a la luz de la institución de la estipulación a favor de otro, en virtud de la cual la ley autoriza a cualquier persona para que convenga a favor de un tercero, sin contar con derecho alguno para representarlo, en el entendido de que sólo ese tercero podrá exigir lo estipulado una vez acepte, de manera expresa o tácita, la respectiva convención” (…) “con ocasión de la aceptación o ratificación que ella imparte a la estipulación que la aseguradora ha realizado en su favor, i) aquella asume directamente la condición de parte dentro del correspondiente contrato de seguro; ii) porque de todas maneras resulta claro que la entidad estatal contratante es la verdadera titular del riesgo asegurable y, por ende, le corresponde la posición del asegurado y, además, iii) porque en todo caso se tiene que la aceptación o ratificación que la entidad estatal contratante imparte a la estipulación de la aseguradora configura una relación contractual que erige a aquella en la única legitimada para exigirle a la aseguradora el pago de las obligaciones indemnizatorias, en los eventos en que acaezca el respectivo siniestro” (Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 30 de enero de 2008, exp. No. 32.867, M.P. Mauricio Fajardo Gómez). En esta oportunidad vale precisar que aunque los supuestos aquí en estudio se atemperan a lo regulado en el artículo 1.039 del Código de Comercio, esto es, para el contrato de seguro a nombre de un tercero, incluso, en este escenario, la Corte Suprema de Justicia ha concluido que “la calidad de ‘tercero’ que ostenta el beneficiario lo es solo frente al hecho de que no intervino en su formación. Mas, desde la perspectiva de la titularidad de la prestación de seguro, “no es un ‘‘tercero’’ sino la persona que sufre un menoscabo en su patrimonio y tiene, por ello, interés asegurable en el pago de la indemnización” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de diciembre de 2018, exp. No. SC5681-2018/2009-00687). En esta misma providencia se precisó: “el seguro es por cuenta propia, pero a favor de un tercero cuando las partes lo celebran con el fin de atribuir al tercero el derecho subjetivo para exigir el cumplimiento de la estipulación”. 19 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de septiembre de 2020, exp. No. 44.707, M.P. José Roberto Sáchica Méndez.
18
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que mejor se aviene al objeto del contrato de seguro de cumplimiento 20 , permite
darle un efecto útil a lo estipulado 21 , a la vez que garantiza que se respete en su
esencia lo pactado, que se cumplan las obligaciones derivadas del acuerdo entre
los contratantes del seguro, las cuales, según lo dispuesto en el artículo 1602 del
Código Civil, son ley para las partes, asegura que se preserve la pervivencia del
negocio jurídico y, por todo esto, que se honre el principio de la buena fe
contractual 22 .
Con fundamento en las anteriores premisas, en el presente caso también es
procedente descartar la falta de competencia formulada por la Aseguradora
Solidaria de Colombia para excusarse del pago de los siniestros que amparó a
través de la póliza No. 605-47-99400005278 23 , porque cualquiera sea el medio
dispuesto para hacer efectiva la garantía – acto administrativo, acto jurídico
unilateral con efectos vinculantes para la aseguradora o reclamación en estricto
sentido -, la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P., actuando desprovista de cualquier
prerrogativa derivada del poder público, sí tenía capacidad, no competencia, para
declarar el siniestro, no solo porque así se dispuso en las condiciones generales del
contrato, sino que esa manifestación, así como la estimación de la cuantía del
perjuicio, hacen parte de las obligaciones que le correspondía asumir para lograr el
pago de la suma asegurada 24 .
20 Código Civil: “ ARTÍCULO 1621.
19
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En este punto, se debe aclarar que en la referida póliza se señaló que la entidad
estatal asegurada debía demostrar la ocurrencia del siniestro y acreditar la cuantía
de la pérdida, previo agotamiento del derecho de audiencia del contratista y del
garante, sin que el hecho de que no se siguiera el procedimiento previsto en los
artículos 1080 y 1053 del Código de Comercio vulnere el orden público, porque la
carga probatoria establecida en las condiciones generales de la póliza hacían parte
de las obligaciones que le correspondía asumir para lograr el pago de la suma
asegurada. Además, estas disposiciones no corresponden a la lista taxativa de
normas inmodificables en torno al contrato de seguro de que trata el artículo 1162
del Código de Comercio, ni impiden a la aseguradora demostrar alguna
circunstancia excluyente de su responsabilidad 25 .
Bajo este contexto, resulta posible concluir que la habilitación para declarar la
ocurrencia del siniestro se podía hacer efectiva sin la denominación de acto
administrativo, pues aunque se designó de esa manera, no tenía tal categoría, sino
que se trata de la forma establecida por las partes del contrato de seguro para la
efectividad del siniestro amparado; tampoco era necesario fraccionar la estipulación
establecida en la póliza, porque con el medio utilizado no se pretendió hacer uso
del poder público propio de la Administración, sino que, según las condiciones que
la misma aseguradora diseñó, la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P . debía
manifestar que el riesgo amparado se había realizado.
En consecuencia, no tiene razón el juez de primera instancia al afirmar que la
Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P. no tenía competencia para declarar la
existencia del siniestro porque dicha facultad era exclusiva del régimen de
contratación pública, toda vez que la demandada no actuó prevalida de
prerrogativas derivadas de ese régimen, sino que lo hizo con fundamento en las
obligaciones que le eran exigibles para que se hiciera efectiva la póliza.
Así las cosas, no procedía la declaratoria de nulidad de la resolución demandada,
porque tal como lo afirmó la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P. en el recurso de
apelación, la capacidad que tenía para declarar el siniestro correspondía a una
reclamación o a una afirmación positiva de su ocurrencia, de conformidad con la
25 En similar sentido ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia 24 de septiembre de 2020, exp. No. 44.707, M.P. José Roberto Sáchica Méndez; sentencia de 31 de julio de 2024, exp. No. 59547. M.P. José Roberto Sáchica Méndez.
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ruta convencional que debía seguir como beneficiaria de la póliza para acceder al
pago de la suma asegurada.
De acuerdo con lo expuesto anteriormente, la Sala encuentra que una vez
descartados los cargos de la demanda relativos a la falta de competencia de la
Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P., para declarar mediante acto administrativo la
ocurrencia del siniestro, corresponde analizar los demás argumentos en los que se
fundaron las pretensiones de la demanda y que no fueron abordados por el a quo.
En efecto, aunque la Aseguradora Solidaria de Colombia no apeló la sentencia, en
su demanda formuló otros cargos, consistentes en que i) se desconocieron las
normas del Código de Comercio relativas a la configuración y prueba del siniestro y
el pago de la indemnización y ii) se presentó una indebida apreciación de las
pruebas que sustentan la declaratoria de la ocurrencia de los siniestros en los
amparos de cumplimiento y de buen manejo e inversión del anticipo. Así las cosas,
previo análisis acerca de si la entidad siguió las condiciones establecidas en la
póliza para la efectividad de la garantía y de sus amparos, la Sala abordará el
análisis de los referidos cargos, pues no se le podía exigir a la parte favorecida
(Aseguradora Solidaria de Colombia) que apelara el fallo anticipándose a que se
llegaría a otra conclusión sobre la competencia de la Empresa Aguas de Pore S.A.
E.S.P. para declarar el siniestro mediante acto administrativo 26 .
Cabe precisar que al no mediar un acto con la categoría de un acto administrativo,
dado que la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P. no actuó en ejercicio de
prerrogativas de poder, sino que se trató de la forma establecida por las partes del
contrato de seguro para la efectividad del siniestro amparado, los cargos expuestos
por la parte demandante no deben revisarse como reproches de ilegalidad, sino
como infracciones a las condiciones de la póliza y a las normas superiores en las
que ésta debía informarse.
Lo anterior encuentra sustento en jurisprudencia de unificación de la Sección
Tercera de esta Corporación, según la cual, “En los asuntos pendientes de solución
26 En este sentido, la jurisprudencia ha dicho: “ [S]i la entidad demandada es la única apelante de una sentencia que anuló un acto administrativo en la forma que se expuso en precedencia y en segunda instancia se revoca por la no prosperidad del cargo de anulación declarado, se impone al juez de la alzada el estudio de los demás cargos de nulidad propuestos en la demanda ”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 30 de noviembre de 2017, exp. No. 39.285. M.P. Ramiro Pazos Guerrero. En similar sentido ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 16 de diciembre de 2020, exp. No. 40.919. M.P. José Roberto Sáchica Méndez; sentencia de 5 de febrero de 2024, exp. No. 46.690.
21
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bajo los que se hubiere solicitado la nulidad de tales actos por considerarlos actos
administrativos, no podrá declararse la inepta demanda ni los jueces pueden
inhibirse de emitir una decisión de fondo. En garantía del derecho de acceso a la
administración de justicia y la aplicación del principio iura novit curia, se debe
adecuar e interpretar la demanda y reconducirla para fallarla de fondo, conforme a
la presente unificación” 27 .
6. El procedimiento de reclamación adelantado en el caso concreto
Según la póliza No. 605-47-99400005278, la entidad estatal asegurada tenía que
proferir el “acto administrativo ” mediante el cual debía declarar la ocurrencia del
siniestro y determinar y acreditar la cuantía de la pérdida, previo agotamiento del
derecho de audiencia del contratista y del garante -derechos de defensa y
contradicción-.
En el presente caso se tiene establecido que el 28 de enero de 2013, la Empresa
Aguas de Pore S.A. E.S.P. notificó al contratista y a la aseguradora el inicio del
“trámite administrativo de declaración de incumplimiento del contrato de obra No.
021 de 2011 y nuevo llamado a audiencia para descargos. Póliza No. 605-47-
994000005278 ”.
Los incumplimientos advertidos fueron los siguientes: i) el abandono total de las
obras por parte de la firma contratista, ii) el no avance en la ejecución de las
actividades de fundición de concreto y en el inicio de actividades de perforación de
pozos profundos, iii) retrasos notables en la ejecución de la reprogramación
establecida, teniendo en cuenta que sin justificación alguna el contratista abandonó
los trabajos y no realizó ningún tipo de actividad durante el período del mes de
diciembre hasta el 15 de enero de 2013 y, iv) el residente de obra nombrado en
comité según reporta interventoría sólo se presentó un día (fls. 57 a 60 c. 1).
El 1 de febrero de 2013, la Aseguradora Solidaria de Colombia solicitó a la Empresa
Aguas de Pore S.A. E.S.P. que se aplazara la audiencia de descargos para que, en
ejercicio del debido proceso y los derechos de defensa y contradicción, pudiera
estudiar las obligaciones que se imputaron incumplidas por el contratista (fls. 64 a
65 c. 1).
27 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación de 9 de mayo de 2024, exp. No. 53962. M.P. José Roberto Sáchica Méndez.
22
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El 5 de febrero de 2013, el contratista Óscar Javier Acuña presentó informe a la
Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P. y al supervisor del contrato No. 021 de 2011,
en el cual indicó que no se dio cumplimiento al objeto contractual, debido a factores
climáticos procedentes de la ola invernal y a las malas condiciones de acceso al
terreno donde se construía la obra. Asimismo, indicó que los recursos que le fueron
desembolsados a título de anticipo ya fueron invertidos. Finalmente, propuso que
se adelantara la suscripción del acta parcial No. 2, con el fin de superar el retraso
presentado y terminar las obras (fls. 66 a 72 c. 1).
El 8 de marzo de 2013, la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P., en su calidad de
beneficiaria de las garantías constituidas en la póliza No. 605-47-99400005278,
solicitó la presencia de un representante autorizado de la Compañía Aseguradora
Solidaria de Colombia, a fin de dar continuidad al proceso de incumplimiento (fls.
85 a 86 c. 1).
El 13 de marzo de 2013, la Compañía Aseguradora Solidaria de Colombia presentó
escrito de descargos ante la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P., en el cual señaló
que procedía a “exponer los argumentos de defensa y contradicción a nombre de
la aseguradora garante” . Sostuvo que el plazo del contrato No. 021 se extendió
hasta el 21 de marzo de 2013, razón por la cual resultaba improcedente declarar
su incumplimiento, que además se requerían las conclusiones frente a la propuesta
del contratista y, como consecuencia, solicitó que se permitiera la ejecución del
contrato hasta la finalización del plazo pactado (fls. 88 a 89 c. 1).
El 18 de marzo de 2013, el contratista le expresó a la Compañía Aseguradora
Solidaria de Colombia que ante la entidad expuso los inconvenientes presentados
durante la ejecución de la obra y que, por tanto, se propusieron tres alternativas
para la finalización del proceso. La primera, la cesión del contrato a un tercero;
empero, no pudo conseguir una empresa que cumpliera con las condiciones
requeridas para la continuación del contrato; segundo, finalizar la obra con el
acompañamiento de la aseguradora, para lo cual se necesitaba la suma de
$300’000.000, “que es el valor que se requiere para terminar ambos contratos sin
problema” ; y tercero, la liquidación del contrato; sin embargo, esta decisión no
permitiría finalizar el proyecto (fls. 90 a 93 c. 1).
Mediante oficio OFI-ESP-0101-2013 de 5 de agosto de 2013, la Empresa Aguas de
Pore S.A. E.S.P. citó a la Compañía Aseguradora Solidaria de Colombia a la
audiencia de liquidación del contrato, razón por la cual solicitó la ampliación de la
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póliza de seguro de cumplimiento No. 605-47-99400005278, en consideración a
que el contratista “no ha cumplido con las obligaciones contractuales y ha hecho
caso omiso a los requerimientos de actualización de las pólizas, en virtud de la
prórroga que se originó en el mes de marzo de 2013” (fls. 96 a 97 c. 1).
El 20 de agosto de 2013, se llevó a cabo la audiencia para la liquidación del contrato
021 de 2011, en la cual se indicó que el plazo había culminado y se advirtió el
incumplimiento del contratista. En el acta correspondiente se estableció un plazo
de tres días para que el contratista suministrara la documentación necesaria para
la liquidación (fls. 98 a 101 c. 1).
El 24 de julio de 2015, la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P. citó a la Compañía
Aseguradora Solidaria de Colombia a la audiencia para la declaratoria de
incumplimiento y hacer efectivos unos amparos, en razón a las pruebas de las que
se corría traslado y que evidenciaban el porcentaje de ejecución de cada una de
las actividades pactadas. Se advirtió que, en virtud del debido proceso, la
aseguradora podía allegar pruebas y presentar las alegaciones que considerara
pertinentes (fls. 119 a 131 c. 1).
El 5 de julio de 2015, la Aseguradora Solidaria de Colombia respondió a la Empresa
Aguas de Pore S.A. E.S.P. que no asistiría a la audiencia convocada, porque la
facultad de declarar unilateralmente el incumplimiento y pretender la afectación de
la garantía era exclusiva de los contratos que se regían por la Ley 80 de 1993, razón
por la cual Aguas de Pore S.A. E.S.P. debía seguir el procedimiento y las
condiciones relativas a la configuración, la prueba del siniestro y el pago de la
indemnización establecidas en los artículos 1077 y 1080 del Código de Comercio
(fls. 134 a 135 c. 1).
El 6 de agosto de 2015, la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P. profirió la
Resolución No. 051, mediante la cual resolvió declarar la existencia de los riesgos
cubiertos con la póliza única de seguro No. 605-47-99400005278, así:
A) El incumplimiento del contratista denominado Óscar Javier Acuña, por valor de $285’217.974 Los incumplimientos corresponden a la negativa del contratista a mantener vigentes las garantías del contrato consagrados en la cláusula octava del contrato, en los términos expuestos en esta resolución. Los incumplimientos corresponden a los retrasos del contratista en el avance de la obra hasta la terminación del plazo contractual, conforme a los términos expuestos en esta resolución.
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B) El no manejo e inversión del anticipo pactado en el contrato por valor de $285’217.974 y los respectivos rendimientos por valor de $252’050.206; teniendo en cuenta los requerimientos realizados al contratista para soportar el avance y el cumplimiento de las actividades, sin haber cumplido con esta obligación, en los términos expuestos en esta resolución.
Como fundamento de la declaratoria del siniestro, se expuso lo siguiente:
Garantía única de cumplimiento. Amparo. Cumplimiento del contrato. Estos incumplimientos se presentan por atrasos en la ejecución de las obras y por no actualización de las garantías del contrato, no obstante los reiterados requerimientos realizados por la entidad. Que la cláusula octava del contrato 021 de 2011 establece las garantías del contrato. Por lo tanto, era obligación del contratista mantener vigente los amparos relacionados con los riesgos de cumplimiento, manejo e inversión del anticipo y pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones en los términos del contrato. Que el contratista no cumplió con esta obligación de mantener vigente las garantías del contrato. – Incumplimiento sobre la vigencia de las garantías del contrato Sobre la obligación de mantener vigente las pólizas del contrato, existen múltiples requerimientos al contratista, sin que se encuentre justificación alguna. (…) Que no aparece en el expediente del contrato 021 de 2011, respuesta alguna del contratista o de la aseguradora frente a este requerimiento. Que existen graves incumplimientos en la ejecución de las obras pactadas en el contrato 021 de 2011 del contratista -soporte técnico de ejecución y cumplimiento de cada una de las actividades pactadas para el contrato 021 de 2011, que se anexa a este acto de declaratoria de siniestro haciendo parte interna del mismo-, ya que el mismo contaba con la viabilidad técnica para realizarlas y sobre las cuales no tenía impedimento, ni justificación para la no terminación de las obras. – Incumplimiento sobre la ejecución de obras Sobre la obligación de cumplir con las obras pactadas a través del contrato 021 de 2011, existen múltiples requerimientos al contratista, sin que se encuentre justificación alguna para la no ejecución satisfactoria. Resumen del valor ejecutado Valor inicial del contrato $1.074’536.360 Valor del anticipo $537’268.180 Valor actual del contrato $1.074’536.360 Valor pagado (según actas) $565’045.413 Amortización anticipo. $254’745.473 Valor por facturar $509’490.947
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Valor por ejecutar $509’490.947 (…)
Que existe también el siniestro relacionado con el indebido manejo de inversión del anticipo Garantía única de cumplimiento. Amparo: correcta inversión del anticipo inicial del anticipo del adicional y los soportes que lo acrediten Sobre la obligación de presentar los soportes que acrediten la debida inversión del anticipo, existen múltiples requerimientos de cumplimiento de las actividades al contratista, sin que se encuentre justificación alguna para su no acreditación. El anticipo del contrato 021, que tiene por objeto -construcción de los sistemas de las veredas de San Isidro y Matalarga del municipio de Pore-, fue cancelado una vez se presentó el plan de inversión firmado y autorizado por la interventoría por un valor de $537’268.180 entregado mediante comprobante de egreso No. 0071 del 26 de mayo de 2011 y que correspondió al 50% del valor del contrato inicial. Que el anticipo fue entregado y cancelado al contratista y no acreditó la amortización del mismo, teniendo en sus manos dineros públicos de propiedad exclusiva de la empresa de servicios públicos Aguas de Pore S.A. E.S.P., por lo que se habrá de compulsar las copias respectivas a la Fiscalía General de la Nación, toda vez que no se acreditó su correcta destinación. Que por las razones expuestas es procedente declarar el siniestro por la realización del riesgo que ampara la póliza relacionado con el incumplimiento de las obligaciones del contrato, con cargo al amparo de cumplimiento del contrato. (…)
Que la cuantificación del siniestro relacionado con el amparo de cumplimiento del contrato corresponde a: a.- Por la no vigencia y actualización de las pólizas y por las obras no ejecutadas en que el contratista se retrasó, y los graves perjuicios para la entidad para contratar nuevamente a las obras no ejecutadas por el contratista, se cuantificó de la siguiente manera:
No. Descripción Valor (en pesos) 1 Incremento de costos de las actividades y cantidades de obra sin ejecutar actualizadas a valor presente en la nueva contratación que debe realizarse (relación en el informe de las cantidades de obra sin ejecutar)
$264.217.974
2 Costos jurídicos y técnicos del proceso de siniestro (contrato abogado y supervisor)
$21’000.000
$285’217.974 Que la cuantificación del siniestro relacionado con el buen manejo del anticipo correspondiente al anticipo del contrato 021 de 2011 autorizado y por el monto
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que no aparece amortizado con la ejecución de la obra y que el contratista no ha presentado los soportes, no obstante su obligación contractual. La cuantificación del siniestro por concepto de anticipo sin amortizar corresponde a la suma de $254.745.473 y por concepto de rendimientos financieros que debieron generar el anticipo sin amortizar corresponde a $353.262.378 (fls. 136 a 155 c. 1).
Con fundamento en el anterior recuento probatorio, se advierte que, previo
agotamiento del derecho de audiencia del contratista y del garante, la Empresa
Aguas de Pore S.A. E.S.P. profirió la Resolución No. 051 de 2015, mediante la cual
declaró el incumplimiento del contrato, tasó los perjuicios en virtud de los amparos
de cumplimiento y buen manejo del anticipo e hizo efectiva la póliza No. 605-47-
99400005278, luego su actuación se ajustó a lo establecido en las condiciones
generales del contrato de seguro, en concordancia con lo dispuesto en el artículo
1077 del Código de Comercio.
En este punto, cabe advertir que, aunque la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P.
siguió la ruta establecida por las partes del contrato de seguro para declarar el
siniestro; en todo caso, se debe verificar si efectivamente acreditó la ocurrencia y
la cuantía de la pérdida para que surgiera a cargo de la aseguradora la obligación
de pago del amparo de cumplimiento y, en cuanto al amparo de buen manejo e
inversión del anticipo, determinar si se afectó por aspectos que no fueron cubiertos
en la póliza No. 605-47-99400005278, como se señaló en la demanda.
7. La acreditación efectiva del siniestro y la determinación del perjuicio en el
amparo de cumplimiento
La parte demandante indicó que el sustento técnico de la resolución demandada
fue el informe final de interventoría, en el cual se concluyó que la diferencia entre el
valor contratado de las obras y lo efectivamente ejecutado arrojó un valor de
$264’217.974. Al respecto, sostuvo que una cosa era la estimación del valor no
ejecutado de la obra contratada y por lo mismo no pagada, en lo cual no podía haber
un perjuicio, y otra distinta el perjuicio derivado del incremento de los costos que
supondría para la entidad volver a contratar esas actividades.
Agregó que no existía prueba sobre el monto de los perjuicios que por mayores
costos de una nueva contratación tendría que sufragar la Empresa Aguas de Pore
S.A. E.S.P., luego en estas condiciones no era posible que se cobrara la totalidad
del valor asegurado.
27
Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00052-01 (65357)
Actor: Aseguradora Solidaria de Colombia Demandado: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo “Aguas de Pore S.A. E.S.P” Referencia: Medio de control de controversias contractuales
Revisado el acto mediante el cual se declaró el siniestro, se evidencia que por el
amparo de cumplimiento se cobraron dos conceptos: “1.- Incremento de costos de
las actividades y cantidades de obra sin ejecutar actualizadas a valor presente en
la nueva contratación que debe realizarse (relación en el informe de las cantidades
de obra sin ejecutar) -$264’217.974,00” y “2.- costos jurídicos y técnicos del proceso
de siniestro (contrato abogado y supervisor) -$21’000.000,00 ”.
En este punto, es relevante puntualizar que la Sala no se pronunciará sobre los
costos jurídicos y técnicos del proceso de siniestro (contrato abogado y supervisor),
en atención a que no fue un aspecto expuesto en la demanda; por tanto, no fue
parte de la causa petendi objeto del proceso judicial, tampoco se trató de un tema
abordado en la sentencia de primera instancia y en el recurso de apelación y, por
esa razón, no puede ser objeto de debate en la presente controversia.
Ahora bien, frente al primer aspecto, esto es, el “ incremento de costos de las
actividades y cantidades de obra sin ejecutar actualizadas a valor presente en la
nueva contratación que debe realizarse (relación en el informe de las cantidades de
obra sin ejecutar)”, la cuantificación de este perjuicio, en efecto, se fundamentó en
el informe de interventoría, en el cual se consignó lo siguiente:
Cuadro de balance financiero contrato 021 – 2011
Valor del contrato $1.074’536.360.00
Anticipo $537’268.180.00
Acta parcial No. 1 $565.045.413.00
Amortización anticipo
$282’522.706.50
Valor ejecutado sin facturar
$245’272.973.00
Valor no ejecutado $264’217.974.00
Valor por amortizar $254’745.473.50
Del cuadro anterior se puede inferir claramente que el contratista no ejecutó la totalidad del contrato, es decir dejó de ejecutar la suma de $264’217.974.00; así mismo esta pendiente la amortización de un porcentaje significativo del anticipo (47.4%) lo cual representado en valor es $254’745.473,50. De igual manera se observa que para la presente acta ejecutó la suma de $245’272.973,00 (fls. 119 a 131 c. 1).
28
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En cuanto al seguro de cumplimiento, esta Subsección 28 , con base en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, concluyó que el incumplimiento del
obligado no configura por sí mismo el siniestro, sino que es necesario la causación
o padecimiento efectivo de un daño, pérdida o perjuicio patrimonial para el
asegurado, pues de lo contrario el seguro se convertiría en fuente de
enriquecimiento. En este sentido, se precisó que el asegurador no puede pagarle
la suma de dinero que pretenda el asegurado, sino indemnizarle el daño
suficientemente demostrado:
Así, entonces, como en los seguros de daños de lo que se ampara al sujeto asegurado es de la pérdida o perjuicio patrimonial que pueda sufrir en razón de la ocurrencia del riesgo asegurado, debe concluirse que, en el caso del seguro de cumplimiento, sea o no constituido a favor de una entidad pública, el mero incumplimiento no configura el siniestro, sino que ese hecho debe estar acompañado de la causación de un daño o perjuicio patrimonial para el asegurado, pues, si así no fuere, el seguro se constituiría en fuente de enriquecimiento , en contra de lo que manda el ya citado artículo 1088 que establece el principio indemnizatorio. En este sentido, en sentencia del 12 de diciembre de 2006 la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia expresó 29 :
Reitera la Corte que los seguros como el de cumplimiento –que por naturaleza corresponden a los seguros de daños- implican la protección frente a un perjuicio patrimonial que pueda sufrir la asegurada al ocurrir el riesgo asegurado. Empero el solo incumplimiento por parte del obligado no constituye por sí mismo siniestro, a menos que se genere un perjuicio para el asegurado, por ser de la esencia de éste la causación y padecimiento efectivos de un daño, pues de lo contrario el seguro se convertiría en fuente de enriquecimiento para el asegurado, lo cual está prohibido para los seguros de daños.
En ese mismo sentido, en sentencia de 24 de julio de 2006 30 , refiriéndose al contrato de seguro de cumplimiento, esa misma Corporación señaló:
Tratándose como se mencionó, de un seguro de daños, regido por el principio indemnizatorio consagrado en el artículo 1088 del Código de Comercio, el de cumplimiento tiene por objeto resarcir al asegurado, en todo o en parte, el detrimento patrimonial experimentado como consecuencia del acaecimiento del siniestro, entendido éste, a términos del art. 1054 ib., como la realización del riesgo asegurado, por manera que no puede constituirse en fuente de lucro para éste. Por ende, la obligación del asegurador no consiste en pagarle al acreedor-asegurado la suma de dinero que pretenda, sino indemnizarle el daño o perjuicio que, en estrictez, derive del incumplimiento imputable al deudor, que se le demuestre suficientemente y hasta concurrencia, claro está, de la suma asegurada (Se destaca).
28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 18 de febrero de 2022, exp. No. 53318. M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 12 de diciembre de 2006, exp. No. 68001 31 03 001 2000 00137 01. M.P. Edgardo Villamil Portilla. 30 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 24 de julio de 2006, exp. No. 00191, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo y sentencia de 17 de julio de 2006, exp. No. 17191, M.P. Cesar Julio Valencia Copete.
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En otra oportunidad, la Sección Tercera de esta Corporación sostuvo que no es
suficiente la ocurrencia del siniestro, sino que debe necesariamente haberse
causado un perjuicio al patrimonio, porque si no es así, entonces no se habrá
producido daño alguno y en consecuencia no habría lugar a la correspondiente
indemnización:
[T]ratándose de los seguros de daños y por ende en los seguros de cumplimiento, en cuanto estos constituyen una especie de aquellos, es indispensable no solo demostrar la ocurrencia del siniestro sino determinar la cuantía del perjuicio ocasionado al patrimonio del acreedor, elemento que es de su esencia para proceder a la indemnización, puesto que […] en los seguros de daño, no basta que haya ocurrido el siniestro sino que éste debe necesariamente haber causado un perjuicio al patrimonio, puesto que si no es así no se habrá producido daño alguno y en consecuencia no habría lugar a la correspondiente indemnización 31 .
De conformidad con los anteriores lineamientos jurisprudenciales, se colige que no
basta con que el hecho constitutivo del siniestro haya acaecido, sino que resulta
indispensable que se demuestre el perjuicio efectivamente ocasionado al patrimonio
del asegurado.
Los elementos de convicción analizados en el presente caso demuestran
claramente el incumplimiento del contratista; sin embargo, además de que no se
acreditó un daño patrimonial, la cuantía del perjuicio se determinó sin soporte
probatorio y sin la exposición de unas fórmulas y metodologías claras.
En este sentido, lo primero que se debe destacar es que las pruebas obrantes en
el expediente no permiten establecer que la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P.
hubiera pagado algún monto en razón de una “ nueva contratación” para ejecutar
las obras faltantes del contrato No. 021 de 2011, lo que impide determinar que
hubiese sufrido un detrimento patrimonial por ese concepto.
Si bien es cierto que para establecer la estimación del monto del perjuicio no resulta
pertinente exigir que la nueva obra se hubiera contratado 32 , sí es necesario que
además de que se soporte en fórmulas y metodologías claras, se fundamente en un
estudio de mercado, un informe de precios, un dictamen pericial, un avalúo o en una
31 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 22 de abril de 2009, exp. No. 14.667. M.P. Myriam Guerrero de Escobar; y 23 de junio de 2010, exp. No. 16494. M.P. Enrique Gil Botero. 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 2 de agosto de 2018, exp. No. 57122. M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
30
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cotización que permita tener una proyección del precio que costaría realizar esa
nueva obra.
En efecto, los costos de la obra faltante se pueden estimar con fundamento en los
estudios de mercado requeridos para la nueva contratación o con base en el
incremento del valor de la contratación faltante, ajustada con el IPC y el salario
mínimo vigente a la fecha de la respectiva tasación, según sea el caso, de acuerdo
con los ítems que componen el precio. Ello resulta precisamente un procedimiento
adecuado para tasar el valor actualizado de la obra faltante y, por tanto, del perjuicio
imputable al contratista incumplido 33 .
En este caso, la Sala observa que la entidad asimiló el valor no ejecutado y que no
fue pagado, al monto que le costaría terminar la obra. Para la estimación del
perjuicio debía tenerse en cuenta la diferencia entre ese valor no ejecutado y lo que
costaría hacer las obras al momento de la declaratoria de incumplimiento, con
fundamento en las fórmulas de actualización correspondientes; no obstante, la Sala
no encuentra que la entidad o la interventoría hubieran realizado ese ejercicio y, en
ese sentido, la estimación realizada en el acto contractual no encuentra un sustento,
más allá del cálculo de las cantidades no ejecutadas sobre las que no se demostró
una erogación a cargo de la entidad.
En este sentido, se razona que no se puede establecer la ocurrencia del perjuicio
con base en inferencias, pues una vez probado el incumplimiento, la estimación del
monto correspondiente al perjuicio sí podía soportarse en el mayor valor de la obra
faltante, por ejemplo, por el incremento del costo de materiales y mano de obra;
empero, de tal información no da cuenta el informe de interventoría y el acto
mediante el cual se declaró el siniestro.
Es preciso anotar que, aunque el contratista le expresó a la aseguradora que
necesitaba la suma de $300’000.000 para terminar la obra, este valor no puede ser
tenido en cuenta como la estimación del perjuicio sufrido por la entidad o como el
presupuesto para la nueva obra, porque además de que se refiere al monto que se
requería para finalizar los dos contratos de obra que la Empresa Aguas de Pore
suscribió con el señor Óscar Javier Acuña -020 y 021 de 2011-, esa información
financiera tampoco se fundamentó en algún soporte, no fue discutida con la entidad
33 Ibíd.
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en la etapa de descargos y no coincide con la que fue suministrada por el interventor
y que quedó finalmente consignada en la resolución demandada.
En este este orden de consideraciones, se debe puntualizar que la carga que se
ubicaba en cabeza de la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P. no se limitaba a
afirmar que el riesgo había ocurrido y a señalar una determinada cifra a título de
perjuicio o a realizar una mera deducción, sino que le correspondía la determinación
y acreditación del monto del perjuicio, de manera que a falta de cualquiera de ellos,
la determinación de la entidad contratante tendiente a hacer exigible la garantía no
podría surtir efectos.
Ahora bien, resulta necesario precisar que la entidad hizo efectivos, por separado,
los amparos de cumplimiento y el de buen manejo e inversión del anticipo. El primer
amparo se fundamentó en el valor de las obras faltantes y en ningún se soportó en
la ejecución del anticipo.
En todo caso, se debe indicar que el informe de interventoría da cuenta de que se
entregó un anticipo por valor de $537’268.180.00 y que quedó sin amortizar la suma
$254’745.473.50, pero también expresa que del valor total del contrato –
$1.074’536.360.00- se ejecutaron $565.045.413.00, según el acta parcial No. 1, y el
valor ejecutado sin facturar corresponde a la suma de $245’272.973.00, de modo
que el contratista ejecutó una cuantía superior a todo el anticipo, esto es, un valor
de $810’318.386.
Así las cosas, no se tiene prueba alguna para afirmar que la Empresa Aguas de
Pore S.A. E.S.P. entregó una cantidad de dinero a título de anticipo que no se
ejecutó, pues por el contrario, el informe de interventoría resulta indicativo de que
se ejecutó una cifra mayor al valor entregado por concepto de anticipo.
En este sentido, es cierto que no se ejecutó la totalidad de la obra; sin embargo, no
se tiene prueba indicativa de que la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P. hubiera
pagado algún monto en razón de una “ nueva contratación” para ejecutar las obras
faltantes del contrato No. 021 de 2011, lo que impide determinar que hubiese sufrido
un detrimento patrimonial por concepto del valor no ejecutado, lo cual tampoco se
puede deducir del informe de interventoría.
En conclusión, aunque la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P. siguió la ruta
establecida para la efectividad de la póliza, sólo demostró el incumplimiento del
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Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00052-01 (65357)
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contratista pero no la acreditación y estimación del perjuicio, con lo que incumplió
la carga probatoria que le correspondía, de conformidad con lo previsto en las
condiciones generales del contrato de seguro, en concordancia con lo dispuesto en
el artículo 1077 del Código de Comercio.
Con fundamento en lo anterior, la Sala declarará que no surgió a cargo de la
Aseguradora Solidaria de Colombia la obligación de pago del amparo de
cumplimiento, cubierto mediante la póliza No. 605-47-99400005278, únicamente
respecto del valor de $264’217.974, correspondiente al “Incremento de costos de
las actividades y cantidades de obra sin ejecutar actualizadas a valor presente en
la nueva contratación que debe realizarse (relación en el informe de las cantidades
de obra sin ejecutar).
Finalmente, cabe precisar que si bien la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P. refirió
en la resolución demandada que la declaratoria de incumplimiento también
comprendía la no vigencia y actualización de las pólizas, lo cierto es que este
concepto no se incluyó en los valores por los cuales se hizo efectiva la garantía; por
tanto, no es procedente analizar el cumplimiento de esta obligación, dado que no
incidió en la estimación económica realizada por la entidad.
8. Los riesgos cubiertos en el amparo de buen manejo e inversión del anticipo
En la demanda, la Aseguradora Solidaria de Colombia manifestó que la póliza
cubría los perjuicios ocasionados con su no inversión, uso indebido o apropiación
indebida; no obstante, en el presente asunto se declaró el siniestro con base en que
no se atendieron unos requerimientos para soportar el cumplimiento de las
actividades, de modo que no se tuvo en cuenta el verdadero riesgo asegurado.
Lo primero que se debe precisar es que solo fue una la razón central para ordenar
la efectividad de la póliza y esa fue la no acreditación con los respectivos soportes
de la inversión del anticipo.
La Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P., en la Resolución No. 051 de 2015, arribó
a esta conclusión, para lo cual señaló que el contratista guardó silencio y no entregó
los soportes sobre la inversión del anticipo.
En la demanda la Aseguradora Solidaria de Colombia solo expresó información
parcializada sobre este aspecto, porque afirmó que la entidad hizo efectiva la póliza
porque no se atendieron unos requerimientos para soportar el avance y
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cumplimiento de las actividades.
Sin embargo, esa no fue la real motivación de la Empresa Aguas de Pore S.A.
E.S.P., pues argumentó claramente que se hicieron múltiples requerimientos de
cumplimiento de las actividades, pero con el propósito de acreditar, con los
respectivos soportes, la inversión del anticipo.
En efecto, en la Resolución No. 051 de 2015 se expresó que “ Sobre la obligación
de presentar los soportes que acrediten la debida inversión del anticipo, existen
múltiples requerimientos de cumplimiento de las actividades al contratista, sin que
se encuentre justificación alguna para su no acreditación” ; adicionalmente, se
explicó que el anticipo fue entregado al contratista y no acreditó la amortización y,
finalmente, que la cuantificación correspondía al anticipo autorizado en relación con
el monto que no aparecía amortizado y respecto de lo cual el contratista no había
entregado los soportes.
Ahora bien, en la póliza No. 605-47-99400005278 se pactaron los siguientes
amparos relacionados con el buen manejo e inversión del anticipo: i) la no inversión,
ii) el uso indebido y iii) la apropiación indebida que el contratista garantizado haga
de los dineros o bienes que se le hayan entregado en calidad de anticipo para la
ejecución del contrato.
Al respecto, se debe indicar que la no amortización del anticipo no puede asimilarse
a su no inversión, uso indebido o apropiación indebida. En este caso, el amparo de
anticipo no cubre el riesgo de no amortización del anticipo, como quiera que no se
pactó así expresamente dentro del alcance de la póliza No. 605-47-99400005278;
por tanto, no puede condenarse a la Aseguradora Solidaria de Colombia por este
concepto.
La Sección Tercera ha indicado que el amparo de amortización solo puede hacerse
efectivo cuando efectivamente se haya pactado que la compañía garantiza tal
riesgo:
Adicionalmente, en su demanda de reconvención (…) FAVIDI reclamó el pago del saldo de las amortizaciones al anticipo, a pesar de que este evento no hizo parte de la garantía de buen manejo y correcta inversión del anticipo, toda vez que no se nombró en la correspondiente póliza.
Pero, lo más importante para resolver este extremo de la litis, es que no encuentra la Sala acreditado que los recursos constitutivos del anticipo se hubieren dejado de invertir por el contratista en la ejecución de la obra o se hubieren usado o apropiado de manera indebida por parte de éste y, por el
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contrario, las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta de que los recursos girados a la fiduciaria, para ser invertidos en la ejecución del contrato, fueron utilizados en la obra, así: (…) Adicionalmente, se observa que en este caso la entidad en la liquidación del contrato, para efectos de cuantificar los saldos adeudados por la contratista, derivados del incumplimiento, tuvo en cuenta la totalidad de los giros efectuados, entre los cuales se encontraba el anticipo (…); así pues, en este caso -al margen de la discusión respecto de la pertenencia, o no, al amparo de cumplimiento-, la no amortización del anticipo fue tenida en cuenta por la demandada como parte de los perjuicios derivados del incumplimiento y que debía indemnizar, con cargo a este amparo, la compañía aseguradora. (…) Valga destacar que los amparos dependen del tipo de contrato y de las circunstancias en las cuales se vaya a ejecutar, habida cuenta de que no todos resultan exigibles respecto de un mismo contrato. Así mismo, se señala que si bien los mencionados amparos hacen parte de la llamada garantía única de cumplimiento, éstos son entre sí independientes, es decir, no se reclaman perjuicios derivados de un riesgo para cubrir otro (…)
Si bien el buen manejo del anticipo y el pago anticipado hacen parte de la garantía única de cumplimiento, se trata de amparos diferentes al de cumplimiento 34 .
La Corte Suprema de Justicia ha señalado que los riesgos cubiertos se
circunscriben a aquellos que hayan sido expresamente pactados:
Téngase en cuenta que, si el asegurador asume las contingencias económicas que pudieran emerger de la ‘apropiación’, o ‘incorrecta inversión’ del anticipo, solo responderá por las pérdidas derivadas de la realización de esos eventos dañosos, y por lo mismo estará exonerado de cualquier carga indemnizatoria si el desmedro patrimonial deriva de causas distintas, como lo sería sin duda la restitución imperfecta del aludido rubro.
Expresado de otro modo, si el asegurador hizo suyos únicamente los riesgos de apropiación e incorrecta inversión del anticipo, de manera implícita exceptuó de protección a los quebrantos económicos cuyo origen fuera diferente 35 . La doctrina ha explicado el punto de la siguiente manera:
Podemos definirlo (el amparo de anticipo) como el amparo mediante el cual la compañía de seguros se obliga a indemnizar al contratante asegurado por los perjuicios que sufra este por causas imputables al contratista garantizado, derivados de manera directa de los distintos riesgos que emanen del manejo de dineros o bienes entregados a este último a título de anticipo, los cuales, no están siempre cubiertos en su totalidad, de tal suerte que solo los que sean explícitamente nombrados estarán amparados, y los que no lo estén, valga la redundancia estarán excluidos… Bien se trate de buen manejo, correcta inversión o uso, se busca indemnizar al asegurado por los perjuicios derivados de la destinación que el contratista
34 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de febrero de 2016, exp. No. 28917. M.P. Hernán Andrade Rincón. 35 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 19 de octubre de 2020, exp. No. SC3893-2020. M.P. Luis Alonso Rico Puerta.
35
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haga del anticipo sin hacer honor a las reglas del contrato para tal fin, empleándolos para gastos que no estén relacionados con el objeto contratado, y/o dirigiéndolos de manera distinta a la pactada en el contrato garantizado, sin haberse apropiado de ellos…. La amortización es distinta de otros riesgos, y consiste como ya se había venido adelantando, en la devolución paulatina del anticipo por parte del contratista al contratante con corte a la facturación, normalmente conviniéndose que de cada factura emitida por el contratista se haga un descuento porcentual, hasta tanto el anticipo sea totalmente devuelto al contratante, es decir amortizado, entrando, ahí sí, a formar parte del precio pactado en el contrato. En tales condiciones, como la amortización del anticipo está referida a la ejecución de un porcentaje de la obra en la misma proporción, a menos que el asegurador asuma de manera expresa tal riesgo dentro del amparo de anticipo, la NO amortización, vale decir, la no restitución al asegurado de un porcentaje del anticipo igual al de obra equivalente, no es un riesgo asociado a la utilización del anticipo o su apropiación. (…) Puede agregarse que un anticipo puede no haber sido amortizado, pero sí correctamente utilizado e invertido. Lo dicho, puesto que se trata como ya se adujo de riesgos distintos, en la medida en que la no amortización puede derivarse, por ejemplo, de un anticipo que sí tuvo la destinación que debía dársele conforme a las reglas contractuales, pero que por circunstancias imputables al contratista no se devolvió al contratante 36 .
El anterior marco jurisprudencial y doctrinal permite a la Sala concluir que lo que
cubre el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo son los perjuicios
derivados del incumplimiento de estas obligaciones y no de la obligación de
amortizar el anticipo si dicha obligación no fue amparada expresamente por la
compañía de seguros.
La falta de amortización difiere de los riesgos de no inversión, uso indebido o
apropiación indebida, por lo cual no resultaba adecuado asimilarlos, como se hizo
en la resolución demandada, pues con ello se desconoce la estipulación contractual
que es de donde debe deducirse el alcance de una obligación.
El hecho de que el contratista no hubiera entregado los soportes que acrediten la
debida inversión del anticipo no puede equipararse a que los recursos constitutivos
del anticipo se hubieren dejado de invertir por el contratista en la ejecución de la
obra o se hubieren usado o apropiado de manera indebida por parte de éste, pues
por el contrario, el informe de interventoría da cuenta de un valor ejecutado inclusive
mayor al valor del anticipo entregado al contratista.
En síntesis, el incumplimiento del contratista de amortizar el anticipo no era un
riesgo cubierto por la póliza No. 605-47-99400005278, cuya cobertura se
36 Pérez Rueda, Christian Eduardo, El amparo de anticipo en el seguro de cumplimiento entre particulares , Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros No. 37, 2012, p. 199.
36
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circunscribe su no inversión, uso indebido o apropiación indebida, de modo que la
reclamación de la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P. debe ser negada.
Finalmente, cabe precisar que en la Resolución No. 051 de 2015 se incurrió además
en un error en la cuantificación de este amparo, toda vez que en la parte motiva se
indicó que correspondía a la suma de $254’745.473 y por concepto de los
rendimientos financieros que debió generar el anticipo sin amortizar correspondía
la suma de $353’462.378, en tanto que en la parte resolutiva se señaló que estos
dos conceptos ascendían a las sumas de $285’217.974 y $252’050.206,
respectivamente.
Con fundamento en lo anterior, la Sala declarará que no surgió a cargo de la
Aseguradora Solidaria de Colombia la obligación de pago del amparo de buen
manejo e inversión del anticipo, porque se afectó por aspectos que no fueron
cubiertos en la póliza No. 605-47-99400005278.
9. Remisión de la presente decisión con destino al proceso ejecutivo
Ahora bien, cabe precisar que mediante oficio de 19 de julio de 2023, el Juzgado
Tercero Administrativo de Yopal solicitó al Tribunal de primera instancia que
remitiera una certificación sobre el estado actual del presente proceso, en
consideración a que en ese despacho judicial cursaba el proceso ejecutivo
radicado con el número 85001333002-2016-00008-00 interpuesto por la Empresa
Aguas de Pore S.A. E.S.P. en contra de la Aseguradora Solidaria de Colombia.
El proceso ejecutivo se promovió para hacer efectivos los amparos de cumplimiento
y de manejo del anticipo establecidos en la póliza No. 605-47-99400005278, según
lo dispuesto en la Resolución No. 051 del 6 de agosto de 2015.
Adicionalmente, se señaló que en caso de que dicha información no reposara en el
Tribunal Administrativo de Casanare, se remitiera el oficio a la autoridad
competente, por lo que tal solicitud fue enviada a este Despacho mediante oficio de
21 de julio de 2023 (fls. 610 a 612 c. ppal).
En estas condiciones, resulta pertinente remitir la presente providencia al Juzgado
Tercero Administrativo de Yopal, para lo de su cargo.
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10. Condena en costas
El numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso establece que en caso
de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar
en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su
decisión.
En el presente caso, la sentencia de primera instancia acogió los cargos de nulidad
referentes a la falta de competencia de la Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P. para
declarar la ocurrencia del siniestro a través de acto administrativo y, como
consecuencia, declaró la nulidad de la Resolución No. 051 del 6 de agosto de 2015,
porque, según adujo, esa facultad era exclusiva de las entidades sometidas al
régimen de contratación pública.
En virtud del recurso de apelación interpuesto por la Empresa Aguas de Pore S.A.
E.S.P. se revoca la sentencia de primera instancia, habida cuenta de que no
procedía la nulidad de la resolución demandada, porque esta entidad si tenía
capacidad, no competencia, para declarar el siniestro a través de acto
administrativo, no solo porque así se dispuso en las condiciones generales del
contrato, sino porque no constituía una facultad unilateral de poder público o
excepcional de la Administración.
Ahora bien, la Sala encuentra que, aunque la Aseguradora Solidaria de Colombia
no apeló la sentencia, en su demanda formuló otros cargos de nulidad que el
Tribunal Administrativo no estudió; por tanto, resultaba procedente abordar su
análisis, pues no se le podía exigir a la parte favorecida que apelara el fallo
anticipándose a que se llegaría a otra conclusión sobre la competencia de la
Empresa Aguas de Pore S.A. E.S.P. para declarar el siniestro mediante acto
administrativo.
En efecto, si la entidad demandada es la única apelante de una sentencia que anuló
un acto administrativo y en segunda instancia se revoca por la no prosperidad del
cargo de anulación declarado, se impone al juez de la alzada el estudio de los
demás cargos de nulidad propuestos en la demanda 37 .
37 En este sentido, la jurisprudencia ha dicho: “ [S]i la entidad demandada es la única apelante de una sentencia que anuló un acto administrativo en la forma que se expuso en precedencia y en segunda instancia se revoca por la no prosperidad del cargo de anulación declarado, se impone al juez de la alzada el estudio de los demás cargos de nulidad propuestos en la demanda ”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de noviembre de 2017, exp. No. 39.285.
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Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00052-01 (65357)
Actor: Aseguradora Solidaria de Colombia Demandado: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo “Aguas de Pore S.A. E.S.P” Referencia: Medio de control de controversias contractuales
Sin embargo, en este punto resulta necesario precisar que los cargos de nulidad se
estudiaron desde la óptica del derecho privado, frente a lo cual se concluyó que, a
pesar de que la entidad siguió la ruta establecida por las partes del contrato de
seguro para declarar el siniestro, en todo caso, no acreditó la ocurrencia y la cuantía
de la pérdida para que surgiera a costa de la aseguradora la obligación de pago del
amparo de cumplimiento y, en cuanto al amparo de buen manejo e inversión del
anticipo, se determinó que se afectó por un aspecto que no fue cubierto en la póliza
No. 605-47-99400005278; por tanto, prosperó parcialmente la demanda y, como
consecuencia, no procede la condena en costas en el presente caso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre
de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2019 por el
Tribunal Administrativo de Casanare y, en su lugar, se dispone:
SEGUNDO: DECLARAR que no surgió a cargo de la Aseguradora Solidaria de
Colombia la obligación de pago del amparo de cumplimiento, cubierto mediante la
póliza No. 605-47-99400005278, únicamente respecto del valor de $264’217.974,
correspondiente al “Incremento de costos de las actividades y cantidades de obra
sin ejecutar actualizadas a valor presente en la nueva contratación que debe
realizarse (relación en el informe de las cantidades de obra sin ejecutar)”.
TERCERO: DECLARAR que no surgió a cargo de la Aseguradora Solidaria de
Colombia la obligación de pago del amparo de buen manejo e inversión del
anticipo, cubierto mediante la póliza No. 605-47-99400005278.
CUARTO: Como consecuencia, DECLARAR que, en caso de que la Aseguradora
Solidaria de Colombia hubiera pagado por esos eventos amparados alguna suma
a la empresa accionada Aguas de Pore S.A. E.S.P., esta última deberá restituirle
dichos montos, debidamente actualizados a la fecha de la sentencia.
QUINTO: Sin condena en costas.
M.P. Ramiro Pazos Guerrero. En similar sentido ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de diciembre de 2020, exp. No. 40.919. M.P. José Roberto Sáchica Méndez; sentencia de 5 de febrero de 2024, exp. No. 46.690.
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Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00052-01 (65357)
Actor: Aseguradora Solidaria de Colombia Demandado: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo “Aguas de Pore S.A. E.S.P” Referencia: Medio de control de controversias contractuales
SEXTO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado
que remita la presente providencia al Juzgado Tercero Administrativo de Yopal, en
el que se adelanta el proceso ejecutivo radicado con el número
85001333300220160000800, promovido por la Empresa de Acueducto,
Alcantarillado y Aseo “Aguas de Pore S.A. E.S.P. contra la Aseguradora Solidaria
de Colombia.
SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de
origen para lo de su cargo.
Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la sala en la fecha de
su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo
SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la
integridad y autenticidad del presente documento en el enlace
http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ
Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
VF
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